何华：论知识产权国际保护体制与中国应对之道

　　以《与贸易有关的知识产权协定》(简称Trips协定)为核心的现行知识产权国际体制具有积极的内涵与功能，但也存在诸多不足。近年来，知识产权纠纷已经成为中国与西方国家特别是与美国关系中的热点问题，并在一定程度上影响中国国际交往的正常进行。这固然在一定程度上同中国知识产权法律体制的不完善有关，也与现行知识产权国际保护体制存在的缺陷分不开。

　　一

　　国际知识产权保护机制是资本主义发展的产物。早在1883年和1886年，早期的资本主义国家就分别签订了《保护工业产权巴黎公约》和《保护文学与艺术作品伯尔尼公约》。1893年，这两个公约的国际局合并，成立了统一的国际组织“保护知识产权联合国际局”，初步奠定了知识产权国际保护的基本框架。

　　在第二次世界大战结束和联合国成立后，随着国家数量与国际交往激增，国际知识产权保护体制发展到一个新的阶段。在联合国际局的提议下，1967年7月51个国家签署《建立世界知识产权组织公约》，1970年4月26日正式成立“世界知识产权组织”(简称WIPO)，并于1974年成为联合国的专门机构。到了20世纪80年代，人类社会逐步进入知识经济时代，知识产权保护的范围迅速扩大，知识产权国际保护日益表现为一个世界性的贸易问题。国际社会因而致力于重建知识产权国际保护体制，于上世纪90年代中达成了《与贸易有关的知识产权协定》，知识产权被纳入了世界贸易组织(WTO)协议当中。这样，在WTO的框架内建立了新的知识产权国际保护体制。

　　现阶段的知识产权国际体制即Trips协定有如下主要内容和功能：

　　(一)统一国际保护标准

　　Trips第1条规定，“缔约方应执行本协议的规定。缔约方可以在其国内法中规定比本协议所要求的更为广泛的保护，其条件是这样的保护不得违反本协议的规定。”即它要求WTO的所有成员都必须按照Trips协定“最低保护标准”的要求制定或修改其国内法，达到各国知识产权保护规则在程序和实体上的趋同和一致。同时Trips第72条还规定，“未经其他成员一致同意，不可以对本协议中的任何条款予以保留。”由于取得其他所有成员一致同意在实际上是不可能的，该条规定是要禁止成员对协定的某些内容进行抵制，要求它们必须对协定的所有内容予以遵守，从而确立了知识产权国际保护的统一标准。

　　(二)提高保护水平

　　提高保护水平，就是要求WTO的所有成员的国内立法按照Trips的要求，提高其保护知识产权的水准。诸如Trips拓宽了知识产权保护范围，将著作权、商标权、地理标记权、工业品外观设计权、专利权、集成电路布图设计权、商业秘密权等几乎所有知识领域都纳入其保护范围，超过了以往任何一项知识产权国际条约的规定；
权利的内容也进一步拓展，强调知识产权权利人拥有专利进口权、计算机软件和电影作品的出租权等；
延长了保护期限，规定专利的保护期限不少于20年，著作权的保护期为50年，工业品外观设计权保护期限不少于10年，集成电路布图设计的保护期不得少于10年等等。

　　(三)强化知识产权的执法程序和保护措施

　　为促使各成员加强知识产权保护制度的实施，Trips协定第41条规定，“各成员方应确保在其国内法中使用本部分规定的执法程序，以有效打击任何侵犯受本协定保护的知识产权的行为”。具体说来，Trips协定在第三部分“知识产权执法”中主要规定了如下内容：(1)司法复审制度。即对于行政性的终局决定以及至少是对案件的初审司法判决的法律问题，诉讼当事人有权提请司法复审。(2)民事程序。即实行公平、公正的民事程序，要求保障被告的诉讼权利，允许当事人聘请律师参与诉讼，保证当事人的证明权，对秘密信息进行识别和保护。(3)损害赔偿。即司法当局有权命令侵权人向知识产权拥有人支付足以补偿其损失的损害赔偿金。(4)临时措施。即司法当局或行政当局对于“即发侵权”之类可预见到又并非无根据地推断出来的侵权准备活动，采取诉前禁令、财产保全和证据保全的“临时措施”。(5)边境措施。即由司法当局或行政当局对进出口的侵权产品采取由海关执行的中止放行的措施。

