车丕照：从国际法角度看我国物权法草案中的征收补偿标准

　　内容提要 征收及补偿问题不仅是物权法中的一个重要问题，也是一个国际法问题。我国物权法在规定征收及补偿问题时，须考虑国际社会的通常做法和我国政府对其他国家已做出的承诺。在征收补偿方面存在着国际法规则。投资协定的约束是确定的，而国际习惯法的约束则取决于各国的取舍。我国现行法律实质上未能明确征收补偿标准，而我国对外签署的投资协定则接受了“充分补偿”标准。物权法（草案）中的“合理补偿”标准并不合理。建议物权法在规定征收补偿标准时，以“充分补偿”为原则，以“另依特别规定”为补充。

　　关键词：物权法 征收 补偿标准

　　一、征收补偿为什么也是一个国际法问题？

　　去年7月10日公布的我国物权法草案第49条规定：“为了公共利益的需要，县级以上人民政府依照法律规定的权限和程序，可以征收、征用单位、个人的不动产或者动产，但应当按照国家规定给予补偿；
没有国家规定的，应当给予合理补偿。”物权法草案第68条和第128条也对个人财产以及用益物权等的征收、征用的限制及其补偿做了规定。

　　非国有财产的征收及补偿问题不仅是物权法中的一个重大问题，从根本上说，更是一个宪法问题。市场经济发达国家通常在宪法中规定征收的条件及补偿原则。我国也有学者主张物权法关于征收的规定须符合宪法精神。[１]其实，征收与补偿问题还是一个国际法问题。我国物权法在规定征收及补偿问题时，须考虑国际社会的通常做法和我国政府对其他国家已经做出的承诺。

　　当一国的征收行为不涉及到其他国家的利益时，是不会产生国际法律问题的；
但如果一国的征收行为被认为是侵害了其他国家的利益时，国际法问题便可能产生。受到影响的国家就可能依据国际法对征收实施国的行为的正当性提出质疑，甚至主张责任。其他国家对一国的征收行为提出质疑乃至主张责任的事例并不少见。1938年墨西哥政府对外国石油公司的征收、1956年埃及政府对苏伊士运河的征收以及1960年古巴政府对外国公司的征收，均受到某些外国政府的质疑。对征收提出质疑的国家甚至还动用了报复手段。

　　当一项征收事件引发国际争端时，评判国家行为的法律依据就只能是国际法了。尽管一国政府的征收行为是依据本国法进行的，但如果该国政府的行为被认为是违背了一项国际义务时，它是不能以国内法的规定而作为其不承担国际责任的依据的。同样道理，对征收提出质疑的国家也不能以其本国法作为主张其权利的法律依据，而必须诉诸国际法规范。

　　从理论上说，对一国的征收提出质疑可集中在两个方面：一是征收的正当性，二是补偿的正当性。由于对外国政府的征收行为的正当性的质疑十分困难，所以，补偿的正当性就成为征收所引发的国际纠纷的核心问题。

　　二、存在关于征收补偿的国际法规则吗？

　　国际法的表现形式主要有两大类：国际条约与国际习惯。国际条约，不论有多少国家参加，只能对特定的缔约方产生效力，因此属于特别国际法。国际习惯则没有特定的约束对象。只要一个国家不是一贯地、明确地反对一项国际习惯法规则，该规则就可能对其构成约束。因此，国际习惯法也被视为普通国际法。

　　就征收补偿问题有规定的国际条约是大量存在的，这就是数以千计的双边投资保护协定（Bilateral Investment Treaties, BITs）。尽管这些协定是两国签署的，且多由行政机关签署而并未经立法机关批准，但对于缔约国来说，其中所确立的规则就是国际法规则；
一国不得援引国内法的规定而主张协定的不履行。

　　由于条约的缔约方是确定的，其内容也是极易查明的，因此，一国的征收及补偿是否违背其国际义务也是容易确定的。接下来的问题仅仅是国内法与国际义务的相一致：不要使政府的对外承诺与本国法规定相冲突，或者不要使本国法律成为本国政府履行其国际义务的障碍。

