舒国滢：在历史丛林里穿行的中国法理学

　　法理学这门学问之于新中国的发展，可以说一言难尽。解读这样一个历史，其头绪众多、线条杂陈，每个人的视角或有不同。我天性怠惰，不勤于爬梳材料，只得蜻蜓点水，以较为简略的方式检视其可见的表象背后的诱因。更确切说，我只想在本文中提出一些法理学发展的问题，并就这些问题的源起谈谈个人的管见。这些问题始终伴随并困扰着法理学的专业研究者，迄今尚无清晰的答案。

　　如何看待法理学发展历史之“断裂”？

　　法学有制度依赖性，中国法理学的发展也没有超越“制度的历史之域”。新中国法律制度发展的历史，同样也是其法理学发展的历史。如果我们简化其每个历史阶段的具体情景的描述 ，那么就会看到一个重要的历史现象：法理学经历了一次学问传统的“断裂”。

　　中国的法理学有没有自己的学问传统？回答这个问题需要更为宏观的认识框架。我在《从方法论看抽象法学理论的发展》这篇文章中曾经提及“哲学家的法理学”和“法学家的法理学”的概念 ，但这些概念能否用在中国法理学之发展历史的考察尚待斟酌（假如我们把儒家、法家、道家、墨家等学派有关法律的学说也视为法学理论的话，那么也许中国历史上有本土的“哲学思想家的法理学”）。不过有一点可以肯定，中国之“法学家的法理学”传统决非“旧学”传统的余绪，而是在“西学东渐”、西方法学知识传播，特别是现代大学设立法科之后才逐渐形成的，是西方法理学的知识传统和模式在中国引入的结果。整体上说，这个学问传统是在1900年以后才渐次明朗化的 ，并且带有英美和欧陆法理学传统影响的痕迹，尤以英美的风格影响为重 。尽管当时中国的法律学者在法理学研究上的原创性成果尚未形成规模，但确实也有像东吴大学法学院院长吴经熊教授（John C.H. Wu，1899－1986）这样的法学家作为“综合法学派”的代表人物之一，受到国际法理学界的承认 。应该说，当时的法学者大多怀携西方法学教育之知识、技艺，心系国家法制建构之职志，徐有匡扶中国法学（包括法理学）之夙愿。例如，吴经熊先生在20世纪之初就曾提出了一个踌躇满志的设想：“中国法学家也能够很快有在法学上普遍被承认的贡献，这门学问的中心为什么将来不能在中国呢？” 正是本着这样的信念，吴经熊依靠个人的努力在英美世界展现中国法律思想之文化特性，在法理学领域开辟一片新的天地。当时大学法学院的法学专业刊物也有同样的志向，秉承法律学问之严谨求实的精神，注重务实，倡导学理研究，介译西学，为民国时期的法学传统及风格的形成做出了一定的贡献。笔者在翻检1923年（民国十二年）创刊的朝阳大学《法律评论》（江庸创办）时发现，该刊在80年前刊出的文章和论题（如法学方法论）在今天看来仍属无人涉猎的领域。譬如，在《法律评论》第9卷第134号（1933年）上就曾发表过德国法哲学家、国际法哲学与社会哲学协会（IVR）及其会刊创立人之一（另一位是新黑格尔主义法学的代表人物约瑟夫?柯勒〔Josef Kohler〕）的伯罗茨海默（Fritz Berolzheimer）的文章。我相信，目前法理学界了解IVR 组织及其职能的中国学者不少，但真正知晓伯罗茨海默的人则寥寥无几。此为后话，容他处再议。回到正题上：尽管民国时期的法学家们积极努力，我仍然把当时的法理学传统看作是“过渡形态的”——一种发展中的法理学传统：其表现为由介译西学为主的法理学向原创性法理学研究的转变，由法理学家个人独立的研究向由若干法学家共同承续之稳定的学术传统转变。照此路径发展，中国形成若干法理学学派，与国际上相应的法学派构成平等对话、相互补益，甚至实现吴经熊“法学这门学问在中国”的理想也不是没有可能的。

　　但历史并未按照学者们的想像来发展，也不依学者个人的主观好恶和个人的意志来推进。1949年2月发布的《中共中央关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》从根本上改变了法律历史及法学历史的走向。该指示第5条明确规定：“在无产阶级领导的工农联盟为主体的人民民主专政政权下，国民党的六法全书应该废除。人民的司法工作，不能再以国民党的六法全书为依据，而应该以人民的新的法律作依据。……司法机关应该经常以蔑视和批判六法全书及国民党其他一切反动的法律法令的精神，以蔑视和批判欧美日本资本主义国家一切反人民法律、法令的精神，以学习和掌握马列主义——毛泽东思想的国家观、法律观及新民主主义的政策、纲领、法令、命令、条例、决议的办法，来教育和改造司法干部。” 新型的人民政权采取革命的方式不仅摧毁了旧政权的“法统”，连同在这个“法统”之下生成的法律精神、法律思想亦一并消解。新政权亟待确立新的国体和政体及其正统性地位，需要建立新的革命的法律制度，这种迫急的形势不允许当时的革命家们过多地考虑废除旧法统与保持法学传统连续性之间多重复杂的关系。政治和政策上的“经济思维原则”主导着政治家们的决策，“一边倒”的政策使新中国的整个制度建构、经济发展和学术思想的资源不得不借鉴和倚重苏联的模式。就这样，民国时期刚刚开始确立的法理学传统随着旧法统一起被抛进了“历史的垃圾堆”。其后，随着1952年开始进行大规模的大学院系调整、“司法改革运动”及“肃清反人民的旧法观点”、清除旧法人员等活动，民国时期的法理学传统就彻底解体，到了“文化大革命”时期，不仅旧政权时期即成规模的大学法科不复存在，旧时代的法理学专业人员销声匿迹，甚至连图书馆保存的法理学专业书籍、资料亦散失殆尽 。