　　(四)建立争端解决机制

　　这一点最能体现Trips协定作为WTO制度一部分的特色，是真正能使知识产权国际保护得到落实的制度保证。以往知识产权国际公约较少涉及知识产权实施程序的规定，尤其是缺乏必要的执法措施和争端解决机制，以至于一些条约成为没有足够法律约束力的“软法”。[1]它们还允许成员对公约进行较多的保留，因而容易出现各成员因经济、社会和文化水平的差异而造成对知识产权保护程度的差异，直接影响到知识产权国际保护的效果。

　　Trips第64条规定，“除本协议的特殊规定之外，1994年关税与贸易总协定文本……达成的解决争端的规范和程序的谅解协议，应适用于就本协议而产生的争端的协商与解决”，即它将WTO体制下一般贸易的争端解决机制包括协商、斡旋、调解、调停、仲裁、专家小组、上诉机构、争端解决机构的决定及其实施之监督延伸适用于知识产权纠纷领域。为保证上述程序的有效执行，《知识产权协定》规定引入了三项具有贸易规则色彩的专门制度：一是有条件的保留条款。即未经其他缔约方同意，不得对协定的任何规定提出保留。因此保留条款形同虚设；
二是“倒协商一致”的表决制度。除非理事会“一致意见反对”，否则争端裁决意见即付诸施行；
三是“交叉报复”的制裁措施。即允许缔约方在知识产权受到侵害而未得到妥善解决和必要补偿时，可以采取贸易报复。这些制度增强了争端解决机制的强制性、可执行性和约束力。[2]总体看，现行知识产权国际保护体制对保障各国的知识产权和促进国际经济与科技、文化的正常交流，起着重要的积极作用。

　　二

　　近代以来的知识产权国际保护机制主要是由西方发达国家主导制定的。以Trips协定为核心的新的知识产权国际保护体制也是如此。它不可避免地存在着利益的偏向性和缺陷。

　　(一)对发展中国家利益保护缺失

　　现行的国际贸易体制从某种程度上来说是经济国际主义与经济民族主义的矛盾混合体。经济国际主义认为国际经济关系应该而且能够建立在合作的基础上，以促进共同繁荣为目标，而实现繁荣的最好方式是摆脱政治限制，实行自由的经济交往。经济民族主义认为，政府应该用它的经济力量去促进国家利益。因此，国际贸易体制在建立的过程中，充满了各国国家利益的博弈，形成了以发达国家和发展中国家为主的利益冲突体。

　　Trips协定提升了国际知识产权保护水平，使所有缔约方的保护水平达到以往只有发达国家才具备的标准。Trips协定所确立的知识产权保护最低标准，在很多方面超越了发展中国家的科技、经济和社会发展的阶段，实际上是加大了发展中国家知识创新的难度。对于知识产权的高标准保护，英国知识产权委员会的报告曾这样评述：对于知识产权保护的作用，不妨与征税比较来看。几乎没有人认为税越多越好，然而却有些人认为知识产权保护越多越好是不言自明的真理。[3]该报告同时指出：知识产权的保护强度应与经济发展程度之间存在着合理的对应关系。高标准的保护可能对一个具有雄厚科技实力的发达国家来说是符合公众利益的，但这并不意味着同样的标准适合于所有的发展中国家。[4]

　　从Trips协定的具体规定来看，它还是更多地考虑了发达国家成员在知识产权保护中的利益，而没有很好地考虑对发展中国家成员有切身利益关系的技术转让与援助。虽然协定的第66条第2款要求，“发达国家成员应鼓励其域内企业及单位发展对最不发达国家成员的技术转让，以使最不发达国家成员能造就良好的、有效的技术基础”。但技术转让成功的必要条件是一国必须拥有最低限度的技术吸收能力，而最不发达国际的技术吸收能力十分有限，因此，该规定没有什么实际作用。[5]相反，Trips协定的实施，使得发展中国家成员丧失了在以往的国际公约中所享受的诸如翻译权与复制权等优惠，实际上是束缚了在知识产权和技术转让中处于弱势地位的发展中国家的手脚。其结果可能是强者更强，弱者更弱。为此，必须要在国际知识产权体制的建构中重视保持发展中国家与发达国家之间的利益平衡。