　　比较复杂的问题是：在征收的补偿上是否存在或存在着怎样的国际习惯法规则？

　　多数西方发达国家一直力图证明就征收给予充分补偿（full / adequate compensation）是一项国际习惯法规则，但这一主张一直受到质疑。

　　1938年，墨西哥对外国投资的石油公司实行征收。美国国务卿赫尔(Hull)照会墨西哥政府，承认墨西哥政府有权为了公共利益的需要而征收外国资产，但同时他又指出，合法的征收必须伴有充分(adequate)、有效(effective)和即时(prompt)的补偿（后称“赫尔标准”，Hull formula)，并认为这是一项国际标准。英国政府也向墨西哥政府发出照会，也把充分的补偿作为合法的征收的前提。对此，墨西哥政府的回答是，国际法上并不存在这种标准。虽然后来墨西哥政府同美国政府等就补偿的数额达成了协议，但对于是否存在着“充分、有效、即时”补偿这一国际法上的标准，双方并未取得一致意见。[２]60年代初，古巴对外国投资（主要是美国的投资）实行了征收。同墨西哥一样，古巴政府也拒绝承认充分、有效和即时的补偿为国际法上的标准，“赫尔标准”又一次遭到否认。

　　1962年，联合国大会通过的《关于天然资源之永久主权宣言》指出，“收归国有、征收或征用应以公认为远较纯属本国或外国个人或私人利益为重要之公用事业、安全或国家利益等理由为根据。遇有此种情形时，采取此等措施以行使其主权之国家应依据本国现行法规及国际法，予原主以适当之补偿(appropriate compensation)。”由于当时对“适当补偿”的含义并未加以明确，发展中国家认为“适当补偿”是对“赫尔标准”的否定，但美国代表却认为“适当补偿”应被解释为“充分补偿”。

　　关于征收补偿标准的冲突，也体现在一些相关的判决和裁决上。在 1977 年的TOPCO-Libyan 仲裁案的裁决中，仲裁庭指出， 适当补偿是一项习惯国际法规则，这一规则表现在联合国大会通过的1803号决议（《关于天然资源之永久主权宣言》）当中，而对这一决议， 无论是发展中国家还是发达国家都表示了赞同的立场。

在1981年美国一上诉法院审理的Banco Nacional一案中，法官认为，适当补偿原则更接近多数国家的实践；
但法官又同时认为，在某些情况下充分补偿即为适当的补偿。在1982年的Aminoil-Kuwait仲裁案中，仲裁庭认为联大1803号决议所确定的适当补偿原则是对确定的原则的规范化(codifies positive principles)；
考虑到与案件有关的各种具体情况，仲裁庭认为适用适当补偿标准是适宜的。[３]但也有许多裁决肯定了“充分补偿”原则。[４]

　　美国法学会在1986年编纂《对外关系法重述》(Restatement on Foreign Relations Law) 中， 以“公正补偿”(just compensation)替代了“充分、有效、即时”补偿。笔者曾认为“公正补偿”应该即不同于“充分、有效、即时”补偿，也不同于“适当”补偿，因此，应该是一个折中的标准。[５]但从美国政府后来的实践看，美国所坚持的依然是“充分补偿”标准。美国政府目前所采用的双边投资协定范本依然要求征收必须满足“及时、充分和有效的补偿”（prompt, adequate, and effective compensation）的条件。[６]加拿大的投资协定范本也坚持相同的立场。[７]

　　值得注意的是，基于对外国投资的需求和资本输出国政府的压力，曾普遍坚持“适当补偿”标准的发展中国家在其签订的投资协定中，似乎逐渐在接受“赫尔标准”。[８]墨西哥是最早抵制“赫尔标准”的国家，但在1994年与美国和加拿大共同签署的《北美自由贸易区协定》中，墨西哥已完全接受了“充分、有效、即时”的补偿标准。

