魏敦友：“范忠信迷津”：从中国社会秩序构成原理的角度看

　　哲学问的是“如何”。哲学的思辨是对于一问题起“如何可能”的疑问的思辨。如果他只作一个断然的肯定，那就无话可说。如果他要作一个哲学的思辨，他就不能不接触到那些问题而思解决之。

　　——牟宗三（牟宗三：《寂寞中的独体》，北京：新星出版社，2005，页43-44。）

　　身为一个中华民族的子孙，我们不希望佛教作为常道；
就这个立场而言，我们同样不希望以耶和华、摩西那一套，来作为中华民族的常道。

　　——牟宗三（牟宗三：《寂寞中的独体》，北京：新星出版社，2005，页233。）

　　你能够承受年复一年看着那些平庸之辈爬到你头上，既不怨恨也无挫折感吗？

　　——马克斯·韦伯（马克斯·韦伯：《学术与政治》，北京：三联书店，1998，页3。）

　　中国有中国自己的国家、民族与历史传统，几千年来的国情民风，有些处迥异于他邦。若中国人不能自己创制立法，中国今后将永远无望。我们若只知向外抄袭，不论是民主抑或是极权，终究是一种行不能的一面倒主义！

　　——钱穆（钱穆：《中国历史研究法》，北京：三联书店，2001/2005，页31。）

　　一

　　在当今中国法学的知识场域，现供职于武汉中南财经政法大学的范忠信教授是令我深为敬重的少数学者之一，甚至于达到这样的程度，只要看见这三个字就令人感到温馨，而不象有些名字令我愤怒，或无动于衷。应该说，作为一个学者这样是很不对的，但想到马克思在撰写《资本论》的时候也产生过同样的心理感受，所以我的这种情绪似乎可以得到一定程度上的原谅了。

　　当然一个名字其实是没有什么意义的。名字的意义是后来赋予上去的。名字的意义其实就是作为这个名字的主体所进行的社会活动所赋予的。对于一个知识人来讲，当然就是他/她所进行的知识活动及其所创造的知识产品。所以对于一个名字的感情，因此在根本上其实就是对于与这个名字连在一起的知识产品的感情。

　　与范忠信这个名字连在一起的知识产品已有不少，如范教授自著的《中国法律传统的基本精神》、《中西法文化的暗合》、《信法为真》以及编辑的梁启超、瞿同祖两先生的文集，都可以说是学术精品。我通过对这些产品的了解，我感到这是一个自由的心灵的自觉创造，是一个解放了的心灵对于他所生活的世界的理性表达，或者试图进行的理性表达。一个自由的心灵与一个受着奴役的心灵是有着根本的区别的。一个受奴役的心灵固然也表达，但是他/她们的表达因为并非身体性知识所以必然是乏味的，因为我们从他/她们的表达中感觉不到我们所生活的这个世界的真实信息，我们因此也就不会有忧心的痛，当然也不可能有会心的笑，何遑深刻的思。

　　但是范忠信教授的作品不仅给我们带来了会心的笑，而且也给我们带来了忧心的痛，从而能引起我们深刻的思。这就是范忠信教授的思想魅力之所在。但我在这里不是对范忠信教授的全部作品进行解读，我还没有这个能力，何况，范忠信教授还年轻，学术研究正处在盛年，未来不可限量。我这篇小文的工作是对范忠信教授的“厦门讲演”进行初步的解读，希望能够发现一些有意义的东西。

　　二

　　不久前范忠信教授在厦门大学法学院作了一个讲演，题目是《中国司法传统与当代中国司法潜规则》（具体文本见：http://www.law-culture.com/shownews.asp?id=14259。本文以下所引该文皆本此但均不再注明出处。）。本文称之为范忠信教授的“厦门讲演”。我在网上偶然发现了范教授的这个讲演，读之而深爱之，几不成寐，禁不住手痒，遂起笔写出自己的若干所感。这就是本小文的由来。

　　范忠信教授的“厦门讲演”正象他的讲题及实际讲演所表明的，是要考察中国司法传统的诸多面相并进一步探讨它们与当代中国司法运作的关系。范教授独具慧眼，看到了七个方面。我在这里首先追随范教授的思想并对范教授所触及到了这七个方面进行且述且评式的展开，然后加以总评并试图将问题进一步引向深入。

　　第一，范教授看到了中国司法权的依附性。范教授用的词是“中国司法权的单极理念”，我觉得这个词不太好理解，如果不看范教授的解释，则如坠五里云中。范教授是这样给我们解释的：“就是说司法权不是任何意义上的独立权，而是一个单一的，整体的至高无上的王权的一部分。”这实际上是说中国司法权是依附于王权这个最高权力的，所以还不如说中国司法权具有依附性的品格。范教授对这个论题的分析主要的利用了西方三权分立的学说。的确，以西方三权分立学说作为参照，我们看到我们传统中国的司法权是不独立的。如果说西方的司法权与行政权、立法权是完全不同性质的一种权力，那么，中国的司法权不过是王权的一种。而王权又是一种什么权力呢？范教授好象没有进一步思考这个问题，因此也没有给出回答，并在没有作出任何交代的情况之下，就从王权过渡到了皇权。范教授说：“司法是从属于皇权的，或者司法是皇权的一个小片断，一个小分支，是从这个意义上讲单极，没有多元，没有分权，没有制衡。”从范教授的行文来看，不管是王权，还是皇权，其实都是指国家最高权力，“都是在讲国家的权力绝对不可以分割。如果谁要想分割这个权力，谁就是彻底的违背了圣人的教导。这样来讲，你说我们怎么可能建成西方那样的立法、司法、行政三权分立的那种司法权？还有什么说司法权是一个客观的、中立的、公正的，甚至是带有一种半社会半民间的权力，这些是在我们中国古代绝对不能理解的。”范教授也没有说明中国古代为什么要理解这样一种“客观的、中立的、公正的，甚至是带有一种半社会半民间的”权力，给我这个阅读者留下了遗憾。总之，中国司法权的依附性在传统的政治中就是这样了。那么这种传统的司法在当今如何表现呢？范教授敏锐地看出，党权其实就是王权、皇权在当代的延续。如果说中国古代是王权/皇权制约司法权，那么今天则是“党对司法的一元化领导”。范教授给我们指出了一些事例，可惜的是没有作出进一步的分析就结束了这一论题，但范教授给我们思考留下了广阔的空间。

