朱焕强：社会转型与中国公司法改革

　　社会变迁影响并决定法制改革的进程。过去的十年和未来的若干年适逢我国社会转型的重要时期，社会经济生活与法治之间的交替冲撞与逐步和谐构成中国社会多彩的时代画卷，我国《公司法》实施十余年来的实践见证了转型社会的冲突与和谐的进程。从社会转型的现实背景出发，借鉴其他学科的分析方法，探讨社会生活与法律制度间的互动关系，可能会为我国公司法的改革提供有益的启示。

　　一、公司法改革的社会转型背景

　　社会的转型既包括经济基础的变革，也包括上层建筑的调整。二者的结合，构成社会经济结构、政治结构、社会结构、文化结构的整体性变迁。“物质生活的生产方式制约着整个社会生活、政治生活和精神生活的过程”⑴，所以社会转型的内在动力是经济变革。我国社会转型采取的是渐进式的、自上而下的强制性制度变迁。

　　（一）经济变革

　　从发展经济学和转轨经济学的观点来看，当今中国正处于经济转型时期。中国的经济变革从政治决策开始。1978年的十一届三中全会将中国推向“改革开放”的时代；
1993年的十四届三中全会确立了建立社会主义市场经济体制的改革目标；
2003年的十六届三中全会做出完善社会主义市场经济体制的部署。与之相对，我国20多年的经济体制改革划分成探索发展阶段、初步建立社会主义市场经济体制阶段和逐步完善社会主义市场经济体制三个阶段。⑵ 相应地，改革的核心分别是：第一阶段，在社会经济活动中引入市场机制、正确认识和处理计划和市场的关系；
第二阶段，如何发挥市场在资源配置中的基础性作用；
第三阶段，朝着市场取向的改革继续迈进，建成更具活力、更加开放的经济体系。在制度层面，一系列民商法律和经济法律相继出台。特别是《民法通则》、《全民所有制工业企业法》、《公司法》等的相继颁布实施，对经济体制改革，尤其是企业改革发挥了保障和促进作用。如果说，1993年的《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》促成了《公司法》的出台，那么十年后的《关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》提出的股份制是公有制的主要实现形式和建立健全现代产权制度两大论断，消除了在完善基本经济制度认识上的障碍和误区，是改革理论的创新，打开了制度创新的空间。为构建现代企业制度奠定了重要的理论基础，解决了在公司法人财产权问题上的分歧，使公司法律制度建立在更为坚实完善的经济制度之上，将有力推进我国公司法制的改革。

　　（二）政治变革

　　以法学家的眼光观察转型社会，一个很重要的特点就是私权利、觉醒了，而公权力却仍然维持着很大的干预和控制力。这就造成了转型社会公权力和私权利的必然冲突。（3）政治变革从一定意义上说是“还权与民”，通过压缩公权的空间，扩大私权的范围。

　　在社会转型时期建立适应市场经济体制的政治体制是政治变革的目标，其核心主题是实现政治体制功能的战略性调整。（4）市场经济条件下的政府职能与计划经济条件下无所不包的职能有很大的差异，我们的政府在朝着有限政府和有效政府的方向发展。政府职能转向经济调节、市场监管、社会管理和公共服务，旨在为市场主体服务和创造良好发展环境。政府行使职能的方式上不仅强调“以法治国”，还要求“依法治国”、“依法行政”，做到政府行为的法治化、政府在法律的范围内活动，《行政诉讼法》、《行政处罚法》、《行政许可法》的陆续颁布实施即为明证。

　　政府职能转换、行政管理体制改革、审批制度改革的推进，将为市场经济的运行提供有益的公共政治环境。同样地，对做为市场经济重要主体的公司的准入、运营、管理产生重大影响。我们应当强调的是，将调和利益冲突、调解社会矛盾和体制创新纳入法治的框架是发展的方向。（5）因为有效的机制是是利益冲突调解的结果，是人们在追求各自利益的过程中磨合出来的，其本身就是一个社会过程。以法律来稳定这种机制即是法治演进的应有之意。