　　国际社会中所存在的大量的双边投资协定关于征收补偿标准的规定具有双重作用：一是为缔约国设定了明确的义务，它们之间出现征收补偿问题时，必须按照协定的规定处理；
二是有助于国际习惯法的查明。作为一种极为重要的国家实践，我们可以从中寻找国际习惯法规则是否存在以及内容如何。从上述分析我们可以看出，关于征收补偿标准的国家实践是不一致的。无论是“充分补偿”标准还是“适当补偿”标准都面临着相反的实践，都不能构成普遍国际习惯法规范。在这种情况下应如何识别征收补偿标准方面的国际法规范呢？我认为：

　　第一，由于绝大多数国家已通过国内立法及相关实践确认，当一国对外国人的财产进行征收时，应予以补偿，所以，可以认为“征收须予以补偿”已形成为一种普遍的国际习惯法规范；
除非一个国家一贯地、明确地反对这一规则，那么，这一规则对任何国家都是适用的。

　　第二，由于许多国家对“补偿”的理解是“适当补偿”，因此，可以认为，“适当补偿”构成了另外一个层次上的习惯国际法；
[９]但由于相当一部分国家一贯地明确地否认这一规则的约束力，所以，“适当补偿”只能在承认这一规则的国家之间适用，而不能适用于反对这一规则的那些国家。第三，对于那些承认“赫尔标准”的国家，“充分补偿”也是一项习惯国际法规范；
同样道理，这一规范也只能在承认其效力的国家之间适用。

　　第四，如果国家之间所缔结的条约对征收的补偿标准有明确的规定，那么，在这些国家之间必须依照条约的规定来处理它们之间的权利义务，而不管它们在补偿标准问题上所通常主张的立场，因为，通过特别的允诺，它们已确立了仅适用于它们之间的特别国际法规范。

　　第五，如果在承认“适当补偿”标准与承认“充分补偿”标准的国家之间出现争执，那么，既不应该适用“适当补偿”标准，也不能适用“充分补偿”标准；
这时只能依据一般国际法通过协商等程序加以解决。

　　综上所述，在征收的补偿标准方面，一国所承受的国际法约束只来自两个方面：一是该国所对外签订的国际条约与协定；
二是该国所接受的国际习惯法规则。由于征收补偿标准上并不存在普遍的国际习惯法规则，所以，只能从一国的某种积极的作为（例如通过国内立法确认种补偿标准），而不能依据其不作为（缄默）来推定其对“充分补偿”规则或“适当补偿”规则的接受。[１０]

　　三、我国关于征收补偿的以往实践如何？

　　如前所述，只有当我国政府的征收涉及到外国利益时时，才会产生国际法上的问题，才需要从国际法层面上加以考察。所谓涉及到外国利益，集中表现为征收了外国人的在华资产。

　　1949年我国中央人民政府成立前后，曾征收了某些外国人的在华投资，并且没有给予补偿。但是30年后，在我国政府与英、美等国建立外交关系时，双方就征收的补偿问题都做出了约定。从补偿数额来看，我国政府并没有就征收的财产给予充分补偿。[１１]

　　1979年7月中华人民共和国中外合资经营企业法的制订，标志着我国又开始允许外国投资者来华投资，但在很长一段时间里，我国法律对征收及补偿问题保持着沉默。

　　1986年4月制订的中华人民共和国外资企业法首次就外资的征收及补偿问题向国际社会表明了我国的立场。该法第5条规定：“国家对外资企业不实行国有化和征收；
在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对外资企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。”1990年修订后的中外合资经营企业法就征收问题做了与外资企业法完全一致的规定。引人注目的是，关于补偿标准，我国法律所规定的既不是“充分补偿”，也不是“适当补偿”，而是“相应补偿”。关于什么是“相应补偿”，至今未见任何立法解释或司法解释。在学界，有人认为“相应补偿”就是“充分补偿”，也有人持相反观点。[１２]“相应的”应解释为“相对应的”，可是与什么相对应？是与没征收的财产的账面价值(book value)相对应？还是与被征收财产的市场价值(market value)相对应？或是与其市场价值相对应但要做出合理扣除(reasonable discount)？这才是问题的关键，然而我国法律并没有给出明确规定。所以我认为，我国外资法实质上没有确立外资征收的补偿标准。[１３]