　　第二，范教授谈的是“最高权力对司法的最高操纵”。如果说司法权从属于最高权力（王权/皇权/党权），那么最高权力操纵司法就是完全符合逻辑的，因此，我认为范教授用“操纵”这样的贬词来描述最高权力与司法的关系可能就是不合适的了，因为这种语词隐含了一种价值判断在里面，即这种“操纵”是不合理的。但显然，这种操纵是事物的逻辑使然，而我们不能用自己假想的逻辑的事物取代事物的逻辑。尽管如此，范教授对这一论题的描述依然是引人入胜的，而且，事物的逻辑当它被表达在逻辑的事物里面时，我们更能够看到事物的真面目。范教授深刻地揭示出，“谁是最高权力的掌管者谁就是真正的司法长官，不管他叫不叫最高法院院长，不管他叫不叫大理寺的寺卿或者廷尉。也就是古代和今天，谁掌握最高权力，谁就是最高法院真正的院长，谁就是最高司法官。”但是我觉得，我们可以嘲笑古代的王/皇帝不懂法，不按照法律办事，甚至也可以批评当今的总书记以批示代替法律，但是我们作为知识人更应该透过事物的背后而呈现出它的内在逻辑。范教授在这个论题下分析了姚晓红案件。这应该成为一个经典的案例。根据范教授的描述，姚晓红是山西的一个三盲法官：文盲、流氓加法盲。他先是复转军人进法院，先当司机，后来当办公室主任，再后来当法官，最后当了法院副院长。他最大的本事就是打人，五年里先后打了四百多人，其中打死两人，打伤几十人。这样一个人，一个县法院的副院长，县里有人告他，告到县长、县委书记那，处理不了；
后来告到山西运城地委，运城地委处理不了；
再后来告到山西省高院、省委省政府，（还是）处理不了；
（只好一直）告到了中央政法委，中央政法委派人下去，第一次还没处理完，最后是中共中央总书记龙颜大怒，批示以后，中央派专案组现场督办，中央专案组亲自派人去抓捕，这才把这个人抓到。在叙述完这个故事之后，范教授一边对我们说，“姚晓红是一本书”，说得太好了，我觉得这真是一部大书，须要好好读，因为其中隐含着中国社会秩序的一般原理，但是另一方面，范教授马上又对我们说，对这本书“我们读不懂”。为什么读不懂呢？作为知识人，其使命就是要读懂无字之书啊。范教授多少有些自嘲，但在我看来，范教授其实对这本书至少读懂了大半呢。

　　第三，范教授给出了中国司法权一个性质上的描述，范教授认为中国司法权在性质上是家长权。范教授说：“一定要当家作主作青天，为你我为百姓当家作主，这是我们中国司法权的一个重要的东西。”又说：“中国的司法（就是）为人民当青天的这种观念。包青天、海青天，这样一种观念可以说在中国古代是长久的传统。”在范教授的心目中，司法权的性质自然是裁判权，而中国的司法权不限于裁判权，甚至主要不是裁判权，裁判的目的是要分出谁是谁非，而家长的目的则主要是让大家都感到满意高兴。古代的司法如此，范教授在现代的司法里也发现了同样的结构，比如说，当今在党领导下的司法在根本上说还是为民作主式的司法。因为范教授的如下说法是我们完全认可的，“我们党最好最好的一些干部，他们的思想境界跟海瑞、包公的境界基本一样”。这表明，从西方司法的视角看，当今中国司法承载着远远超过裁判的职能。所以范教授就对中国司法权的这种存在状况进行了猛烈的批判。范教授的这种批判应该说我们是认可的，其实也是我们平常经常说的，实际上，民主与为民作主之间的根本区别，我们也不知道讲了多少年了。这一点在苏力教授的名著《送法下乡——中国基层司法制度研究》中也得到了相当精确的描述。苏力教授指出：“在当代中国农村基层法院审判（包括调解）中，仍然以解决纠纷为中心。”（苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，北京：中国政法大学出版社，2000，页178。）“在中国，基层法院法官在处理司法问题时一个主要的关注就是如何解决好纠纷，而不只是如何恪守职责，执行已有法律规则。”（同上，页181。）不过令我颇感遗憾的是，范忠信教授好象没有试图开掘其中的原因，还一般在陷在“规则之治”的想象中，而苏力教授则有所进步，试图追问其中的为什么，最后苏力教授给我们的答案是：“这种做法就是规则的。在这个意义上，这位法官遵循了当地的规则。”（同上，页190。）当然，苏力教授的这种“情景主义”（按照苏力教授的说法是“语境论”）的答案是不会令范教授满意的。我也不满意。