　　（三）社会变革

　　社会生活是一个庞大的系统。转轨时期的社会结构发生变化，当前社会整体结构、社会资源结构、社会区域结构、社会组织机构及社会身份结构呈现出新的特征。中国社会正从“熟人社会”转变出来。现代的市场经济社会，人的生活陌生化，使得人们自我约束减小，人的行为随意性将增大，这样的社会环境容易让人作出“熟人社会”所不敢做的行为；
经济成分和经济利益的多样化、社会生活方式的多样化、社会组织形式的多样化趋势相当明显，反映出社会运行机制及其规则的变化；
加入世贸组织在经济全球化和政治多极化的国际背景下，我国的市场规则在很大程度上要与发达国家的规则接轨，从而加剧了对社会生活相关方面的影响；
非政府组织的成长、政府权力的收缩和民众权利复归推动市场经济体制运行的社会基础——市民社会充分发育。现代公司是现代社会和现代国家的缩影，社会生活的上述变化，必将反映到做为市场经济舞台上重要主体的公司中，深刻影响公司的价值取向和行为方式。

　　（四）文化变革

　　中国社会转型还体现在社会精神生活中的意识形态、价值观念、思维方式、文化关怀等方面的变迁。在我国特殊的社会文化历史背景下，历史上“重义轻利”的儒家文化传统和计划经济体制下的“集体主义精神”，使民众的逐利欲望一直受到不同程度的压抑，而这种欲望一旦在市场经济条件释放，便得到空前的膨胀与张扬，民众的主体意识、权利意识不断觉醒，价值呈现多元化。与此同时，现实经济生活中也表现出诚信观念淡漠和伦理价值缺失。信息技术的突飞猛进和网络技术急剧扩展增强了社会生活的透明度，也改变着人们的思维方式和企业的运行方式。此外，由于传统惯性历久不衰，在国人思维方式上儒家文化的中庸之道依然存在。如果说公司企业是一种文化现象，那么文化的变迁势必反映到公司法制的改革之中，因为文化是法律差异的根源。

　　二、社会转型背后的“经济学帝国”及其对法制改革的影响

　　中国社会转型的动力来自经济变革，经济变革由政治决策直接推动，经济学家对政治决策乃至整个社会的影响力是其他学科的学者无法比拟的。在当代社会，经济学所谓显学，出现“经济学帝国”景象，并对社会转型发挥重要影响。

　　（一） 经济学家的话语强势

　　当我们言及经济学帝国主义时，大多指一些经济学家从事了其他领域的研究，或者是其他领域的研究者主动利用了一些由经济学首先提出来的概念、命题或分析进路，甚至指主流经济学的量化模型被广泛用于其他学科。

　　上个世纪70年代以来，经济学研究呈现出一种强烈的扩张趋势。（6）无论在社会学、人类学还是法学甚或是其他学科都面临着来自经济学家的挑战。1992年，贝克尔获得了诺贝尔经济学奖使这一扩张达到了最为尊荣的一步。贝克尔运用经济学理论研究了许多传统的社会学问题：犯罪、家庭、婚姻，人口、种族歧视等，将社会学纳入了经济学研究范畴。1993年获得诺贝尔经济学奖的诺斯又从宏观层面将历史研究、甚至社会历史中的意识形态都囊括进入经济学的制度研究。在法学领域，尽管无人获得诺贝尔经济学奖，但是微观经济学对法学以至法律实践的影响，至少在美国，甚至超过了上述学科。无论是传统的普通法领域，还是近代以来的政府规制，无论是宪法理论还是程序法，甚至司法体制都经过了经济学的分析。科斯、布坎南等人在法学界有着重大影响，而波斯纳早在1973年就一手对美国的几乎全部法学领域进行了经济学的重构。（7）一大批法律经济学学者已经进入了从联邦最高法院以降的各级法院和各州法院，法律经济学从纯学术研究进入了司法实践。

　　这些年国外经济学学说和经济思想的不断引入，使中国的经济学也向各个领域深入。在学术界，大量包括经济学散文和随笔在内的经济学文献，使得许多年轻学者从思维方式到日常术语都有明显的变化，交易费用、信息成本、囚徒困境似乎是最便利的分析概念或模型之一。正因为如此，经济学帝国主义这一说法在包括经济学界本身的许多学术人士中传播起来。近年来，中国的经济学家直接参与党和国家的决策，把学术观点转变为政策，对社会转型施加影响，表现出强势的话语权。