　　(二)与国际基本人权标准相冲突

　　对于人权社会而言，人权义务的位阶应当高于一切经济政策与协定。国际知识产权公约的履行，应全面考虑国际人权公约所规定的义务。各国立法保护知识产权，其社会作用也应符合国际人权义务。虽然Trips协定在序言中规定，各成员应当“承认知识产权为私权；
承认保护知识产权的诸国内制度中被强调的保护公共利益的目的，包括发展目的与技术目的”，但Trips协定关注的重点还是集中于知识产权私权利的保护，主要涉及商业贸易问题，而忽视了对以基本人权为中心的健康、发展等全球性的社会公共利益的保护。

　　现行的知识产权国际保护体制偏重于对公司作为投资者、传播者的经济利益的保护，造成知识产权创造者、传播者经济利益与社会公众生命健康权、表达自由权、知情权以及其他文化权利的冲突，而作者、发明者的利益特别是精神利益被淡化。具体而言，依照国际人权标准，国际知识产权保护体制存在以下现实的或潜在的问题[6]：(1)Trips因为照顾美国版权法的固有传统，忽视了对作者精神权利的保护。(2)作为表现自由所涉及的信息包括消息、知识、资料、数据、观念、意见等，在著作权法中往往表现为享有专有权利的作品。过分强调专有权利可能会对其他的公民表现自由形成阻碍。(3)现代社会中信息已经成为一种商品，而信息数据库权利的扩张可能会造成与公民隐私权保护之间的冲突。(4)过分强调药品专利权会削弱对公众健康权的保护。(5)现有的国际技术转让体制使广大发展中国家不能很好的实现自身的发展权。

　　(三)忽视了对传统知识的保护

　　与发达国家相比，发展中国家在传统资源方面具有比较优势。但现行国际知识产权体制注重保护发达国家与大公司的利益，Trips序言规定，协定“涉及与贸易有关的知识产权的效力、范围及利用的适当标准与原则的规定”，可见其焦点集中于“与贸易有关”的知识产权方面，而忽视了发展中国家长期积淀形成的传统知识与文化资源，在保护智力成果的同时未能对智力成果产生的源泉提供保护，传统知识与文化资源的创造者利益受到严重损害。

　　Trips协定在独创性或首创性要求的基础之上，偏重对于“创新性”知识产品的保护，而相对忽视了对作为创新智力源泉的传统资源的保护。Trips协定第27条规定，“一切技术领域中的任何发明……只要其新颖、含创造性并可付诸工业应用……均可获得专利”，但却对生物多样性、传统知识、民间文学艺术、遗传资源等创新之“源”熟视无睹。这就容易出现以下这种情况：他人未经许可，获得并利用社区的传统资源完成新的发明并获取知识产权，而没有给持有这些传统资源的社区以任何利益分享，甚至限制原持有者的使用。跨国公司的这种“生物海盗”行为正在大肆掠夺发展中国家和土著社区的遗传和自然资源及文化遗产。如果对上述不公平现象不予以法律调整，势必引起当地社区人民和其所在国家的利益流失。1993年生效的《生物多样性公约》曾明确要求尊重、保护和维持土著和当地社区与生物多样性的保护，持续利用体现传统生活方式的知识、发明和实践，并鼓励在利用这些知识、发明和实践中所产生利益的平等分享。但现有的国际知识产权体制对此关注不够，还没有形成有效的机制与规则。

　　三

　　由于以Trips协定为核心的现行国际知识产权保护体制存在上述的缺陷，国际社会对其进行修改的呼声越来越高，这也使得中国的知识产权法律体制的建设面临着这样一个特别的国际环境：一方面，作为世界贸易组织的成员，中国必须要遵守《知识产权协定》的相关规定，各项知识产权法律的内容必须与Trips协定的要求保持一致；
另一方面，作为发展中国家，中国还应当将Trips协定对自己的不利影响减小到最低程度。为此，可以从国内和国际层面两个方面着手：