　　范教授认为中国司法的第四个特点是司法的军事化。范教授引中国古代的典籍《国语》里面的一段话说：“大刑用甲兵，其次用斧钺，中刑用刀锯，其次用钻凿，薄刑用鞭扑。”并加以解释说，“对敌国，对敌方的队伍用军队去讨伐，和我在刑场上对我们国家内部的被告处刑，本质上是一回事，没有本质区别。只不过那是大刑，这是中刑和小刑。只不过动刑的方式不一样，那个是在原野的动刑，这个是在菜市口动刑。”于是，“刑法和战争讨伐没有区别”。范教授进一步指出了中国法官可能起源于军人，但是范教授在这一点基本上没有深入的分析。其实这是可以进一步讨论的。范教授指出的这一点是中国悠久的兵刑合一的传统，其突出的表现是运用国家的强力对付那些不利于国家的人。只要是不利于国家的人，不过是本国国民，还是敌国，一律严阵以待。张中秋先生认为这种法律观念的形成“主要是借助（部族）征战这种特殊形式而形成的”。（张中秋：《中西法律文化比较》，南京：南京大学出版社，1999/2001，页14。）范教授不同意张中秋教授这种观念，认为中国古代法“从萌芽到完全成形的法律出现的全过程中，我实在看不出部族征战所起的决定性作用。”（范忠信：《关于中国法律文化的几个问题》，载《比较法研究》，1993（2）。转引自张中秋：《中西法律文化比较》，南京：南京大学出版社，1999/2001，页14。）我倒是认为，从逻辑上讲，这种法律观念的形成可以与部族征战有联系，但是这种联系并不是必然的，因为我认为从社会秩序构成的角度去探讨可能更有说明力。自古以来，我们的观念就是“溥天之下，莫非王土。率土之滨，莫非王臣。”（《诗经·北山之什·北山》）。有此一观念，部族内外之区分其实就是没有多少意义的。为了打下“一个大大的疆土”（借用一下陈道明的一句台词），在中国，部族内部的斗争与部族外部的征战在本质是一样的。而实际上，我们经常看到的，在中华民族形成的历史上，甚至于部族内部的斗争比部族外部的征战更为惨烈。“攘外必先安内”嘛。所以部族外部的征战可能对中国以刑为中心的古代法的体系的形成有影响，(点击此处阅读下一页)

　　但是我认为，这并不是必然的。当然这个问题值得深入探讨。在这一部分，范教授的迷人之处在于，范教授进一步揭示出了当代中国司法的军事化特点，如法院设政治部，如运动式司法，如国家领导人对司法的准军事化的看法，特别是长期为人所诟病的严打式司法，处处都在表明“司法中张扬军事化的暴力，这也是我们兵刑合一的一个典型体现”。这一段可能是范教授“厦门讲演”中最精彩的华章，可惜在我的叙述中不可能再现出来。

　　我认为范教授的“厦门讲演”最有理论价值的部分在于第五点，即范教授所指出的中国司法的“多头性”特征。范教授深刻指出：“中国有这样一个多头司法的传统，司法不是一个机关不是一群人的事情，而是很多机关共同进行的事情。谁都可以插一杠子。这是中国的一个传统。所以我叫牵制会审，多头司法，法出多门，政出多门，司法多门，这种状况在中国古代如此，今天也是如此。”又说：“在中国古代你很难找到一个清白的司法机关，单独的司法机关，谁都可以在这个里面说自己能够掌管一定的司法。”这就是说，在中国古代，司法权并不是由专门的机构行使的，“司法不是一个专权，不是一个专门权，是一个国家机关就可以司法，谁都可以来管，谁都可以管跟我有关的案件，这就是中国古代司法权的概念。”范教授举出拥有司法权的有宰相（从秦汉一直到明朝废相为止）、御史台、都察院，甚至于明朝的锦衣卫，东西厂，政府司，清朝的什么八旗都统，满洲将军理事厅，还有什么盐法道，督粮道，转运使，参议道，举不胜举，真是太多了，这些机关和人在中国古代都参与司法。为什么中国古代会产生司法权多门的现象呢？范教授在这里有一个解释：“皇上对谁都不放心，怎么办呢？最好的办法是让你们一块司法。大家一块搞，这就是我们今天对谁都不放心，让公检法一块办公，你也管，我也管，他也管，大家一块管。”这种解释可能说服力不强。在我看来，皇上没有那么大的能耐，其实他也不过是他处的那个社会结构中的一个棋子而已。司法权没有专业化，没有一个专门的机构负责司法，联系前面的几条，还是容易理解的，也就是社会权力没有分工的结果。在当代中国，这种现象还广泛地存在着，难道现代中国还没有完成社会权力的分工吗？范教授指出，公安部门对案件可以不移送，通过取保候审，通过监视居住这些措施，公安机关实际上在行使国家司法权的一部分。检察院可以利用自己的不起诉来对案件作出实际上的司法判决，尽管不是正式判决。而在范教授看来，最典型是党的纪检和监察部门在执法，在司法。这种司法多头的现象在中国究竟是合理的呢，还是不合理的呢？当然在范教授看来，司法多头是不合理的而且是要加以改进的。

　　范教授讲的第六个方面是司法的行政化。在中国古代，各级行政长官本身就是司法长官，司法权其实就是行政权的一种形式。范教授意识到了这一点，所以范教授马上就对我们说：“当然我们用这个话说起来都不合理，你说你要用司法官就是行政长官，行政长官为司法官。你这个话本身就带有行政权是行政权，司法权是司法权。司法权和行政权应该分立，应该有区分这样一种先入为主的概念。但在中国古代，这种先入为主的事情是没有的。所以我现在说中国古代行政长官当司法官，这是用现在的话强加给古人。其实古代没有这个意思。就是所有的官都是所有的官。所有的官所有的事都管，就是这样一种情况。”范教授意识到行政权与司法权之分立是“一种先入为主的概念”，这很好，但可惜范教授没有对这种“先入为主的概念”进行批判性的思考，当然在这里这样要求范教授是不对的，因为范教授就是要用这种“先入为主的概念”来观照中国古代及当代中国司法之状况。范教授在中国古代看到了“逐级审转制”，“所谓逐级审转制就是每一级审完了以后，你只能作出一个判词，也可以叫看语，但这是一个建议性的意见，这个意见往上报，报到上一级，上一级又依法审判完了，又判，判完了以后又报到上一级。最后死刑案件和流刑案件一定要报到皇帝那去审批，皇帝说怎么办才怎么办。”任何一个下级审判的案件都不可能成为真正的终审判决。任何一个下级判完了以后，他绝对服从上级。他把自己的判决结果往上转，这就是中国古代特有逐级审转制。范教授说：“司法行政化的一个标志就是任何一级下一级司法者、司法权或司法官都不是我们现在意义上的独立的司法官，他都是上级司法长官的下级，是他的下属，他绝对服从上级意志，他是上下级的领导和被领导关系。他不是一种独立的审判关系。”范教授深刻地看到了古代的这种状况在今天的表现，如在法院内部，从审判员，到合议庭，到庭长再到院长到审委会，这种层层把关的一种审判制度，就是一种典型的行政思路。还有我们现在下级法院经常向上级法院请示汇报。特别有意思的是，我们的法院审理采取的是两审终审制，然而由于这种行政化的逻辑，下级法院会出于种种考虑在审判比如说疑难案件时向上一级法院请示，这样一来，形式上的两审就变成实际意义上的一审了。还有，审判监督的无限性，“审判监督制度在中国被滥用，我们现在这个审判监督是无限审判监督，没有限制，随时可以监督，随时可以上告，上告到中央，上告到哪都可以。上一级法院对下一级法院随时可以提审，随时可以指令改判。这样一种做法实际上表明上级法院永远是下级法院的行政领导。它永远要服从我，这种情况在外国大概是（想也）不敢想的。”范教授似乎没意识到，为什么要用西方人的标准来要求呢？在我看来，当然外国人不敢想，因为外国人在根本上就缺乏这种想象力，或者说，他们不需要这种想象力。倒是我们今天的中国人特别是学者，喜欢自贬身价，一定要向外国人看齐，为了获得西方人的承认，将自己的想象力降低，以追求所谓的国际影响力。我认为，中国学术的意义在于深刻地表达中国人的生活状态，而不是追求什么国际承认。然而我们很多学者却不这么看。生活在这样一个时代的中国人（尤其是学者）真是不幸啊。