　　（二）经济学家为何关注法律

　　近三四年来，经济学家非常关注法律和法治问题。2002年7月，一批经济学家和法学家成立了上海法律和经济研究所。经济学家为什么要研究法律？这里面有深层次的原因。（8）经济学家最终关心的是经济问题，经济学家在研究法律问题时，他更关心的是这样的法律、法治体系对经济发展的影响是什么。经济学最初研究资源配置、一般均衡理论、价格制度，后来人们发现价格是很重要，但经济要运行好，价格机制并不能完全说明问题。这便有更深一层次的企业和产权因素。产权重要是因为对人的激励是很重要，不管价格对不对，没有好的产权，就没有激励，而没有激励人们就不投资、不干活。这是一个很简单的推理。所以才有产权激励。再进一步，产权、企业和公司治理结构从何而来？进而发现，不同的法律体系会导致不同的产权界定、执行、保护和合同的盛行以及市场秩序的建立。理论的一层层深入与我国改革进程非常相吻合。上个世纪80年代初，当我们考虑中国经济问题的时候，最时髦的说法是管理，我们中国经济不行、企业不好是因为管理不好，到80年代末后期时就提出了产权问题。到了90年代，诺斯、科斯等人的学说引进后，发现更深一层的是制度问题，不仅是产权，还牵涉到整个制度环境，其中包括政府。那么，到了现在又上升一层，它是法律的问题。国外经济学界过去的十多年里，特别是美国和欧洲，研究法律、研究法治成为比较制度经济学中的热门。为什么相当多的优秀经济学家在讨论这个问题？这些经济学家来自不同的领域，从不同的角度，却都集中在探讨法律法治问题。如此看来，这不仅是中国的特殊性，而是全世界共同的通性。所以，不管哪个经济学流派，人们发现都逃不开法律、法治这样的问题。这是学科发展自然深入的结果。

　　从某种意义上说，经济学家关注法律是好事，不仅因为他们的思维可以带来法学研究新视野和新气象，更关键的是目前他们在决策层面的话语权对法律改革的推动比法学家大的多。

　　（三）以创新的法学理论推进公司法改革

　　解析“法律的经济分析”理论，其核心在于所有法律活动，包括立法和司法以及整个法律制度事实上是在发挥着分配稀缺资源的作用，因此，所有法律活动都要以资源的有效配置和利用--—即效率最大化为目的，所有的法律活动都可以用经济的方法来分析和指导。（9）

　　“法律的经济分析”与传统法学相比有两个明显的特点：第一，法学与经济学在研究主题和价值观上有相当的共通性；
第二，在分析方法上，经济学提供了一套分析人类行为完整的架构，而这套架构是传统法学所缺少的。传统主流的法学理论一直是法律的哲学，它的技术基础是对语言的分析。绝大多数法学家把实证研究想象成是对案件的分析，目的是力求法律解释的一致性。法律的经济分析是一个与传统法学思维不同的方向。研究方法的差异并没有改变“法律的经济”和中国法律改革的共同的均衡诉求。(10)均衡是个借自于微积分理论的数学概念，指每一方都同时达到最大目标而趋于持久存在的相互作用形式。

有效率的法律制度是努力使法律供求趋向均衡。中国法律改革的目标就是要使法律制度和市场经济的供求之间从不均衡过渡到均衡，即我们要充分保证避免市场经济中法律服务严重短缺。这种均衡应当体现在立法、司法、执法、守法各个方面。

法律改革的实质是重新配置公权力和私权利资源，是一种制度的重新安排。当前，中国法律存在着的不均衡状态直接影响法治进程。

　　具体到我国公司法学的研究，有人尖锐地指出其尚停留在介绍性质的本科课程的初级水平。此话虽然刻薄，但也从一个侧面反映公司法学科研究的问题。对文献的抽样统计分析表明：大量著述内容是对境外公司法学成果的介绍引进和评述，对国内公司法问题进行原创性研究较少；
研究方法上规范性研究多，实证性研究少；
研究深度上就事论事多，联系社会生活进行深入分析论证的少；
研究偏好于热点及时髦话题，对基本理论、基本制度全面深刻研究的不多。公司法研究低层次、低效率的现状若不尽快改观，对公司法制改革有害无益。