　　我国就外资征收补偿标准的另一类实践就是我国与外国政府所签订的100余项双边投资保护协定中的有关规定。与国内立法不同，我国对外签订的双边投资保护协定对征收补偿标准的规定大都比较详细。我们可以随意做出如下列举：

　　我国政府与英国政府于1986年签署的关于促进和相互保护投资协定规定：“……偿应等于投资在征收或即将进行的征收已为公众所知前一刻的真正价值，(点击此处阅读下一页)

　　应包括直至付款之日按正常利率计算的利息，支付不应不适当地迟延，并应有效地兑换和自由转移。”

　　我国政府与韩国政府于1992年签署的关于鼓励和相互保护投资协定规定：“……补偿应在宣布征收决定或征收决定为公众所知前一刻投资的市场价值的基础上计算。若市场价值不易确定，则依照普遍承认的估价原则，在公正原则基础上，尤其考虑原投资资本、折旧、已汇出资本及其他相关因素以确定补偿。该补偿的进行不得迟延，应包括自征收之日起直至支付之日以适当利率计算的利息，应能以确定补偿款额之日有效的官方汇率有效实现并自由转移。”

　　我国政府与波斯尼亚和黑塞哥维纳政府于2002年签署的关于促进和保护投资协定规定：“……补偿，应等于采取征收措施前一刻或征收为公众所知前一刻二者间较早的时刻被征收投资的价值。该价值应根据普遍承认的估价原则确定。补偿包括自征收之日起到付款之日按投资最初做出时适用的货币现时的商业利率计算的利息。补偿的支付不应迟延，并应有效兑换和自由转移。”

　　虽然我国学者几乎是集体排斥“赫尔标准”，一些学者还在尽力论证我国签署的双边投资协定关于征收补偿标准的规定并不等同于“赫尔标准”，[１４]但我国政府的对外承诺是否真的有别于“赫尔标准”呢？这就需要明确“赫尔标准”所说的“即时、充分、有效”的含义究竟是什么。美国投资协定范本第6条第2款对“即时、充分、有效的补偿”的解释是：(a)不加迟延的支付；
(b)相当于征收前一刻被征收的投资的公平的市场价值；
(c)价值不应因征收被较早得知而发生改变；
(d)能被充分兑现并自由转移。通过与美国投资协定范本的简单比较，我们可以看到，我们在一些协定中所订立的补偿条款与“赫尔标准”并无区别，而在其他协定中，我们也已接受了“赫尔标准”中的“即时”和“有效”的要求。[１５] 另外需要指出的是，在我国对外签署的投资协定中普遍存在“最惠国待遇”条款的情况下，就某一协定中的补偿条款的字斟句酌的谈判或讨论已经没有意义；
只要你对一个国家接受了“赫尔标准”，就意味着你向所有的其他缔约方也接受了“赫尔标准”。

　　也就是说，在我国法律对征收补偿标准未做出明确规定的情况下，我国政府已实际上向其他国家允诺了征收补偿将是充分的补偿，从而承担了相应的国际义务。

　　四、我国物权法究竟应该规定什么样的补偿标准？

　　鉴于征收与补偿问题涉及到公民的基本财产权利，集中体现了公权力与私权利的关系，我赞同由宪法对此加以规定。但我国现行宪法并没有担负起这一职责。2004年的宪法修改虽然增加了征收及补偿条款，但存在着明显的不足：一是没有规定补偿标准；
二是只适用于对“公民的私有财产”的征收，而不适用对外国人的财产的征收。

　　宪法关于征收及补偿标准的笼统规定被认为是一种有意的安排，有学者解释说：关于补偿标准，“宪法没有做出规定，主要是要把这个问题留给物权法解决，宪法不可能规定得过于详细，它只能规定基本的原则，而由物权法来具体化。”[１６]那么，现在的物权法（草案）是怎么具体化征收补偿标准的呢？草案的规定是：征收“应当按照国家规定给予补偿；
没有国家规定的，应当给予合理补偿。”这显然是一个不能令人满意的规定。