　　最后，第七，范教授讨论了中国司法权的禁区。我觉得这个讨论很有价值，目前好象还没有见过谁以这么明确的方式来讨论这个问题。这是值得深入研究的一个题目，但范教授对这个题域的讨论其意图在于厘清“中国的司法传统和当代全世界的司法潮流是个什么关系”。这种意图应该是范教授“厦门讲演”的一个核心，将它延展开来，其实也就是用（西方）世界的成规来套中国这条巨龙。我将在下面深入讨论这个问题。这里只关心范教授的讨论本身。范教授认为，中国古代的司法权有这样一些禁区，也就是中国古代司法审判是不能问津这样一些领域的。（1）皇帝不存在违法的问题。（2）中国古代从来不存在对法律的司法复审问题。（3）官僚贵族的事务好多是司法的禁区。只要是达官贵人，只要是高官显贵，皇亲国戚，他们的很多事情表面上看法律上规定很清楚，要制裁，但实际上，好多情况下你们不能问津，你们干瞪眼。（4）民事案件好多是司法的禁区，司法不能管民事案件，民事案件只能管一部分。当然不是不能管，但只能管最严重的那一部分，而且是用刑法的方式来管。（5）涉及礼教纲常的评价这样的事务，也就是礼教纲常的信条，比如说三纲五常，父子子孝，君君臣臣这些东西在生活中要怎么评价它的利弊得失，这个东西也是司法不能过问的。范教授讲得深刻，讲得精彩，然后，范教授将司法禁区的视野从古代中国到了现代中国。范教授大胆而且深刻地向我们指出，在现代中国，司法的禁区还照样存在。第一，我们说我们的刑事案件和民事案件这是一个典型的差别。所谓刑事案件没小事，民事案件没大事，就是司法权禁区的一个概念。因为刑事案件是为王者肃清乱臣贼子，所以我们用什么手段都不过分。但是民事案件是我们内部的事情，我们尽可能的大事化小，小事化了。第二个是官僚贵族的特权，很多人现在实际上是法律管不着的人，或者即使管，管的跟你我不一样的人。要用正常的司法程序管他，事实上很困难。他们落马并不是司法权发挥作用，而是权力斗争发挥作用，行政权力发挥作用了。如果真正是司法权发挥作用的话，那么山西绛县那个三盲院长姚晓红绝对用不着中央政法委去办案。要是真正司法权起作用，县法院就能起作用了，地市州法院就能起作用。根本用不着中央派督办组。所以说这些重大的高官显贵的司法案件，最后真正被推上法庭的是政治权，是行政权而不是司法权。第三，一般行政行为不得起诉。对法律的正当性进行司法复审是司法的禁区。还有，讲内部行政行为不得起诉。内部行政行为有些实质上干涉到了我们公民基本的宪法权利或是民事权利或者其他权利，应该说可以起诉。但是我们现在一刀切，不能起诉。这实际上也是司法的一个禁区。此外，党的政策不能起诉。政策行为我们绝对不敢起诉。还有宪法能不能诉讼啊？违宪能不能诉讼啊。我们今天还没有违宪诉讼。我们说中国今天还没有违宪诉讼，我们又可以说没有救济就没有权利，没有违宪救济就没有宪法。范教授给我们指出了当代中国存在着这么多的司法禁区，真是不说不知道，一说吓一跳，令我们大开眼界，豁然开朗。可是，在古代中国以及当代中国，司法权为什么存在着这么多的禁区呢？

　　三

　　越深入地研读范忠信教授的“厦门讲演”，我就越为范教授的真知卓见所吸引，并引发出自己对这些表象的进一步思考。在我看来，范教授实际上给我们揭示出中国司法的“七大面相”。在当代中国法学界，我认为可能还没有第二个法学家象范教授这样系统、全面、深刻、大胆地反思中国古代司法传统与当代中国司法现状之间的内在关系。而这种分析已经向我们呈现出，在我看来，中国司法的这“七大面相”其实是一个深不可测的“迷津”，谁在这里不谨慎小心从事，谁就可能淹死在这“迷津”，休想渡过去。为了表达自己对范教授的景仰之情，更重要的是为了自己逐步绘出当代中国法学的“地图”，我将范教授所展示出的“迷津”式的中国司法的“七大面相”命名为“范忠信迷津”，它与我曾经加以命名过的“季卫东陷阱”等（参见拙文《法治的中国道路——在广西民族学院的演讲》，http://weidunyou.fyfz.cn/blog/weidunyou/index.aspx?blogid=33300）一起成为我持续以自己的方式探讨中国当代法理之基本理路的一部分。对我这篇小文来说，既然命名的任务已经完成，那么，余下的任务就是要进一步解读“范忠信迷津”的内在含义了。