　　凯恩斯曾对指责经济学家的人反驳说，很多人都觉得经济学家的想法是没有用的，只有利益是重要的，但是蹩脚的政治家做决策的时候，脑子里想的不过是几个世纪前更蹩脚的经济学家的某些训诫。这里讲的就是知识的力量。推动公司法改革的力量是多方面的，而来自于知识的推动力量至关重要。(点击此处阅读下一页)

　　拓宽公司法学的研究视野，改进研究方法，进行公司法研究的理论创新，是积蓄力量的好办法。

　　三、转型背景下公司法制的困境检讨

　　从“法律的经济分析”角度观察，法律做为稀缺资源也是一种公共产品。与我国社会主义市场经济的发展需要相比，转型时期的公司法律制度处于供给不足的状态，表现为公司立法的质量、规模、体系化方面都不能满足经济发展的要求，不能满足司法实践的需要；
同时公司方面的法规规章过于泛化，涉及领域广、干预力度大，有些进入了它不应介入的领域，构成市场经济和法治的障碍，成为法律不均衡的主要根源。立法和法律的执行是利益相关各方的博弈，立法和法律执行的过程就是利益衡平的过程，其结果是达到法律及其执行的动态平衡，进而实现效率目标。公司制度供给的不足，使博弈各方权利边界模糊，法律的激励功能萎缩。行政执法部门权力膨胀，缺乏有效的制衡，造成权力滥用，严重影响其他参与方的积极性；
股东和公司守法的成本高于违法成本时，受自利性动机的驱动很容易越过法律的边界；
司法机关在法律依据不明确时，选择不受理或审而不结的做法，影响到审判效率的提高。鉴于现行的低效率公司法律制度使得公司运行和经济运行处于非均衡的状态，因此，改革公司制度促成制度供给与经济发展的均衡是当务之急。

　　（一） 立法造成的窘境

　　《公司法》立法时没有实践是所有问题中最大的问题。客观上由于当时我国公司法实践较少、理论研究薄弱、从起草到出台的时间仓促等原因，加之主观认识上的局限，尤其是受我国社会转轨时期经济体制改革的阶段性特征影响，1993年《公司法》虽然借鉴日本和我国台湾地区公司立法成果，却以国有企业和传统产业为立法的参照系，造成立法观念陈旧、可预测性差、法条过于原则、法律漏洞多、可操作性不强等缺憾。（11）最为突出的就是公司的法人治理结构问题。公司法人治理结构是公司制的核心，实践中，上市的股份公司由于法人治理结构存在缺陷，出现了一系列严重问题，如上市公司被大股东“掏空”却不能及时制止，董事及高级管理人员弄虚作假、损害公司及股东的利益却没有相应的制约和救济手段。为此，必须明确股东会、董事会、监事会和经理层的职责，对包括独立董事、民事赔偿在内的董事制度、监事制度、少数股东权益的保护制度进行补充，形成各负其责、协调运转、有效制衡的公司法人治理结构。同时，与公众公司相关的公司关联交易的规定、关于累积投票制的规定、关于股东诉权和公司高级管理人员违法损害赔偿救济的规定、关于董事、经理诚信义务的规定、关于股份有限公司以私募和定向发行方式增资的规定等都没有规定。虽然在1999年为适应国有资产管理体制改革和发展高新技术产业，对公司法的两个相关条文进行修改。由于此次修改未做深入论证，加之仅涉及个别条文，学者评价不是很高（12）。

　　（二） 司法中的窘境

　　随着我国市场经济的不断发展，人民法院遇到各类公司诉讼案件也逐年增多。（13）主要涉及以下四类纠纷案件：第一类是公司设立纠纷。公司设立过程中，经常发生因发起人出资不实引起的纠纷，公司设立失败引起的纠纷，公司成立后因不符合设立条件被否定法人人格引起的纠纷等等。