　　(一)国内层面

　　第一，合理利用Trips协定的“最低保护标准原则”。

　　Trips协定要求各成员国对知识产权的保护只须达到协定规定的“最低保护标准”即可，至于超出此标准之上的保护则是各成员国的自由，协定并不加以限制。2001年中国加入世界贸易组织前后，(点击此处阅读下一页)

　　曾对国内的知识产权法律法规和司法解释进行了全面修改，在立法精神、权利内容、保护标准、救济措施等方面已经做到了与Trips协定基本一致。中国在某些领域甚至出现了“超世界水平”的情况。例如，国务院于1992年颁布的《实施国际著作权条约的规定》就软件的登记及保护期，实行了对外保护高于对内保护的“超国民待遇”标准；
1995年颁布的《知识产权海关保护条例》针对的是一切侵权商品，比Trips的要求还严格。中国单方面提高知识产权保护水准，实际上是在自我加重负担。在TRIPS协议规定的最惠国待遇原则下，今后WTO其他成员起诉中国企业或单位侵权时，中国司法将因此而面临窘境。

　　中国作为WTO成员，理所当然应遵守Trips所规定的国际义务。但中国是一个发展中国家，应当考虑本国的经济、科技与文化的发展水平，现阶段立法不必过于攀高，而应最大限度地实现法律的本土化与国际化之间的协调。换言之，中国的知识产权保护应当遵循Trips规定的最低标准，而不是追随发达国家的高标准；
不搞知识产权“超国际标准”和“超国民待遇”的保护，坚持知识产权保护的“阶段论”和“范围论”的有机结合，逐步推动知识产权保护范围的扩大；
推动本国优势知识产品资源的国际保护，争取降低自己劣势知识产品的保护水平；
在遵守知识产权国际公约规定义务的前提下，灵活对待本国知识产权保护的具体情况。

　　第二，加快防范知识产权滥用的反垄断机制建设。

　　知识产权实际上是法律赋予权利人的一种合法垄断权。知识产权本身会创造市场垄断，所以必须考虑知识产权对竞争的损害，以达到知识产权权利人和社会公共利益之间的平衡。

　　防止知识产权的滥用，有的是知识产权法律机制本身能够解决的，即通过知识产权法自身的权利限制规范(如著作权法中的合理使用、专利法中的强制许可以及著作权法、专利法和商标法中共有的经济权利穷竭原则等)来解决，有的则往往需要与其他法律(尤其是反垄断法)的机制结合起来加以解决。大多发达国家都具备完善的竞争调节机制，可以保证知识产权的行使不会过度影响公共利益。而大多数发展中国家包括中国对待知识产权重点还是放在“保护”之上，却相对忽视了对权利的限制，因而极易受到滥用知识产权行为的损害。例如，微软虽然在美国、欧盟、台湾、日本等地相继遭到垄断指控，但在中国却安然无恙，即使其在中国已经存在垄断市场及滥用权利的事实，也未受到任何指控。

　　应充分利用Trips中有关滥用知识产权的规定以及有关许可贸易中限制竞争行为的规定，在完善国内知识产权法律法规的过程中，建立对滥用知识产权行为界定、约束和惩处的机制。中国目前的知识产权法体制中包含了反不正当竞争法，但未包含反垄断法。制定和完善反垄断法，能够对诸如滥用知识产权、拒绝交易等行为进行限制，有助于中国企业提高竞争力。这还可以为国内外企业建立一个自由和公平的竞争环境，从而对国内相关行业健康有序的发展有重要意义。

　　第三，要重视和抓紧与传统资源有关的法律工作。

　　对传统资源的法律保护是当前国际知识产权保护的重点。中国作为一个历史文化悠久、地域广阔、物种丰富的发展中大国，较“创新性”的知识产品而言，在传统资源方面具有比较优势，而且目前已发现多起传统资源被发达国家公司免费利用甚至侵犯的事例出现。重视和抓紧与传统资源有关的法律工作，加快制定专门的法律，是十分必要的。在这方面国内还有不少工作可做。例如《著作权》法规定的由国务院制定的《民间文学艺术作品保护条例》至今还没有出台，只是在云南、贵州等地区出台了本地区相应的法规。当前尤应加紧做好下列工作：在没有更合适的专门法保护之前，应尽量利用现行有关法律如著作权法、商标法等来保护传统资源；
为相关地区提供技术、法律及设备、培训等方面的援助，帮助当地社区鉴别、分类、记录和文档化有关传统资源；
探讨传统资源的集体管理模式，帮助有关方面取得和维护传统资源的知识产权及其他权利。