　　我们可以从范忠信教授自己对“范忠信迷津”的看法开始讨论。在我前面且述且评对“范忠信迷津”即中国司法的“七大面相”的讨论中，实际上已经隐含了我对范教授自己的观点的若干批评。现在是到了作出总评的时候了。为了使问题的讨论尖锐化，我在这里区分出这样三个问题。第一，范教授到底看到了什么？第二，范教授是根据什么看到这些的？第三，范教授看到了自己看问题的根据，即范忠信教授看到了自己的看吗？

　　第一个问题仿佛是多余的。范教授不是看到了中国司法的“七大面相”吗？是的，但我必须指出的是，同时，正象我在前面已经间或评论的，范教授所看到的这些东西其实是要加以进一步探讨的。尤其是，范教授没有从整体上探讨这七大面相之间的内在关系是什么。按照我的想法，范教授还缺乏从中华社会秩序构成的宏观角度探讨这七大面相。晚清以还的历史事实是，中华处“三千年未有之大变局”，这意味着，晚清以来中国面临着一个重构社会秩序的繁重任务，同时也意味着，我们在探讨“中国问题”的时候，最重要的是从社会秩序的重构这个角度来看，而只有从这个角度看才能看得真切。比如范教授谈到了王权/皇权，也谈到了党权（党管干部）。按照流俗之见，中国秦汉以来是一君主专制，因读钱穆书，始知中国古来并非如此，“中国已往政制，尽可有君主，无立宪，而非专制。”（钱穆：《《国史大纲》（修订本），上册，北京：商务印书馆，“引论”，1996/2004，页22。钱穆在另一处说：“中国传统政制，自秦以后有君主，无宪法，而又非专制。”见钱穆：《中国历史研究法》，北京：三联书店，2001/2005，页20。）我们这一代学子自小就被灌输着这样的观念，中国是一个君主专制的封建社会，我们直到今天甚至于没有能力对这一观念进行丝毫的反思。这真是一个大悲剧。其实事实是明摆着的，如挟天子令诸侯，又如君民舟水之喻，其实是从不同的角度说着君主而非专制的事实。再看现代中国的党管干部这种方式，的确在很大程度上继承了君权，但党权并非不受到制约。我的亲身体验说明党管干部并不象范教授讲得那样是不受制约的。我们知道，按照现在的干部任勉情况，一个人在升迁前必须要经过民意，(点击此处阅读下一页)

　　也就是说要找本单位的同事了解他的情况。有一次一位领导对我说，某某前不久受到了考核，上面派人下来了解情况，结果是全优，无一人不说好。其中的原因是上级组织部门所要谈话的对象全是他一手安排好的。于是，从某种意义上讲，党管干部这一原则，在这里实际上成了一个假象。不过我宁愿将它看成是党管干部这一现代权力原则受到了制约。现代的党权，与传统的君权一样，并非专制的，它们实际上受制于中国秩序原理。所以不对中国秩序原理进行深入研究，恐怕很难看到更深刻的东西。

　　这就过渡到第二个方面了。在范教授的眼里为什么看不到君主/党主而非专制的客观事实呢？这就进入到范教授看问题的根据了。近世以还，欧风美雨，撼动中华，科学、民主、现代化、人权、法治、自由、宪政等等观念，如波浪翻滚，于中国话语场上，竞相展示，争奇斗艳。然而中国学人似乎并没有意识到它们其实并没有天然的合理性，不经过批判性的反思，它们是不可能找到自己的安身立命之处的。因为受到范教授“厦门讲演”的激励，重新研读范教授的代表作《中国传统法律的基本精神》（济南：山东人民出版社，2001）、《中西法文化的暗合》（北京：中国政法大学出版社，2001）以及《信法为真》（北京：中国法制出版社，2000），我得到的认识是，范教授与他同时代的许多学人一样，接受了五四前后的思想启蒙观念，也就是说，范教授的“知识谱系”是五四以来传入中国的一套科学民主法制观念。而这些观念在当下依然非反思地大行其道。认识到这一点很重要，范教授是如何看到中国司法七大面相的呢？正是根据五四以来传入中国的一套科学民主法制西方观念。比如，根据西方人的权力分立理论，范教授看到了中国古代及现代没有严格意义上的分权，又比如，根据西方人的司法权独立的理论，范教授看到了中国古代及现代缺乏真正意义（其实也就是西方了）上的司法权，再比如，从西方人司法权的本质是裁判权看到了中国的司法权是家长权，还有，从西方人几乎无所不到的司法权看到了中国司法权的诸多禁区。总起来说，范教授的七大面相之呈现，所凭藉的知识资源是西方的一套未经反思与批判的理论。