　　第二类是股权转让纠纷。一般涉及股东与股东之间，股东与公司之间，股东与公司以外第三人之间发生的复杂的民事关系。这方面的纠纷主要有：因转让的股权存在着瑕疵引发的纠纷；
因挂名股东、隐名股东、显名股东转让股份引发的纠纷；
因干股或空股、技术股等转让股份引发的纠纷；
关于股东资格的确认标准等。第三类是股东权益诉讼。主要有：股东请求检查公司账簿纠纷，股东表决权纠纷，股票优先购买权纠纷，请求分配股利纠纷，请求召开股东大会、董事会纠纷，请求公司对转让的股份予以登记纠纷，请求解散公司进行清算纠纷，不实信息买卖股票的损害赔偿纠纷等。

第四类是否认公司法人人格诉讼。如集团公司内部母子公司相互控制，相互投资引起的人格混同，母公司对子公司采取不当控制，子公司历来作为母公司的组成部分存在，母子公司之间存在不正当的商业条款，擅自转移利润或风险逃避债务等情形，法律关系异常复杂，相应的规定亦应当明确。

　　有权利就应当有救济。由于对上述四类案件缺乏明确的法律标准，审判机关在立案、审理等环节无法可依，面对当事人的诉求，进退维谷。司法实践的窘境急需公司立法做出积极回应。

　　（三） 执法的窘境

　　移植法律至少有三个变数：移植的法律是否适应移入国的实践；
移植的法律本身在发生变化；
移入国的实践也在变化之中。据此结合公司立法现状推之，我国现行法的一些条文不符现实情况，无法执行。与之相对，经济生活中的许多事件又与法无据。造成了，行政部门执法不严的情况时有发生。更有甚者，行政部门颁行众多规范公司组织和行为的规则，其内容超越上位法律，出现行政机关“造法”的反常情况。比如，关于发起人人数的问题，公司法第75条规定，股份公司应当有5个以上发起人，但对发起人的上限数量没有规定，以致于在实践中，常被一些人钻空子，出现了发起人多达数千人的情况，公司在发起设立时形成变相的公开募集，变相非法集资。如不对此加以限制，将会产生不利的后果。通过制定法规或规章予以规范，则会发生下位法规规章效力越位的情况。

　　（四） 守法的窘境

　　守法不仅指公司法相关主体依法行事，更包括利益相关方依法维护和获取利益。公司法的一些原则性规定由于缺少具体内容，而使守法者陷入窘境。现行公司法中对公司的转投资行为做出了较为严格的限制，但是在实践中，不少公司为分散风险、支配更多经济资源或拓展业务领域，迫切需要设立控股子公司或参股其他企业。过度限制转投资行为，会使很多公司丧失市场机会，不利于企业的经营转型和跨地区、跨行业的战略重组。公司法还对股票回购及高管人员任职期间股票转让的限制性规定，不利于提高高管人员的积极性，影响了公司激励机制的建立。公司法关于股票发行条件在时间和盈利方面的要求标准过高，不利于高新技术企业便利融资，影响资源的配置效率。再譬如公司法104条规定，持有公司股份百分之十以上的股东可以请求召开临时股东大会。这是公司法赋予少数股东的临时股东大会召集请求权。但是，缺少这一请求权的具体内容，如持有股份多长时间才有资格请求，采用何种请求方式方为正当，提出请求而不被采纳如何救济等等。因此，一旦少数股东请求召开临时股东大会遇到困难，就很难得到妥善解。又如股份转让制度，为了维护证券交易市场的秩序，强调股份转让必须在依法设立的证券交易场所进行交易。这一设计的用意是良好的，但无记名股份在哪里交易却没有明确。再以监事会为例，它作为法定的监督机关，公司法虽规定了它拥有财务监督、合法性监督和妥当性监督的职权，但缺少实现其监督职能的充分条件。（14）实践中其监督手段、监督无效补救等均系空缺。