　　所以，我们在中国法理学发展过程中发现有一种前所未有的学问传统的历史断裂。这种断裂的直接后果表现在：（1）所谓“维辛斯基法学”或“斗争法学”大行其道，一切根据阶级斗争理论解释复杂的法律现象，法理学的智慧之光被简单的斗争理论所取代和遮蔽，僵死的教条成为评价正确与否的唯一标准。（2）法理学者的身份被制度区隔为“左”“右”两个阵营：两派的学者都在新政权的正统意识形态中寻求其进击对手的政治资源和解释资源。故此，政治领导人的政治态度左右着法学理论争论的方向，注释政治会议、党报社论的精神及领导人的讲话成为法学理论工作之要务。而且，法学上的“禁区”层设密布，学者们几乎没有多少动用思想的动力和机遇。久而久之，其政治敏觉性超过了学术和思想的敏觉性，法学的思想创造能力则陷入委顿的境地。“思想的慵懒”现象流行于法学的各个领域。（3）旧政权统治时代已经学有所成的法理学者被停止专业工作，其智识的活动无人接续 。当时人们对苏联、东欧的“马克思主义国家和法的理论”还略知一二，对其他国家和地区的法理学则几乎无人系统研究。法学理论限定在人为堆设的“孤岛”之内。所以，当1977年我国恢复法学教育之时，我们的法学教育者、研究者和学习者其实都很清楚：我们实际上是在法学理论的不毛之地上艰难地行进，所面对的是周遭世界的“无知之幕”。（4）法学理论研究者对法律学问应有的真诚和良知遭受挫折。“斗争法学”强化了学者的“斗争”意识，而使学者多少丧失了对法理学之真理的追求，失去了对学问之本真的虔诚 。这种后果其实影响至远，后来法理学界内部的所谓“思想交锋”，在一定意义上也可以看作是分辨真假学术、重新寻获学术良知和真诚的过程。至今，这样的交锋仍时起波澜，重建法理学传统过程还不得不时断时停，花费精力去应对学界内部一些非学术的纷争，以期形成较为理想的“言谈情境”和无扭曲的“交往共识”。

　　可以想见，当一个民族抛弃了法学理论家们的思考和智识工作，其理性的法律文化的实际力量会显得多么衰弱，而其非理性的制度力量又会多么无序地强化，以至于造成主张革命的政治家们亦始料不及的损失。既然如此，人们也许会问：这种历史的“断裂”是否有必要？这种“断裂”是否可以避免？其实，上述提问者大都是历史的“事后诸葛亮”，他们往往在历史已经过去很久之后才会有一种恍然大悟的感觉。身处历史之中的人则未必对正在流经的“当下历史”有一个清醒的、理性的判断。黑格尔说，自古以来还未曾有人能大致认识其本身的文化或时代。如果说人最难认识的是他自己，那么一个时代最难做到的是发现这个时代的问题，深刻认识其自身的本质 。应该承认，在新中国打碎“旧法统”建立人民法制的过程中，无论政治家还是学者都遮蔽在“即时政治”的夜幕之下，看不太清楚历史之本真的面目，于是只好依靠战争年代的政治经验、策略和革命的惯性力量来推动历史按照自己主观划定的方向发展。如果真正要反思，依靠“革命的全能意志”来整体改变历史的改制方案确实是值得谨慎对待的。因为这样一种努力要么成功、要么失败，这两种结果都会造成历史之渐进发展链条的断裂。即使成功了，判断成功的标准有时也难以确立。而假如它失败了，其所造成的损失则难以估量，可能要让几个世代的人遭受苦难。

　　从“长时段的历史观”角度看，对一些历史事件需要通过更长时间的社会变迁才能揭示其意义和影响。但就法理学学术传统“断裂”这一点而言，我们其实不需要太复杂的历史判断，其负面的影响和代价已经显现在我们的制度建构之中，显现在现下的法律实践和法学研究的过程之中。如果说在法理学的发展中还有什么“卡夫丁峡谷”的话，那么我们当下面临的使命就是要跨越这样一个峡谷。然而，完成这样一个跨越的使命是极其困难的，我们可能还没有足够的知识储备和心理准备。在未来相当长一段时期内，法学者们所要做的可能是根治由学术传统“断裂”留下的后遗症（如思想委顿，学术失范，理性论辩障碍等）。

　　如何认识法理学之“学”？

　　中国法理学50余年之进进退退，可能还与人们对法理学的晦暗面目没有清晰的认识有关。这里有不同层面的问题：一是法理学自身的学问性质及功能为何；
二是人们对法理学学问有何先在的想像和期待。就后者而言，又有“内部的观点”和“外部的观点”之分，即：法理学研究者对法理学的体认和企盼；
政治家们和普通的民众对法理学的想像和期待。上述不同的群体对这同一个学问领域的认识是有偏差的，但在特定的时期（比如在主流意识形态作为制度力量形成专断判准的时期），法理学者的认识与其他群体的认识孰是孰非、孰主孰次很难鉴别，亦难以区分。在政治话语主导的语境里，学者也会改变其精英的知识立场和态度，自觉或不自觉地将当时流行的话语作为看待问题的出发点和分析的工具。一旦这些话语和分析框架纳入其学问体系之中，就会以“科学”或“知识体系”的面相生存和繁衍，一代一代地加以传承，形成“学术制度”的力量。后来的法理学研究者必须面对这一知识体系，甚至必须将其作为思想的平台和工作的出发点，否则他就必须将自我放逐，作为“思想的浪子”在主流的法律思想话语的边缘徘徊。

　　“法理学到底有什么用？”——这始终是困扰人们的一个难以简单作答的问题。不同的提问者对这个问题的视角和兴趣是不一样的。学者们关心法理学之独立的学问（抑或“科学”）的性格，普通民众想知道法理学对于现实的社会生活之难题有否切实可行的解决方法，而政治家们则更看重法理学在实现政治意图上的实用价值。