　　然而，自从邓正来教授发表《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》（北京：商务印书馆，2006）以来，中国学人长期不加反思与批判地将西方的知识理论当然地运用于中国问题的观察与探讨，这样一个时代基本上在逻辑上（在事实上不一定）已经结终了。（参拙文：《“知识引进运动”的终结》，载《河北法学》，2006（10））回到本文的问题。第三，我们进一步问，范教授看到了自己的看吗？范教授对自己立论的根据是否有着批判性地反思？范教授是否对自己作为“前见”的知识系谱有着明确的反思批判意识？仅仅从“厦门讲演”来看，我体会不到。不过研究范教授的代表作，我认为范教授对此还是有考虑的。比如，范教授在《中国传统法律文化的哲学基础》一文中在考察了中国古代的天道观、人道观之后向我们这样指出：“我们如果想全面深入地理解中国法律文化传统，就得首先认识中国传统哲学中的‘天道观’、‘人道观’，特别应认识中国传统哲学中的‘天人关系观’。不理解这些，我们就会常常误解中国传统法律文化。最大的误解，莫过于以中国古代之事比拟西方法律传统中的特定制度；
或以西方哲学观念为基础去论中国传统法律文化之优劣短长。”（范忠信：《中国法律传统的基本精神》，济南：山东人民出版社，2001，页31-32。）这本应该成为范教授的“研究纲领”，但可惜的是，范教授的许多著述在我看来似乎并没有贯彻这个“研究纲领”，范教授还处在以西范中、以中附西、以西化中这样的思维框架里，竟至提出“世少法呆子，遂使法治难成”（这是范教授《信法为真》一书的“代序”。范忠信：《信法为真》，北京：中国法制出版社，2001。）这样相当激进的口号，范教授完全没有意识到很有可能出现这样的状况，我想这决不是范教授所愿意看到的情景，世多法呆子，会使（中国）天下大乱！范教授由于汗颜于北京大学法学院（朱）苏力教授“什么是你的贡献？”的追问，决定将自己的研究领域收缩至法制史领域，范教授在《我准备这样做贡献》一文中认为自己“可能只配在相当于针尖麦芒那么大的领域里做我的贡献。”于是范教授这样向我们表露了他的心迹：“我准备这样地做贡献——寻找和阐释中西法律传统的深层共性，为中国未来法律建设提供更有生命力和针对性的参与意见，为中西法文化合璧做贡献。”其理据是：“中国未来法制体系的根，显然只能深植于中西两大传统不发生对抗的领域。过分地对抗中华传统或过分地对抗西方传统的法制，在我国都是难以立足的。”（范忠信：《我准备这样做贡献》，载范忠信：《中西法文化的暗合与差异》，北京：中国政法大学出版社，2001。）在我看来，这种说法太过表面化了，我担心范教授按照这种思路去做，恐怕难于做出什么实质性的贡献来。因为从今日的视点看，范教授要做出自己的贡献，一个基本的前提正是需要对这种知识谱系进行批判。但是可惜的是，对这种知识谱系的批判好象还远在范教授的视野之外。而且，由于深藏在范教授心中的一种“经世致用”的思想——“为中国未来法律建设提供更有生命力和针对性的参与意见”，更使我有理由担心范教授能够呼应苏力教授的号召切实地做出自己的贡献来，我这里很显然指的是“知识贡献”，而不是其他。

　　要切实要作出“知识贡献”，对当代学人来说最重要的莫过于开辟学术传统。学术是一个知识生产与再生产的过程，知识并不同于真理，于是有学术的前后薪火相传，这种学术研究的累进（邓正来讲的学术问脉络与知识增量）就形成学统。学术之成为学统其根据是它在一定的知识传统中并不断推进这种传统，更重要的是，它是对事物的逻辑的呈现，但必须认真对待警惕学术的自我异化，这种异化表现为学术不再是事物的逻辑的呈现，而蜕变为对于逻辑的事物的迷信，从而在丧失对自己的思维前设进行有意义的批判反思的情况之下走入“意识形态的陷阱”。而一旦走入“意识形态的陷阱”，学术也就死亡了。当下中国学术界的情形是，政治家提出了发展的概念，于是法学家们就忙着跟进去讲发展权，已有学者写出了大部头了，不久前政治家又提出了和谐的概念，于是有著名法学家马上跟着提出和谐权的概念，目前虽然尚未见到大部头，我看恐怕为期不远啦。中国主流的法学家们一边这样做法学学术，一边又在嚷跟世界接轨，这种矛盾的情形不改变，我看中国法学学术永远不可能长进，更谈不上什么“知识贡献”了。

　　四

　　要走出“范忠信迷津”，在我看来，必须摆脱以西范中、以中附西、以西化中这样长时期于今尤烈的宰制中国学人的思维框架，当然也必须摆脱它的隐蔽形式，如范教授所言的“寻找中西法制的共性”这样似是而非的说法，必须认真地考察中国秩序构成的基本原理。

　　因为研读钱穆先生的著作（还包括当代学者何怀宏、冯天瑜、秦晖等人的著作），我基本上完全改变了从小所接受的那一套对中国社会的解说，如认为中国自秦汉以来是一个君主专制的社会，阶级与阶级斗争推动着中国历史的发展。我认同钱穆先生的如下判断：第一，中国自秦汉以来逐步形成一个平铺散漫的社会，“若要讲平等，中国人最平等。若要讲自由，中国人也最自由。”（钱穆：《中国历代政治得失》，北京：三联书店，2001/2002，页172。）第二，国家（政府）与社会不分，学而优则仕。“政府是开放的，社会上聪明才智之士都想走做官这条路，工商业就被人瞧不起。”（钱穆：《中国历代政治得失》，北京：三联书店，2001/2002，页173。）第三，学术主持政治，政治领导社会。这使我想起今年三到山东曲阜的感受。自秦汉以来，皇权不断变迁，而唯一不被撼动的仿佛就是“三孔”（孔府/孔庙/孔林）。我认为这是有象征意义的，其意义就在于在古代中国，道统实际上是优越于政统/学统的。牟宗三先生说：“一个国家民族不能没有常道，如果把常道去掉，那么这个国家就麻烦了。”（牟宗三：《寂寞的独体》，北京：新星出版社，2005，页232。）牟宗三先生认为古代中国之道就是孔子所阐发出来的仁义礼智信等人伦之道，但不能一般地将孔子混同于一般诸子，甚至于不能讲“孔子的学说”，因为“孔子是圣人，圣人是没有什么学说的。”（牟宗三：《寂寞的独体》，北京：新星出版社，2005，页232。）牟先生未免将孔子抬得太高了，但我认为牟先生是对的。钱穆先生对古代中国的描述实际上为我们进一步理解它甚至于当代中国提供了一个新的视野。