　　首先，“合理补偿”的含义很容易被解释为不充分补偿——不充分，但是合理；
在国际社会上，“合理补偿”更是等同于“适当补偿”，是与“充分补偿”是相对立的。在采用“充分补偿”标准已成为一种国际趋势的情况下，如果我们的物权法将“不充分补偿”作为一个一般的补偿标准，显然是不恰当。

　　其次，有学者将“合理补偿”解释为“充分补偿”，这是一个善意的解释；
但是，如果将来物权法真的是规定“合理补偿”，我猜想法条中的“合理补偿”一定会沦为实践中的“不充分补偿”。一是因为从字面上“合理补偿”太容易解释成“适当补偿”了，二是因为“为了公共利益的需要，县级以上人民政府”太容易倾向于将补偿确定为“适当的补偿”了。果真如此，为什么不直接在物权法中写上“充分补偿”呢？

　　再次，如果物权法的起草者们真的不希望给予“充分补偿”，那么，我们是否准备在征收补偿标准上再次实施对外国人的“超国民待遇”呢？如前所述，在缺少国内法明确规定的情况下，我国政府已通过双边投资协定在事实上承诺外国政府，在对外国投资实施征收使将给予充分补偿；
如今，如果物权法拒绝“充分补偿”标准，那会是一个什么样的后果呢？一方面，外国人的待遇标准是不能降低的，即使物权法的规定与我们对外签署的协定的规定不一致，我国政府也不能以此为由而不履行其条约义务；
[１７]另一方面，我国的单位和个人的财产在被征收时，却不能得到充分的补偿。这也是不符合社会主义市场经济体制和国际惯例的。

　　最后，从立法技术上看，目前的物权法（草案）的表述也是值得商榷的。通常的立法表述是：先确立一般规则，再允许特别法律规定优先于一般规则的适用。而现草案的规定则是颠倒的：没有特别规定时，适用一般原则。这种表述的不同有什么实质意义吗？有的。前一种表述在期待一般规则的适用，在限制特别规则的空间；
而后一种表述则在强调特别规则的适用，在鼓励特别规则的创设。

　　基于上述理由，我认为，物权法在征收补偿标准方面应该内外一致，而且一致到“充分补偿”的标准上。可考虑将物权法（草案）中的规定改为：“为了公共利益的需要，县级以上人民政府依照法律规定的权限和程序，可以征收单位、个人的不动产或者动产。征收应按照被征收的不动产或动产的公平市场价值给予补偿；
法律另有规定的，按规定给予补偿。”

　　对这一表述需要说明的是：第一，鉴于征收与征用在财产的处置及补偿等方面存在诸多不同，因此在物权法中应该对征收与征用分别规定；
第二，鉴于“国家”二字经常被滥用，所以建议将“草案”中“国家规定”改为“法律另有规定”；
第三，由于一般的补偿标准是按“公平市场价值”给予补偿，所以，对如何确定“公平市场价值”还需要在物权法中，或者在未来的司法解释中做出程序性规定；
第四，以“充分补偿”作为一般补偿标准，并不排除在特殊情况下适用其他的补偿标准。[１８]如果对于土地等特殊财产的征用难以适用“充分补偿”标准，可以通过制订特别法律的方式加以解决。

　　总之，在确定征收补偿标准时，要坚持对内补偿与对外补偿的一致性，要保证国内立法与对外签署的条约的一致性，并应尽可能将相关权力集中于中央政府，以最大可能地消除补偿标准被任意解释的空间。

　　Abstract

　　Expropriation and compensation is not only an important issue in property law, but also an issue in international law. In drafting our property law, we have to put in consideration international practice and our commitments to other countries. There do exist international law regarding expropriation and compensation. The binding of international agreements is definite, while the binding of customary international law is subject the will of the country concerned. The existing laws of China in fact keep silent on compensation criteria; however, in the BITs we concluded with other countries, a “full compensation” criterion has been accepted. The “reasonable compensation” criterion presently used in the Property Law (draft) is not so reasonable, and it is suggested that an approach of “taking full compensation as general principle and taking special compensation as subordinate criterion” should be adopted.