不可否认，中国法理学兴衰之制度依赖性，在很大程度上也表现为政治家的态度依赖性。上文说过，政治领导人的政治态度左右着法学理论争论的方向，也是法理学沉浮起落的风向标。法理学之学术传统的“断裂”与当时政治家们的观念不无关联。从新中国的革命政治家角度看，法理学这门学问的面目是不甚清晰的：它是“有用的学问”，还是“无用的学问”？是“有益的学问”，还是“无益的学问”？是“有害的学问”，还是“无害的学问”？如果它有用、有益，它们的用益表现在哪里？如果有害或无害，那又表现在什么方面？当时的革命者无暇就这些细节问题过多地思考，则依其是否有益于新的政权建设而采取了简单的二分判准：凡是对新政权有利的法律理论就是革命的人民的法律理论，凡是与新政权的意识形态不相兼容甚或实用效益不明的法律思想学说，(点击此处阅读下一页)就被归结为“旧法观点”，属于批判和清除的对象。董必武在1952年的一次讲话中明确地表达了当时政治领导人的担心：“人民的法律，是便利维护自身的权益和对敌人斗争的锐利武器，不可操在不可信赖的人手中。……把武器交给不可信赖的人（不管他有多大才能和学问），那是要犯错误的！” 这种不信任当然也包括对“资产阶级所谓法律是超阶级超政治的荒谬理论” 的看法。基此，领导者们坚持认为：新中国的革命的法制是在同各种错误的思想倾向不断斗争中建立与健全起来的 。“国家和法律是统治阶级的工具”成为诠释一切法律现象的终极根据，是法理学上唯一正确的结论。这样，“斗争法学”自然就确立了其在新政权之法学理论中的正宗地位。苏联的理论家们（尤其是安?扬?维辛斯基 ）为“斗争法学”曾经做过“学理精致化”的注解，因而自上个世纪50年代开始引介苏联版的《国家和法的理论》就正好迎合了新制度对法学理论的需求，一定程度上填充了由于批判和清除“旧法观点”而造成的思想空缺感。

　　但这种“充饥式的理论填补”未能从根本上解决一个问题：法理学到底是一门具有自身独特研究对象、发展规律和相对自治的学问，还是政治意识形态的附庸、阶级斗争的法律哲学或对人民的敌人实行专政的理论工具？苏联版的《国家和法的理论》对此以理论的话语作了说明：“法律科学是研究国家和法的科学，……法律科学的使命是科学地解释阶级社会中政治和法律上层建筑中的大量的社会现象。” 维辛斯基说得更直白：“如果不以政治前提为出发点，就不可能解释法律。其所以不可能，是因为法律本身就是体现政治的形式，法律本身也像全部法一样是实现政治的工具。” 于是，法理学就在“政治挂帅”、“政策高于法律”的话语空间寻求其学科的合法性根据，在大学的法理学教科书和研究者们的法理学论文中大量充斥着流行的政治语言，学者们以寻章摘句方式引证马列、领导人的讲话为论述之根本。法理学之学术性格顿失，沦为贫血的、空洞的、暴力的词语堆积体，与当时的阶级斗争学说、专政的国家理论和政党的政治宣教毫无二致。从执政的政治领导人的角度看，这样的“法理学”也许真正服务于政治，是实用的，至少是“无害的学问”了。但其代价是昂贵的，一旦国家真正需要进行法治建设的时候，上述被政治阉割的法理学就显得力不从心了，因为其苍白的理论分析框架根本不能胜任政治的重托：它不能清楚而有说服力地解释法治国家建设面临的问题，更无从设计建构的方案。当政治再次可能需求理论的时候，法理学反而不能担当职任了。现实的政治摧垮了理论的身骨而又指望理论以其羸弱之躯担负无法承受之重，这种尴尬是令人深省的。

　　那么，在新中国法理学的发展中，学者到底担当了什么样的角色？对法理学之学问性质及功能，学者之中难道就无人有较为清醒的认识？

　　我个人认为回答这个问题，要对不同时期的学者们所处的诸种环境作具体的分析。其中（上文已提及）有一点是肯定的：面对政治意识形态的评价和现实政治的诉求，法理学者们实际上被制度化力量区隔为不同的群体，他们的立场、理论兴趣和方法论存在着分化的状态。这主要表现为所谓 “新”“旧”、“左”、“右”的差别。随着1952年大学院系调整和以及“旧司法人员改造”和批判“旧法观点”运动的开展，法学者的身份大体上都贴上了制度区隔的标签。旧法学出身的人由于得不到新政权的信任而被停止了各自的专业工作，即使他们对法学理论有精深的研究，对法理学之学科性质、功能和发展规律有自己独立的判断，但由于不再有从事专业研究的资格、条件和环境，不再有自己发言的讲坛，他们事实上逐渐淡出法学历史的舞台，无声无息地了却余生，有些可能还受到后来历次政治运动的冲击悲愤而殁。当然，在那个年代，也不乏一些正直、勇敢、头脑冷静的学者以理性的态度对待法理学学问，为守护理论的尊严做出最后的努力。比如，曾任东吴大学法学院院长的杨兆龙教授于1956－1957年间发表《法律的阶级性和继承性》，《法律界的党与非党之间》等文章，试图以理论的语言讲清楚“法律规范的本身是正义的”，“法律继承的重要性”，“强调法律的政治性不应忽视了它的专门性和科学性”等等现今看来属于常识性的观点，但这种理性的论辩很快就被随即而来的“反右”运动的鼎沸之声淹没了。杨先生本人及其家庭甚至为此付出了沉重的代价，让人扼腕叹息 。

　　面对“舆论一律”的政治形势，更多的法学者不得不改变自己的立场，通过“教育”、“反省”、“检查”、“批判”等方式迅速站到“斗争法学”的行列，用“斗争法学”的世界观和方法论武装自己的头脑。其中，相当一部分人自觉或不自觉地将自己归为“左派”的行列，以便在争夺法学理论之话语霸权的斗争中处于较为优越的地位。而一旦这种话语权的争夺与政治运动的展开扭结在一起的时候，学者们其实都在“知”与“行”的选择上迷失了自己的角色定位，谁也不再为法理学之“科学性”担负道义之责了。到了“文化大革命”时期，“高举毛泽东思想伟大红旗，无限忠于毛主席、无限忠于毛泽东思想、无限忠于毛主席革命路线”成为政治评价的准则 ，整个法学界无论左派还是右派都几乎被运动的声浪所吞噬，大学法律学系和各政法学院遭到解散 ，法学教研人员纷纷改行另谋生路。法理学之学问的火种几乎就此熄灭，至少“法理学”的名称在新政权建立之后即弃之不用，而恢复使用此概念则是较晚的事情，其间经历了20余年并非平静的重新认同过程。