　　在我的阅读视界内，提出“中国秩序原理”这一概念的学者是季卫东教授。季卫东教授在《法治中国的可能性——兼论对文化传统的解读和反思》一文中指出：“在法治秩序的建构屡试不成、改革的目标迟迟不能达到的今天，的确有必要检讨一下对中国传统文化和现实社会的把握是否正确、新制度的设计是否适当、能否采取某种与西欧法治模式在功能上等价的替代性等问题。无论如何，首先需要换一个角度对中国传统秩序原理进行考察、理解以及再解释，否则关于中国法治的讨论就无法深入下去。”（季卫东：《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁》（第二版），北京：北京大学出版社会，2005，页83。）季先生的这种立场很显然建立在用西方的模式研究中国问题的失败，特别是用西方学者所广泛采取的国家与社会二元模式的失败。这一点季先生接受了黄宗智的判断：“国家与社会之间的二元对立图式是西欧近代经验的概括和分析框架，它不适用于中国。”（季卫东：《法治秩序的建构》，北京：中国政法大学出版社，1999，页290。）当下还有大量的中国学者痴迷于市民社会理论，以为它可以中国的法治建设提供帮助。在我看来，这种思路早就注定了不可能。正是在这一背景之下，季卫东先生提出了研究中国秩序原理的明确目标。我认为提出这一概念重要的意义，可以看成当代中国思想的觉醒。季卫东先生进一步提出中国秩序是一“复杂系”从而不同于西方如凯尔森所设想的金字塔型的井然有序的规则体系，“它不采纳把所有事实都九九归一于法律条文之下的包摄技术，因而不可能按照还原主义的法律八股的思路进行复杂性缩减，也很难通过透明而精确的概念计算来充分保障行为结果的可预测性。这种秩序是在各种差异因素互相干涉中形成并不断分枝、生长的一棵活的决定之树。”（季卫东：《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁》（第二版），北京：北京大学出版社会，2005，页86。）这样的秩序观按照季卫东先生的说法，从法律控制和法律实施的角度其古典定义就是《吕氏春秋》里所讲的“圜道”：“令出于主口，官职受而行之，日夜不休，宜通下究，纤于民心，遂于四方，还周复归，至于主所，圜道也。”季卫东先生认为这样的“圜道”，即现代中国所说的“从群众中来，到群众中去”的上通下达，“需要在各种相生相克的诉求中达成均衡的睿智，这就是通过试错进行适当调整的实践理性；
需要秩序担纲者励精图治的勤勉，因此必须规定严格的责任以及加强监督机制。如果不具备上述条件，那样一种包含许多偶然性，建立在安全与变化的微妙均衡之上的动态秩序就立即分崩离析。”（季卫东：《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁》（第二版），北京：北京大学出版社会，2005，页86。）季卫东先生在考察中国秩序原理的基础上同时也对这种秩序原理进行了批判，他指出：“中国传统社会的最大问题是通过交涉的媒介，很容易流于力量对比关系决定一切的事态，使原则和规范名存实亡，失去意义。”（季卫东：《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁》（第二版），北京：北京大学出版社会，2005，页95。）认识到这一点很重要，我曾经在一次学术演讲中将它命名为“季卫东陷阱”。（参见拙文《法治的中国道路——在广西民族学院的演讲》，http://weidunyou.fyfz.cn/blog/weidunyou/index.aspx?blogid=33300）但我不同意季先生出于救中国传统秩序原理之偏而提出的所谓“新程序主义”的主张，我认为这过于简单化，程序不是一切，而且，程序之能行的通与否，还是要取决于当代中国秩序的建构。

　　关于这个问题，我在广州的一次演讲中作了一定的阐述（参拙文《“中国问题”的法哲学解读：一个知识人的视角——在广东外语外贸大学的讲演》，http://weidunyou.fyfz.cn/blog/weidunyou/index.aspx?blogid=87311）。(点击此处阅读下一页)

　　我试图借助季卫东先生的“中国秩序原理”的概念来思考“中国问题”，但具体路向不同于季卫东先生。我的基本立场是，在中国秩序原理的基础之上，我试图复活由钱穆、牟宗三两先生所阐发过的“三统说”，从而将“三统说”放到中国秩序原理的基础上来思考并推进之。三统即道统、学统与政统。古代中国的道统即孔孟之道，学统是不同时代的士人们所阐明的各种理论与学说（如董仲舒的公羊春秋学说，如朱熹的理学等等），政统就是不同朝代的政治活动。古代中国虽然合合分分，但是它的内在秩序还是得到了保证的。我不同意牟宗三先生中国只有道统而没有学统的说法，因为在我看来，有道统则必有学统。牟先生说：“中国过去是依道统来讲学问，所以只有道统，没有学统，即没有希腊所开出来的那个学问独立这个意义下的学统。”（牟宗三：《寂寞的独体》，北京：新星出版社，2005，页232。）其实学术独立是有的，比如王怡先生十分正确地指出，孔子从正面提出“以道事君”的教导，孟子进一步提出“天下无道，以身殉道”的反而选择，荀子提出“从道不从君”的激烈主张。（王怡：《宪政主义：观念与制度的转捩》，济南：山东人民出版社，2006，页21。）我看这就是儒家一脉的学统。而且还有如道家、墨家、法家等等的学统，怎么能说中国古代没有学统呢？但五四以来，传统的秩序完全被破坏，其最大的标志是三孔被毁，我自己在今年三下曲阜的过程中体会到了这一点。（参拙文《齐鲁粤广十三日行思录》，http://weidunyou.fyfz.cn/blog/weidunyou/index.aspx?blogid=77177）在今天，孔子实际上只有纪念的意义，它不可能承担得起中华秩序原理之中道统的重任。这意味着，中国当代秩序原理尚处于建构之中。我认为当代中国所有的问题，在根本上是道统之缺失造成的。五四以来，何以中国在政治上乱象丛生，何以知识分子无所依归，进退失据，如丧家之犬，在根本上就是旧道统已失，而新道统还在酝酿中。中国处在历史性的转折中。在这样一个转折的历史性时刻，中国知识分子实际上承担着双重的任务，一方面，中国知识分子必须为一个新的道统奠基，另一方面，中国知识分子必须阐发自己的学说与理论。因此，对当代中国知识分子而言，道统与学统集于一身，所以当代中国真正的知识分子就显得格外的艰难。