　　四、以公司法改革推动社会转型进程

　　（一）改革公司法以推动社会转型

　　任何一种经济体制都具有一种特定的游戏规则 ，而现代市场经济体制的根本游戏规则就是法治。法治是建立现代市场经济体制的制度基础，与现代市场经济体制有极为密切的关联，对经济发展和经济效率起促进作用。法治是从两个方面来为市场经济提供制度保障的：第一个作用是约束政府，约束的是政府对经济活动的任意干预；
第二个作用是约束经济人行为，其中包括产权界定和保护，合同和法律的执行，公平裁判，维护市场竞争。（15）这通常要靠政府在不直接干预经济的前提下以经济交易中第三方的角色来操作，起到其支持和增进市场的作用。如果没有法治的这两个经济作用为制度保障，产权从根本上说是不安全的，企业不可能真正独立自主，市场不可能形成竞争环境并高效率运作，经济的发展也不会是可持续的。近年来，法律和法治对经济发展和经济转轨的影响是法学家关注的重要课题，同时也正在成为国外主流经济学，特别是新制度经济学的研究前沿。过去，制度经济学往往流于泛泛地论述法律和法治对经济的影响。这些年来，无论在理论分析还是在经验实证方面研究都有很大突破。在理论方面，经济学家运用博弈论、合同论、信息经济学等分析工具对法律和法治对经济发展的作用做了比较准确的并与主流经济学接轨的分析。在经验证据方面，经济学家也已经具体地定量研究不同法律体系、不同类型的公司法、证券法和对金融及其它市场的规制(regulation)，对公司融资、公司治理结构、证券市场发展、中小企业发展以及整体经济增长的影响。理论分析和经验证据的结果大都表明法治和适当的规制有利于经济的健康发展，相反情况下，缺乏法治和“过度规制”(excessive regulation) 往往是窒息经济活力和妨碍市场发育的重要原因。这些最新研究取得了两大进展：一是理论分析和经验证据都具体化了，超出了泛泛论述的旧的研究方式。法治为何有作用以及不同法律规定为何产生不同结果，既取决于政府和经济人的自身利益和既得利益集团的影响，也受制于文化、历史等诸方面的因素。而其中的因果关系可以用主流经济学中的工具来分析，由此产生的理论也可以用系统的数据通过计量经济学的方法来检验。二是发现许多过去研究的某些制度因素背后还有更深层次的法治和法律因素。比如在转轨经济中，产权的不安全性往往比资本市场的缺陷对企业发展的阻碍更大。又比如在没有法治的保障条件下，市场很难长期持久地保持自由开放。通过对我国公司法弊端的改革，确立公司法治，规范经济人的行为，约束政府行为，确保产权安全，使公司企业真正独立自主地运营，形成有序高效的竞争环境，对经济转轨和社会进步产生积极影响。

　　（二）公司法改革应处理好的几个关系

　　社会转型背景下的中国公司法改革，必须考虑经济、政治、社会、文化变迁的特定现实。以下几重关系应妥善处理：

　　1、公司法变革与“内生性法律”的关系

　　比较制度分析是近年来经济学领域研究的一个新动向，主要比较近现代东西方社会市场秩序及其内在制度规则的差异及其形成的原因。近期有学者在比较制度分析的框架下，提出了一个新的研究方法——“内生性法律理论”，也就是说法律制度“并非是不变的、外生性的要素，它以市场参与者自我约束性的博弈均衡形式内生地生成，并对上述均衡与行为模式加以强化、巩固”。（16）从内生性法律理论来看，通过修改法律制度去强制性地改变各类主体行为的做法不会有多少效果。重要的反倒是应该要看清在市场行为模式没有受到制约的情况下存在的、自我约束性最优均衡是否已经形成，既对现存法律制度是否阻碍了市场最优反应作出判断。这是因为，均衡作为市场自身的最优行为模式，与法律制度之间经常会发生背离，对这种背离的判断是最关键的。强行地改变法律制度，以此改变人们的行为模式，其结果将是“强扭的瓜不甜”。这一分析为我们思考公司法律制度与经济体系的关系提供了新的视角。其重要意义在于，不是按照行政的意志，而是按照市场和企业的意愿来推进公司法改革。与之相联的是公司法上的强制与自治、企业中心与社会中心关系的处理。