　　毋庸置疑，1978年5月11日《光明日报》特约评论员文章《实践是检验真理的唯一标准》的发表，以及由此而引发的理论界关于真理标准问题的讨论对于中国法理学的发展变化同样是意义重大的。特约评论员文章所依凭的仍然是“真理”话语，但它所追问的是“真理的检验”而不是“谁言真理”，并且把检验真理的“唯一标准”归结为社会实践。尽管“唯一标准”的提法容易给人一种话语霸权的感觉，但在当时特定的历史背景之下，这无疑是矫正混乱的思想路线的“技术性策略”。事实上，真理之检验诉诸于“实践性”（实践是一种未定式和“试错”的努力），是一种开放的态度和不断探索的认识旨趣。这种态度和认识旨趣，不仅打开了法学理论界的思想禁区，为法学理论的争论提供了思想动力资源，而且也结束了中国法理学浑浑噩噩、混乱无序、徘徊不前的历史。

　　应当说，相对其他人文-社会科学而言，法理学界对真理标准讨论的回应总体上显得是较为滞后。在1980年以前，中国各政法院校、综合大学法（律）学系的法理学教科书仍然沿用50年代前苏联法学教材的体系，称作《国家与法的理论》，其内容的相当大一部分讲授国家理论。其法学理论之核心部分（如关于“法的概念”、“法的作用”的阐述）仍然照搬“维辛斯基法学”的基本论点。在法学研究方面，由于法理学界长期受“左”的思想的束缚和过去政治运动的负面影响，学者们在当时的理论环境下似乎并没有足够的勇气、知识准备和有效的进路突破理论上的禁区，即使对一些法学基本问题（如“法的继承性”、“民主与法制”、“法律面前人人平等”、“人治与法治”等）有所讨论，但多限于对党和国家文件的诠释和法律基本知识的普及，其中真正有理论突破和学术价值的论著并不多见。

　　在此方面，学者们所作出的第一次有价值的贡献，是1980年后法理学学科自身的建设和对“维辛斯基法学”体系在理论观点和方法论上进行的一次又一次的冲击和解构的努力。在学科建设方面，政法院系教材的体系和主要内容的变化是一个重要标志。北京大学试用教材《法学基础理论》（1981年）和高等学校法学试用教材《法学基础理论》（1982年）相继问世，在体例上打破了《国家与法的理论》旧有框架，凸显法理学的基本问题和基本理论，这实际上是对多年以来法理学家们把法理学作为一门独立学科之信念、追求和不懈努力的确认。所以，不难理解，上述两种教材成为其后同名教科书之蓝本，影响达十余年之久。1983年4月在上海召开的全国第一次法学理论讨论会，以“法学体系”和“法律体系”为讨论主题，对法理学的学科性质和框架作了新的理论化的检讨。学者们通过讨论而在学科定位等诸多基本问题上达成共识，这就为法理学学科的进一步独立发展创造了条件和氛围。

　　然而，从法理学观念和思想层面看，其实质性的变化主要还是通过一系列理论和方法问题的突破来实现的。表现在两方面：（1）关于敏感性理论问题的争论。1980年前学者们在讨论法的敏感性理论问题时总是显得有些心有余悸、缩手缩脚。《法学研究》1980年第1期发表周凤举的文章《法单纯是阶级斗争工具吗？》，理论锋芒直指“法的阶级性”这一传统的理论命题。周文所提出的论点激活了法理学者们沉睡的心智和理论争辩的热情，于是也才有了后来关于“法的阶级性”、“法的社会性”、“法的共同性”长达数年之久的辩论 。这些辩论的主题及方法在其他人文-社会科学界看来也许是“幼稚的”，甚至受到了来自其他法学学科的学者们的鄙视。但参与讨论的人们明白，正是法理学的这场争论才为中国当代整个法学的发展争得了较为宽松的学术环境，也正是有此争论，法理学界才会在80年代中后期讨论诸如“法的本位”（权利本位、义务本位）、“人权与法制”、“法的价值”、“法律文化”、“法的精神”、“法制与法治”等等具有一定学术价值的法学基本问题。而这些问题的研究无论在理论层面还是在实践层面都确实产生了积极的影响。（2）关于法学方法论的更新。面对亟待回答的一系列法学难题，“困惑的法学家们”带着焦躁的情绪在法学研究中接引各种流行的科学方法，就构成80年代法理学发展的一大景观。一时间，“系统法学”、“法学的定量分析”、“数量法学”、“法的实证研究”等成为颇为风行的语汇。尽管这一波“方法论更新”的呼声随着研究者热情的冷却而渐趋沉寂，但它所提出的观察法律现象的独特视角，它在传统的法理学研究领域引进各种新方法论的大胆尝试，以及它所透出的对法理学认识之解放旨趣的渴望，均对法理学之陈旧、僵化的观念和理论产生不小的震动。而它那蕴藏着的青年人所特有的朝气、想象力和冲击力，也是后来的法理学讨论和研究中所不曾再现的。

有人说，20世纪90年代是一个“学术的时代”。这一判断既包含对当下较为成熟、理性的精神和研究品味的肯定，对学术传统的承继和回归的褒扬，也包含对80年代之“思想喷涌”景象的依恋。就法理学发展而言，90年代出现的较为显著的变化就是成熟的法理学论著的出版和法理学研究者之新生代的迅速成长。人们曾做过这样一个比较乐观的估量，认为：由于中青年法学家群体的崛起，中国的法理学已走出多年进退维谷的窘境，取代了其它法学学科在学界的影响，形成愈来愈强劲的发展势头。笼统地讲，这一议论，不是没有道理的。最近几年，法理学界确实呈现出繁荣活跃的气象，表现在：（l）法理学教研队伍增强，群体参与课题研究的活动比过去频繁。自1978年以来，中国各大学、科研机构已培养了几百名法理学专业硕士、博士研究生（具体数字尚待统计），还有一大批法律本科毕业生充实到法理学教学科研岗位。这样一批新生代的成长，从整体上改变了法理学教研队伍的结构，他们的新观念和新视野，为当今中国法理学的更新和发展注入了催进的动力。而且由于这一代人尚未沾染各立门户的陋习，他们之间的相互协助与合作变得相对轻松一些。尤其是在需要集体攻坚的科研课题和翻译外文书籍的工程方面，群体合作已显示出个人力所不逮的优势。（2）法理学研究日渐深入，其质与量均有增益。如果概括地划界，那么我们可以说：90年代以前，中国法理学的任务主要还是澄清一些理论是非问题，为培育良好的学术环境做准备。此后，由于极“左”思潮渐次失势 ，法理学界才得以有喘息的机会，在相对平和宽容的气氛中探讨法学范围以内的问题（如法律价值、法律文化、法学范畴、权利本位与义务本位、法制与法治、法与人权、法律解释等）。这一转向的结果，就是一批高品位的法理学论文和专著发表或出版，从而使中国法理学研究由意识形态的论辩转变至理论论证的阶段。（3）注重法理学“请进来”、“走出去”的工作，并有了一个良好的开端。法理学的“请进来”有两种方式：一是邀请国外的法理（哲）学家到国内访问、讲学；
二是组织力量翻译国外法理（哲）学名著。(点击此处阅读下一页)特别是，近年由一批中青年学者主持的“当代法学名著译丛”、“当代德国法学名著”、“西方法哲学文库”的编译工作，弥补了法理学研究文献上的不足，使学界能够阅读到国际法理（哲）学界的一些著名法学家（如萨维尼、霍姆斯、卡多佐、拉德布鲁赫、哈特、德沃金、考夫曼、拉伦茨、拉兹、波斯纳、塞尔兹尼克、麦考密克、阿列克西等人）的学术著作。另一方面，法理学界多年来也较注重“走出去”的努力。一批学人先后被派往英美欧陆诸国留学或讲学，他们在中外法学的交流与沟通中发挥了不可低估的作用。1990年，中国法学会法理学研究会作为团体会员加入国际法哲学－社会哲学协会，使我们中国的法理学家们有机会与国际上有影响的法学家谋面，并在国际法理（哲）学讲坛上展示中国法理学界的学术成就。