　　Key words: property law; Expropriation; compensation criteria

　　原载于《时代法学》2007年第一期

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　　[１]参见张千帆：《“公共利益”与“合理补偿”的宪法解释》，《南方周末》2005年8月11日。

　　[２] 参见[美]Andreas F. Lowenfeld, International Economic Law, Oxford University Press, 2002, p397-p403.

　　[３]以上3个案例均引自Ralph H. Folsom 等编著的International Business　Transactions, West Publishing Co., 1991, p899。

　　[４]参见曾华群：《外资征收及其补偿标准：历史的分野与现实的挑战》，载于陈安主编：《国际经济法学刊》（第13卷第1期），北京大学出版社2006年版，第60页。

　　[５] 见拙作《国际经济法概要》，清华大学出版社2003年版，第352页。

　　[６] 美国双边投资协定范本（U.S. Model Bilateral Investment Treaty ）由负责双边投资协定谈判的美国贸易代表办公室和国务院会同其他政府部门共同拟订，作为投资协议谈判的范本。现行范本是2004年拟订的。全文请见http://www.ustr.gov/Trade_Sectors/Investment/Model_BIT/Section_Index.html。

　　[７] 见加拿大投资协定范本（Agreement between Canada and ------ for the Promotion and Protection of Investment）第13条。

　　[８] 同注4，第59页。

　　[９] 也有学者认为，无论是“适当补偿标准”还是“赫尔标准”均不能构成习惯国际法，参见孟国碧：《国有化或征收及其补偿理论与实践的晚近发展》，《经济与法》2005年第1期。其立论的基础大概是不承认特别国际习惯法的存在。

　　[１０]一项一般的国际习惯法规则不能对抗明确反对这一规则的国家，而非一般国际习惯法规则只约束明确接受这一规则的国家。参见[英]詹宁斯、瓦茨：《奥本海国际法》第一卷第一分册，王铁崖等译，中国大百科全书出版社1995年版，第18页。

　　[１１] 例如，根据中美两国政府于1979年签订的关于解决资产问题的协定，我国政府承诺向美方支付8050万美元，约相当于被征收的美国投资者的财产的当时价值的41%。参见刘恒：《跨国公司对外直接投资的国有化风险及其防范》，《中山大学学报》（社会科学版）1996年第6期。

　　[１２] 参见单文华：《国有化补偿理论与实践的发展及中国的对策》，《政治与法律》1995年第4期。

　　[１３] 有学者批评我国外资法规定的“相应补偿”标准“过于抽象，因此有悖WTO透明度原则的要求”，见陈丽华：《论对外资国有化的补偿标准》，《中国社会科学院研究生院学报》2003年第4期。“相应补偿”标准是过于模糊，但说它违背了WTO的规定，却是夸大了WTO的管辖范围。

　　[１４] 参见徐崇利：《外资征收中的补偿额估算》，载于陈安主编：《国际经济法学刊》（第13卷第1期），北京大学出版社2006年版，第102页。

　　[１５] 原文是：(a) be paid without delay; (b) be equivalent to the fair market value of the expropriated investment immediately before the expropriation took place (“the date of expropriation”); (c) not reflect any change in value occurring because the intended expropriation had become known earlier; and (d) be fully realizable and freely transferable。

　　[１６] 王利明：《征收征用与私有财产权的保护》，《中国民商法律网》，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=23378，20060805。

　　[１７] 《维也纳条约法公约》第27条规定：“一当事国不得援引其国内法规定为理由而不履行条约”。

　　[１８] 关于其他可考虑的补偿标准，可参见黄建水：《国家征收征用补偿制度的宪法依据和理论基础探析》，《学习论坛》第22卷第5期（2006年5月）。

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