　　(二)国际层面

　　从加入世界贸易组织的过程看，中国属于WTO的“后来者”。相关国际规则在中国入世前已经被“先行者”即WTO的缔约国们制定完毕。中国对于Trips协定基本上是属于被动接受的状况，国家利益在该协定中并未得到太多的体现。针对Trips协定存在的一系列缺陷，国际社会开始呼吁进行改革，并且有所行动。为最大限度地维护发展中国家的利益和自己的国家利益，中国应当积极参与国际知识产权体制的改革进程，努力成为国际规则的制定者而不是单纯的接受者。

　　第一，积极参与WTO新一轮的多边贸易谈判。

　　针对Trips协定在实施过程中暴露出来的种种问题，以及国际社会特别是广大发展中国家对该协议的批评，根据2001年11月WTO多哈会议的决定，Trips协定理事会自2002年初开始启动了《知识产权协定》的新一轮谈判。该轮谈判的议题包括公共利益、生物多样性、传统知识和国际技术转让等焦点问题。这说明，在发展中国家的强烈呼吁之下，发达国家不得不正视发展中国家的利益诉求，同时也使发展中国家能够在国际贸易规则的制定中掌握越来越多的话语权。虽然多哈回合在历经了5年漫长的谈判过程后，因6个关键成员即美国、欧盟、日本、澳大利亚、巴西和印度分歧太大于2006年7月24日被迫无限期中止，但正如专家评论的那样，这恰好说明发展中国家在国际组织中话语权的增大；
游戏规则一下子变了，变得“不由一家说了算了”。[7]现在，各方都在呼吁尽力挽救多哈回合谈判并致力于达成最终协议。在此背景之下，中国应当利用世界贸易组织多边谈判机制，推动自己具有优势的知识产品如传统知识和生物多样性等的国际保护，争取降低自己处于劣势但享有过度权益的知识产品的保护水平。

　　第二，积极参与WTO体制外的国际造法活动。除WTO体制内的多边贸易谈判外，世界卫生组织就公共健康问题、联合国粮农组织下设的“食品与农业基因资源委员会”就植物基因资源问题、《生物多样性公约》就生物多样性问题、联合国人权委员会就人权问题分别针对Trips协定进行了一系列造法运动，对WTO未来谈判产生了一定的影响。中国也应当积极参与其中，推动国际造法运动朝着有利于国际社会利益平衡的方向发展。

　　此外，在后TRIPS时代，非政府组织在国家与企业之后，正成为影响全球知识产权政策的第三种力量，成为发展中国家参与国际知识产权规则制定的合作伙伴。非政府组织主要通过倡导、制造全球舆论、进行游说活动以及制定行动战略，来引领全球关注知识产权国际保护对国际社会尤其是发展中国家所造成的负面影响。目前全球有几百个非政府组织在食品、农业、种子、健康、生物技术、教育、软件等涉及知识产权的领域进行活动。中国应重视非政府组织的作用，加强同相关国际非政府组织的联系，鼓励国内公民和社会组织积极参与这些组织的活动，通过它们来反映中国及广大发展中国家的呼声，促使知识产权国际保护机制更多地照顾和保障处于弱势地位的发展中国家的权益。

　　注释：

　　[1]孙皓琛：《WTO与WIPO：TRIPS协议框架中的冲突性因素与合作契机之探讨》，《比较法研究》2002年第2期。

　　[2]吴汉东：《试论知识产权国际保护制度的变革与发展》，《法学研究》2005年第3期。

　　[3]英国知识产权委员会：《知识产权与发展政策相整合》，http：//www.iprcommission.org.

　　[4]英国知识产权委员会：《知识产权与发展政策相整合》，http：//www.iprcommission.org.

　　[5]同注释[4]。

　　[6]吴汉东：《知识产权国际保护体制的变革与发展》，《法学研究》2005年第3期。

　　[7]姚国会：《多哈回合死了，WTO哭了》，《经济》2006年第9期。

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