　　总体上看，近十几年来，法理学学问传统的裂痕在逐渐修复，法理学之自身“学术”因素得到强化，法理学者之“知识共同体意识”愈来愈得到彰显。时间掩埋了一些历史上发生的事件，吞噬了过去时代辛酸与伤痛的记忆，让新生代的法理学者在“时间悬搁”的环境里成长。法理学似乎像其他生命体一样获得了“自生成的”（autopoietic）力量，开始渐渐脱离政治意识形态的母体而走向自治和开放。历史又好像回到其循环的起点，——对法理学而言，这其实也是跨越“卡夫丁峡谷”的起点。

　　我们对中国法理学之未来有怎样的期待？

　　中国法理学的未来是什么样子的？相信每一个关心这门学问发展的人都会提这个相同的问题。当然，假如我们抽离掉一切现实的条件在完全“不及物”的真空里遐想，那么法理学所映现的可能是一幅任人依靠想像随意涂抹色彩的景象了。可事实并非如此。我相信：尽管每一门学问演进的轨迹可能有所差别，但均受到当下历史、文化实力、政治法律制度、智识环境和学者资质等诸多因素的影响。“任何一种法律思考都不可避免地带有它得以型塑的‘历史气候’（historisches Klima）的印记；
同样，处在‘意义之网’中的著者们也从一开始就被不知不觉地限制在历史可能性和规定性的界限之内的。” 中国法理学的历史发展已经证明了这一点，我们谁也挣脱不了历史和现实情境条件对研究者之视域、问题意识、方法和论述能力的宰制。

　　不论人们对中国法理学怎么期待和规划，我个人认为当代的法理学人实际上还是在完成吴经熊那一代的学者尚未完成的使命。平心而论，新生代的法理学者 无论个人资质、家学渊源、国学功底、游学经历，其实还没有超越民国时期的学人，可能还自叹弗如。所以，若不以学问旨趣论，就承业和守业而言，当代的法理学实际上还面临西学强势如何因应、确立中国话语体系及研究范式、如何建立独创性理论的问题。具体而言，其内容包括：“（a）未来的中国法理学应当培育世界知名的法理（哲）学家；
（b）未来的中国法理学应当形成具有中国风格和特色而又能够与世界法理（哲）学界展开对话的独创理论与学说体系；
（c）未来的中国法理学应当能够反映时代的自然科学和人文科学总体精神及其成就。” 实现这些目标不是一朝一夕的事情，可能需要相当长的一个时间过程。对此，我们应当有足够的耐心、足够的心理准备和智识准备。在此，我们务必对当代中国法理学面临的智识背景及其资源进行省察。

　　法理学的生命贵在思想创造和超越，但这种创造和超越必须具有受托的实地。那么，中国法理学可以受托的实地、于斯跳舞的“罗陀斯岛”究竟是什么？我们的法理学家能否展开飞翔的翅膀冲向思想的天空，跳出这个“罗陀斯岛”？抑或脱离“罗陀斯岛”我们能够飞行多远？

　　这里我们首先需要对西方法理学之影响有一个基本的判断和客观的态度。不管大家承认与否，自从20世纪初以来，中国的法学基本上受西方法学的宰制，我们现有的法学概念、认识框架、学术规范和研究范式、方法论，无一不是“舶来品”。至少从表层看，我们现代和当代的法学是西学式样和西方传统的，这对我们有五千年文明史的国度的知识精英们确实造成了一种文化的压力。此种压力在学人内心里形成深深的痛楚，生发封闭与开放、情感抵抗与理性认同之间的冲突，这种心理和文化冲突融入中国近现代历史的过程，构成精英知识生成、知识融合、知识突破的框限。至少从法理学领域看，无视西方法理学理论和思想、方法对我们当下法学者思维的型塑作用，是不客观的。问题不在于我们承认或不承认这种影响，而在于我们到底如何看待这种影响。我相信学问是跨文化的，真正的法理学之学问也不应区分其国别性和地域归属。在法理学领域中研究的问题、分析问题的概念与方法、基本原理有一些是共通的，只是中外学者在“发现”这些问题、概念、方法和原理上可能存在出发点、视角和时间早晚的不同，而没有智性上完全不可通约的本质差异。事实上，由于上文提及的法理学发展历史“断裂”现象的存在，当代中国法理学与国外的法理学之间已经存在着思想上的隔阂，有“言路不通”的障碍。西方法理学传统一脉相承，基本上没有中断，当我们闭关锁国自说自话时，西方的理论继续依靠惯性演变。而等我们政治经济秩序甫定再拾法理学时，发现他人思想城头大纛更易、语言更变了。近十几年来，中国法理学者将学问重心之一放在移译欧美法理（哲）学方面，实在上情势所迫：要么对外国法理学界采取排拒态度，夜郎自大，唯我独尊 ；
要么主动参与对话，将他人各家各派学说之优长融会贯通，生成中国风格之法律智慧和学术。舍此尚无上选之路。在我看来，新生代的法理学者（包括第五代和第六代学人）现下及未来一段时间的学术作业之一还是介译西方法理学理论，而不是建立学派、独创体系。