　　五

　　中国有中国之道，西方有西方之道。道不同，并非不可为谋，不同的道之间是可以为谋而且也应该为谋的，但不能以人之道，代替自身之道。作为中国知识分子，将自身之道阐发出来，是为中国学术，中国学术不是不可以从西方学术那样吸取于自己有利的营养，在今天中国学术要发展，必充分吸取由耶教哺育出的西方学术的营养，正如中古中国曾经充分吸取了佛教的学术营养一样，但无论如何，不能把营养当成自己的学术产品，也就是说，西方学术很高明，但是也不能取代中国人自己的学术创造。中国学人不能偷懒，不能象有些人所说的那样，西方人的学术已经够好啦，拿来得啦。这是一种懒汉思想在作怪，且不说西方学术是不是够好了，就算够好了，那也是西方人对西方人生存经验的学术表达，至于中国人的生存经验，还必须得自己来理解、体会从而创造出自己的学术知识思想体系来。

　　我当然不是说范忠信教授是懒汉，范教授写出了那么多的著作，这本身就标明范教授是很勤快的，但是我觉得范教授还应该更勤快一些，要勤快到对自己所依凭的理论知识体系进行反思批判，而不是仅仅按照现有的西方人所创始出的知识体系来描述中国的经验与现象。比如说，很有可能西方世界适宜于将司法权作为裁判权、作为独立于行政权、而且也没有任何禁区的一种权力，而中国的情况可能适用于司法权只不过是整个“圜道”体系中的一个构成要素，既然是这样，司法权独立出来干嘛？一旦独立出来，中国秩序原理可能就被破坏啦，天下大乱啦！当然这还只是我的一个想法。我的意思并非反对司法权的独立性，问题在于要提供理由，特别是从中国秩序原理视域下的理由，因为只有从中国秩序原理的基础上提出的理由才是强理由。比如我曾经写过一篇小文章《宪政与面子》，我认为中国场域中产生违宪审查制度必须会有它的特点，不可能象西方那样对抗式的，很可能是商谈式的（参拙文《宪政与面子》），从根本上说，这种特点是从中国秩序原理中产生出来的。

　　所以在当下，我特别强调学者们进行理论创造的重要性。因为中国当代学者的理论创造，实际上事关当代中国社会秩序之形成。学者只有创发出当代中国之道（道统），并维特这个道（学统），从而，当代中国政治才能上道（政统）。这一点我不同于很多学者，比如说苏力。苏力有这样一句名言：“一个民族的生活创造它的法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论。”（苏力：《法治及其本土资源》，北京：中国政法大学出版社，1996/1998，页289。）这种说法似是而非。且不说法学家也生活在他/她的民族之中，更重要的是，在我看来，法学家不仅仅创造关于法制的理论，而且也创造民族的生活。许多朋友都很喜欢苏力，我也很喜欢苏力，但苏力的法学思想从根本上看是庸俗唯物主义，这可以从他对科学技术的痴迷，对人文精神的拒斥，片面强调法学作为一门社会科学等等观点中看出来。不过苏力的文字是美丽的，分析是细腻的，还罩着波斯纳的光环，所以，苏力的庸俗唯物主义可以叫做美丽的庸俗唯物主义，它比当下学界那些盛行的市侩的唯物主义要好，所以逗人喜欢。然而很有可能，苏力的法学思想是塞壬的歌声。对苏力的批判还少有人从这个角度进行，刘大生对苏力的批判可能在中国学界最有力度，但还是只及于苏力的肌肤。根据历史经验，进行这样的批判，很有可能会陷入更庸俗的思想困境，因为可能将美丽与细腻扔掉啦。

　　六

　　自觉不自觉之间，又写出一大堆文字啦。前几天因为写出一篇小文批评“人本法律观”，引出一位善良的朋友批评我说，你还是有些才气的呢，但尽写这些乱七八糟的东西干嘛。为什么不把自己的时间与精力用在更有意义的事情上比如说多读点儿经典著作咋地。

　　我十分感谢这位朋友的鼓励与批评，但说实话，我还从来没有想过这个问题呢。我写文章，完全是随意而为。因为读书，渐渐地脑海里面有些想法，于是将它们敷衍成文。有时候脑海里面汹涌澎湃，一天能涌出一万字，有时候干涩得很，一周写不出一个字。我曾经讲过，读书不是为了写文章，写文章也不是为了发表。所为何事？原来写文章主要是为了抒胸意。郁结在胸，写文章以舒通之。不过那位善良的朋友的批评还是引起了我的思考。我为什么要写这些批评性的文字？可能有三种解释，除了前面的那种解释之外，还有两种。第一，因不参加课题申报，免除了许多比如说填表、课题鉴定等无聊事，颇得一些人生闲暇，但旋又觉得人生遥遥，长夜漫漫，正如古人所说的，“不做无益之事，何以遣有涯之生？”于是提笔为文。但这个说词不足以论说你写批评文字的理由。所以，第二，我们生活的世界里面所发生的事与我们息息相关，就象长江上溅起的浪花是长江的一个组成部分一样，从而反映着长江的情况，当下思想世界里面所发生的一切思想不管有人认为重要或者不重要，都反映着我们所生活的这个世界的信息，所以对它们的批判性讨论实际上就是在探讨我们的生活/法律世界的秩序构成。而对中国秩序原理的探究，应该成为当下中国学者的一个根本任务。

　　我们应该怎样生活？什么样的生活是良善的？我们应该生活在什么样的社会/法律秩序里面？社会/法律秩序是如何构成的？这些令人忧心的问题是我们每一个真正的学人必须认真面对的，而在我看来，面对这些问题只能在相互驳难与批评之间展开。犹如诗人梁小斌所吟咏的，“一柄没有喋血的剑/大概不能叫做‘剑’/剑的真实饱满需要被杀者与它共同完成”。

　　魏敦友

　　于南宁广西大学法学院法理教研室

　　2006/10/21-23，初稿

　　2006-10-24，二稿

　　2006-10-25，三稿

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