　　面临“思想之自我殖民化”的压力，雄心勃勃、奋起“抗战”的学者会另寻他途。其中，提倡通过回望“轴心时代”、寻求本土资源建立汉语文明的法理学之方案或许是颇有诱惑力的。我把这种学术努力看做是中国人的“族性意识”在法学领域中的觉醒。从积极的方面看，它是中国近代以来学人面临内忧外患之困迫仍持守中华文明生生不息之确信的一种反映，是中国文化在复兴或跃迁之前的一种早觉的心动。无疑，这种心动获得了“轴心时代”之中国精神原动力的支持。德国哲学家雅斯贝尔斯（Karl Jaspers, 1883－1969）的下列看法是有道理的：“人类仍然靠轴心期所产生、思考和创造的一切而生存。每一次新的飞跃都回顾这一时期，并重新被它激发出思想才智。自那以后，情况就是这样，轴心期潜力的苏醒和对轴心期潜力的回忆，或曰复兴，总是提供了精神动力。” 照我个人的理解，建立汉语文明的法理学，需要考虑的是未来的中国法理学要有中国人自己传统文化的底色，有中国之话语、范畴、方法、当下经验和问题。也就是说，在法理学领域要有中国人独特的思想贡献，它不完全是西方法理学学问的本土化，而是根基于中国本土固有的理论和思想资源，融通西人之智识，成就以“优美而精确”的汉语表达的法律思想体系。要完成这样一个宏愿，目前应该做的其实还是一个基础的作业，即首先要系统地整理中国历史上各家各人的法学著述，在此基础上进行思想史和学术史的分梳，澄清并复现中国法律思想之流变传承的心灵史轨迹，建立一个中国法律思想的“系谱”，继而形成“汉语版的法理学”诠释体系。这个工作不应由西方学者（包括西方的“汉学家”）来完成，因为无论西方人多么心系汉学、多么虔诚志业，都会避免不了“西方的东方想像”之域限，多少会流失一些中国学人感同身受的价值关切和“内在的”心性体悟。在这方面，中国的法理学者所要考虑的，不仅仅是中国本土理论诠释话语的权力之争，而且也包括中国传统法律智慧复兴和“建设现代中国文明的法律智慧” 之责任担当。假如有一天我们在本土的法理学思想和问题上失去了发言的能力和资格，那么就不仅失落了法理学之创造的精神动力，而且甚至可能丧失心性寄托之所，身陷于诸文化的泥淖而不能自拔。由此，“心无定所”的痛苦将灵附于中国知识分子阶层，中国法理学欲在国际法理学界争一席之地也终将成为痴人说梦。

　　对“马克思主义法理学”的承继和发展亦为当代中国法理学研究所不能够回避的。马克思主义作为新中国社会主义革命和建设的指导思想，经过半个多世纪的实践已经型化为我国政治、经济、文化诸领域的制度原则，通过经年的强化教育甚至积淀为人们的某种信念力量。无论学者们怎样想在“偶像的黄昏”里孤独地徘徊，最终也脱离不了已经形成的思想基地，不会离这样的思想基地太过遥远。假如换一种思路看问题，也许我们可以提出如下的设想：“为什么不能把中国建设成为马克思主义法理学的世界学术中心？”应当说，有执政党和政府的支持 ，有多学科几十年研究马克思主义积累的知识财富，有新中国历史上按照马克思主义进行革命和建设之正反两方面的实践经验，有一流的学者参与马克思主义法理学的研究，有当下政治－法治实践问题之解释的理论诉求，我们没有道理不在这个研究领域走在国际学界的前沿，成为该思想体系的理论重镇。问题只是在于我们以什么样的姿态、什么样的进路和什么样的方法来研究这门学问：假如我们的法理学理论家像以往一样只是以意识形态的说教者的身份自居（政治家们也不一定期望理论家只担当说教者的角色），那么马克思主义法理学之“学”的成分就会被简化而又无多少解释力和说服力的教条所取代，以这样的“理论”不要说难以在国际法理学界去对话，即使在国内也会愈来愈失去市场，难以吸引优秀的理论人才为之持守薪火。我们说，维辛斯基版的“斗争法学”不能视为正宗的马克思主义法理学，就在于它有太强的意识形态的色彩，而较少理论和学术的性格。若以学术的眼光来建构马克思主义法理学，中国的法理学界其实还缺乏一定的智识条件，还有许多基础性的工作要做。且不说我们对“西方马克思主义”法理学的理论研究所知甚少，即使对马克思主义的法学经典文献也阅读不够，而直接能够运用德语、俄语等语言读懂马克思、恩格斯、列宁、斯大林著作的人更是少之又少。你读不通马克思主义法理学的基本文献，凭什么说这门学问的中心在中国呢？还有，当今中国的政治－法治实践哪些能够作为马克思主义法理学研究的理论之源？或者说，我们怎样按照马克思主义法理学的理论框架来解释、总结中国当下的政治实践和法治实践？这些问题都还没有令人满意的理论阐释。故此，建设“马克思主义法理学”的理论体系仍然需要一个时间过程。

　　最后，中国法理学如果不使自己的研究流于空洞、苍白，就必须在法学之外和法学之内寻求理论和方法的支持。我们知道，一个国家法学整体水准的提升，在一定程度上取决于它的法理（哲）学的发展水平。故此，法理学总是要站在法学学科发展的最前沿来追踪、吸纳人文科学、社会科学和自然科学的成就，反思法的基本问题，同时也从法学的角度对各种人文思潮作出回应。不仅如此，法理学作为法学建立在诸应用法学（部门法学及其应用学科）之上的具有普遍意义、属性和职能的法学学科，作为沟通法学诸学科的桥梁，它还必须在法学体系之内与其他法学学科相结合，不断从其他学科中获取理论和方法上的资源，以丰富和完善法理学自身的理论。否则，它就很可能会陷入空泛和游说无根的窘境，也不能起到前导学科的作用，不能对法学其他学科予以理论上的指导。过去，“斗争法学”不仅没有使法理学完成与其他学问（如政治学）的分离，而且败坏了法理学作为一门理论学科及大学基础（主干）课程的声名和学问的品格。它一方面使法理学界之内的人受到某种非学术的“词的暴力”的压力，另一方面又使该学问圈之外的人（如民法学家、刑法学家和法学之外的人文社会科学学者）对法理学普遍产生“腻烦”甚或轻蔑的态度，把法理学看作是“幼稚的”概念游戏。这种所谓的法理学造成智慧的抑制，不能满足法学之内和之外的学人的期望，它就愈来愈失去吸引力。那些具有智慧头脑的人把他们的目光从法理学处移走，投向更富有魅力的理论和知识领域。在此情境下，法理学从“理论的市场”中撤离“摊位”，就只是时间早晚的事情。

法理学家应当把自己当做是法律专家，其所建立和守成的是“法学家的法理学”，而不是哲学家、社会学家或政治学家、道德学家的一般理论。(点击此处阅读下一页)法律专家与专业外的法律思考者之区别在于他们始终不能完全游离于各个时代发生效力的实在法。法律专家不能像哲学家或伦理学家一样首先站在超实在法或实在法之外的立场来批判法律，不能完全用道德的评价代替法律的评价，不能简单地预先假设一切实在法都是“非正义的法”，是非法之法。法律专家对法律的批评首先应当是“体系内的”批评，实在法为法律专家提供了思考的起点和工作的平台，但同时也限制了法律专家提问的立场和问题思考的范围。法律专家完全可以表达自己在法律上的个人之价值判断，甚至像抒情诗人那样呈展自己渴望无限接近天空的浪漫想象，但法律专家不能像诗人那样利用过度修辞的语言张扬自己的情感。他们如果不想让自己的判断和想象完全流于无效，那么他们就必须用所谓理性、冷静、刚性的“法言法语”包裹起这种判断和想象，按照“法律共同体”之专业技术的要求，来逻辑地表达为法律共同体甚或整个社会均予认可的意见和问题解决的办法。作为法律专家之志业的法学（包括法理学）应该担当起这个职能。诚如德国法学家拉伦茨（Karl Larenz, 1903-1993）所指出的：“假使法学不想转变成一种或者以自然法，或者以历史哲学，或者以社会哲学为根据的社会理论，而想维持其法学的角色，它就必须假定现行法秩序大体看来是合理的。……它所关心的不仅是明确性及法的安定性，同时也致意于：在具体的细节上，以逐步进行的工作来实现‘更多的正义’。谁如果认为可以忽略这部分的工作，事实上他就不该与法学打交道。”

　　在此意义上，不研究部门法学的法理学者还不算适格的法理学家。应当看到，法理学者在近年的研究工作中总是把自己限定在抽象的理论、宏大叙事的作业上，其结果，一方面，法理学理论愈来愈抽象，愈来愈脱离实在法的概念，愈来愈囿于自我玄想的陶醉感觉；
其理论的语言愈来愈“漂亮”，论述的策略愈来愈玄妙，思想的引力愈来愈轻飘。但另一方面，这种理论本身亦愈来愈不切实际，愈来愈不及物，因而也愈来愈晦涩难懂，愈来愈不像是法律的理论：它们有时像脱缰的野马力图冲出实在法的藩篱，绝尘而去。所以，法理学理论如果不想飞离实在的土地，就不应回避实在法，相反应当在实在法领域找到飞升的动力和羽化的质料，它必须背负起实在法这个“沉重的肉身”一起向法律思想的高度攀进。贴近实在法、贴近法律实践问题，就是贴近人类生活本身。只有贴近生活的法理学才具有绵延不绝的生命力 。相信中国的法理学离这个目标愈来愈临近，而不是越来越遥远。

　　＊这里的“中国法理学”实际上是中华人民共和国建国以来中国大陆地区法理学的方便说法。本文也可能偶尔在更宽泛的语境中讨论中国法理学问题，但如果没有特别说明，该称谓即在上述意义上使用。

　　舒国滢，中国政法大学法学院教授，博士生导师。

　　1 有关法理学在新中国的发展，学者大体认为有四个时期：（1）产生和初步发展阶段（1949－1956）；
（2）受到干扰和在曲折中发展的时期（1957－1965）；
（3）遭到严重破坏时期（1966－1976）；
（4）恢复和发展时期（1977年以后）。这种分期不过是新中国整个历史发展分期的简单套用。见张友渔主编：《中国法学四十年》，上海人民出版社1989年8月版，第63页及以下页；
也见王勇飞、张贵成主编：《中国法理学研究综述与评价》，中国政法大学出版社1992年12月版，第1－5页。

　　2 舒国滢：《从方法论看抽象法学理论的发展》，载《浙江社会科学》2004年第5期。

　　3 1903年北洋大学堂法科课程中置“法律学原理”一课，应视为中国现代抽象法学理论专业教学和研究的开端（参见《京外学务报告》，载《学部官报》，第21期）。京师大学堂于1903年设译学馆，其学生毕业试题中有法理学考题，亦反映当时法理学教学和研究已受到讲授者的重视（见李贵连等编：《百年法学：北京大学法学院院史（1904－2004）》，北京大学出版社2004年4月版，第31页）。

　　4 最早设立法科的北洋大学堂开办之初即参照英美法系的教学模式，其后由上海美以美会于1917年建立的东吴大学法学院也基本上属于英美式样的。

　　5 德国学者菲肯切尔在其5卷本的《比较阐释的法律方法》第2卷中将吴经熊列为综合法学派的三个代表人物之一，其他两位分别为美国的法学家杰罗姆·霍尔（Jerome Hall）和澳大利亚的法学家朱利尤斯·斯通（Julius Stone），参见Wolfgang Fikentscher，Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung， Band II， J.C.B. Mohr / Tuebingen,1975, S.405-406. 吴经熊为德国著名法哲学家鲁道夫·施塔姆勒（Rudolf Stammler）法学思想所作的评论附在后者所著《正确法论》英译本（Isaac Husik翻译，1925年由麦克米兰公司出版）之中，该书还有一篇评论文章则是由法国法学家、南锡大学法学教授弗朗索瓦·惹尼（Francois Geny，在上个世纪20年代，其亦属法哲学的重镇之一）所撰。关于吴经熊与Rudolf Stammler、Oliver Wendell Holmes、Francois Geny、Roscoe Pound、Benjamin Cardozo等国际知名法学家之间的交往，参见吴经熊：《超越东西方》，周伟驰译，社会科学文献出版社2002年7月版，第9章。

　　6引自王健：《超越东西方：法学家吴经熊》，载《比较法研究》1998年第2期，第220页。

　　7 见《法学基础理论参考资料》，中央电视大学出版社1984年10月版，第2－3页。

　　8 2000年10月，笔者十分意外地在中国政法大学图书馆一间阴暗的藏书室见到一批19世纪中后期至20世纪初出版的西文法学图书。当时这批图书散落在藏书室地板上准备处理，目睹此情此景，心情特别复杂。因为许多年来几乎无人阅读过、甚至根本不知道有这些资料。其版本价值和资料价值极高，极其珍贵稀缺，它们是由北京大学中转西南联合大学、再到北京大学，1952年院系调整时落脚中国政法大学（原北京政法学院）图书馆的，其中包括萨维尼（Friedrich Carl von Savigny）的《当代罗马法体系》（九卷本）、耶林（Rudolf von Jhering）的《罗马法的精神》、普赫塔（Georg Friedrich Puchta）的《法学阶梯》以及温特沙伊德（Bernhard Windscheid）的《学说汇纂教程》，还有由我国民国时期的比较法大家王宠惠先生于1907年翻译出版的《德国民法典》英文译本等，这些文献目前在德国大学图书馆里亦极难寻见。我还发现，上述德文版的名著多有已故的北京大学及北京政法学院民法教授费青先生（费孝通教授的兄长）的个人印鉴，弥足珍贵。

　　9 比如，吴学义教授1935年就出版过《法学纲要》一书（中华书局版），颇有影响。其本人曾在南京大学法学院任教。1952年院系调整，南大法学院被撤销，吴教授被安置于华东医学院图书馆工作。其在报章强烈呼吁“迫切要求归队”，但后果不得而知。参见《南京市十位学者：对撤销南京大学法学院提出批评》，载《人民日报》1957年5月19日版。

　　10 斗争法学使许多正派的法学者在“斗争”中丧失了学术的品格，“斗争者被斗争”成为历次政治运动的一大现象。斗争将政治批判的力量推向极端化，谁都想争夺斗争的话语权力，攻击他人，保存自己。结果几乎所有的批判者都变成了政治运动的玩偶。政治运动过后，当年的冤案可以平反，但当事者之灼伤心性难以平复。

　　11 参见舒国滢：《我们这个时代需要什么样的法律精神？》，载《在法律的边缘》，法制出版社2000年6月版，第3页及以下页。

　　12 董必武：《关于整顿和改造司法部门的一些意见》，载《董必武政治法律文集》，法律出版社1986年2月版，第228－229页。

　　13 语见董必武，上揭书，第370页。

　　14 同上书，第370页。

　　15 参见安·扬·维辛斯基：《国家和法的理论问题》，法律出版社1955年7月版。

　　16 彼·斯·罗马什金等主编：《国家和法的理论》，中国科学院法学研究所译，法律出版社1963年10月版，第2－5页。

　　17维辛斯基：上揭书，第598页。

　　18 有关杨兆龙先生上述文章的观点以及他的年谱，详见《杨兆龙法学文选》，中国政法大学出版社2000年2月版。

　　19 一个“高举”，三个“无限忠于”是当时的基本方针，也是科学研究和人才培养的政治标准。参见1970年6月27日中共中央批转的《北京大学、清华大学关于招生（试点）的请示报告》。

　　20 自1970年以后，全国绝大多数政法院系撤销，只保留北京大学和吉林大学的法律学系还零星地招生。详见李贵连等编：《百年法学：北京大学法学院院史（1904－2004）》，北京大学出版社2004年4月版，第252页及以下页。

　　21 有关这场争论的具体情形，见崔敏、李可法：《法的阶级性与社会性的论争》，载郭道晖、李步云、郝铁川主编：《中国当代法学争鸣实录》，湖南人民出版社1998年12月版，第203页及以下页。不知出于何种原因，周凤举本人在后来的争论中基本上作壁上观，直到近20年后出版了一本书，名曰《论现代法的精神》（群众出版社1999年10月版），虽雄心未泯，但怎奈时事变迁、学问旨趣转变，周著洋洋60万言对法理学研究的新成果吸纳甚微，欲再现当年论文一呼百应之轰动，恐亦困难。

　　22 值得一提的是，1995年前后，中国法理学界内部还有一些是非之争。《中国法学》1995年第4期“讨论与争鸣”栏发《学习邓小平建设有中国特色社会主义理论，引导法学沿着正确道路向前发展》一文，1996年5月《求实》杂志发表署名“晓南”的文章《当前我国法学研究中的若干问题》，提出要“捍卫马克思主义”，清理所谓“资产阶级民主与法制的”右派观点，在学界引起风波。其后《法学》、《当代法学》等刊物争鸣文章不断，直到1997年前后才稍事平静。客观地看，理论争论的背后都有某些政治气候的影响，学者们只是在以理论争论的方式反映现实的政治争论。上文说过，这些争论对于分辨法理学之真假学术、重新寻获学术良知和真诚是有积极意义的。

　　23 舒国滢：《寂静的旅途》，载《在法律的边缘》，法制出版社2000年6月版，第1页。

　　24 清华大学的许章润教授曾撰文对近世中国五代法学家及其志业进行学术史考察，其将新生代的法学者称为“第五代法律公民”，对此代学人评论情真意切，期待颇多。详许章润：《书生事业，无限江山》，载氏著：《法学家的智慧》，清华大学出版社2004年6月版，第4－45页。

　　25 舒国滢：《面临机遇与选择的中国当代法理学》，载《法学》1995年第9期。

　　26 参见舒国滢：上揭文。

　　27 卡尔·雅斯贝尔斯：《轴心期》，俞新天、魏楚雄译，载《史学理论》1988年第1期，第125页。

　　28 语见许章润：《法学家的智慧》，清华大学出版社2004年6月版，第35页。

　　29 据报，中共中央宣传部于2004年开始准备启动“马克思主义理论研究与建设工程”，“马克思主义法理学”作为法学唯一的重点教材纳入其中的规划。

　　30 舒国滢：《走出概念的泥淖——“法理学”与“法哲学”之辨》，载《学术界》2001年第1期，第109页。

　　31 〔德〕卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年10月版，第77页。

　　32 舒国滢：《从方法论看抽象法学理论的发展》，载《浙江社会科学》2004年第5期，第43页

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