　　2、法律移植、“路径依赖”与综合变量的关系

　　“路径依赖”是一个制度经济学家使用频率很高的概念，指人们一旦选择了某个制度，就好比走上了一条不归之路，惯性的力量会使这一制度不断“自我强化，让你轻易走不出去”。

制度的重要性固然不容置疑，但我们必须正视这一点——制度只不过是决定经济发展的函数中的主要变量之一，而不是变量的全部。法律移植是我国社会转型时期法制建设的重要手段。进行法律移植时既要考虑制度的适应性、已有制度的惯性，还要看看影响法律改革的其他因素。与此相联的是制度之间的互补性，公司制度是一系列制度的有机整体，并非仅指公司法典。公司法改革对功能相近和功能互补的制度应在更宽泛的边界内调整和充实。所以在公司法改革过程中，关键的问题在于：第一，怎样制定出“良好的”法律以及发展必要的制度和规范来维护这些法律？第二，法律是否应该都是强制性的。政府在法律实施、调查和维护法律的确定性方面或许有自己的优势，然而，政府的强制干预常常较慢，易出错误，而且受制于公共选择的压力。（17）让公司享有在法律制度范围内选择的自由与建立良好的法律制度之间关系密切。同时持续的竞争压力——不管是通过产品、金融还是通过监管竞争而产生的——至少提供了一种与更具强制性的监管建议同样有意义的政策方法。一个有借鉴意义的事件是，日本2003年4月通过新的公司法，(点击此处阅读下一页)

　　允许公司选择使用两种而非单一的公司管理体系：第一个选择类似于美国模式，这些公司必须成立主要由外部人士组成的一些委员会，由这些委员会任命CEO，监督会计政策，确定和调整薪酬等等。另一个选择是经过修正的传统日本模式。成立审计委员会监督财务问题和董事会，后者必须包括很大比重的外部董事。这体现了一种新的公司治理模式，这说明日本走向了多样化的公司管理体系。（18）在公司治理的结构方面，很多公司的所有权并不是集中的，而是分布在中小股东手里，主银行在公司治理中的作用下降了。在过去的十年里，银行影响力的下降给日本的公司治理带来了某种真空，目前法律正在调整以适应这种状况，通过在公司治理中加大外部人的影响力度来提高治理的透明度和效率。

　　3、效率、自由与公平

　　效率既是经济学研究的一个中心问题，也应当是中国法律改革的主要目标。它的价值不仅仅因为它为我们认识和评价法律提供了新的观念、新的视角，更重要的是它使法律成为一种活生生的社会工程，把法律和当代社会发展所面临的某些最基本方面联系在一起，并提供了一把新的打开法律社会工程之门的钥匙。

　　根据微观经济学理论，最佳效率是边际成本与边际效益处在相等的均衡点上。所以，效率目标的实现不能一味追求节省法律改革成本，导致成本投入不足，也不能一味加大投入法律改革成本，导致成本浪费。在经济学的规范研究中，其最大的特点就是确立和突出法律的经济分析中的“效率”标准，即以效率为标准来研究在一定社会制度中法律的制定和实施问题。在一些经济学家看来，为权利而斗争说到底还是利益驱动的结果。传统法学研究所强调和重视的是“公平”、“正义”，而这一类概念本身的含义往往是模糊不清的，同时，在非常多的情形下，经济学的分析都可以得出与法律分析相同的结论，所以，可以用“经济效率”去取代“正义”之类的传统法律概念。从具体的效率标准来看，法律经济学在研究中所运用的经济效率标准，主要的并不是“帕累托最优”，而是“卡尔多—希克斯”意义上的效率标准（Kaldor－Hicks efficiency）。按照这一效率标准，在社会的资源配置过程中，如果那些从资源重新配置过程中获得利益的人，只要其所增加的利益足以补偿（并不要求必须实际补偿）在同一资源重新配置过程中受到损失的人的利益，那么，这种资源配置就是有效率的。

　　自由、公平也是法学和经济学的重要范畴。传统法学和传统经济学关于自由问题的文献浩如烟海。从市场经济、法治与政府关系的角度观察，自由、公平则会有新的涵义。在现代市场经济下，虽然现货交易和人格化交易仍然在相当的范围内进行，“非人格化交易”(impersonal transaction)成为重要的交易方式。在这种交易中买卖双方不一定熟悉对方，甚至都不认识对方。因此仅靠双方信任而完成交易往往是行不通的。这就需要第三方(通常是政府)来公平地执行合同。同时，虽然政治与经济仍然密切相关，政府与经济人的关系发生了重大变化，使得政治与经济的关系变成了“保持距离型”(arm’s length type)。（19）现代市场经济体制不同于传统市场经济体制的制度基础最根本的一条就是法治。这里法治的含义超出经济范畴，其本身也有独立的平等、正义和公正等价值标准。法治在市场经济条件下有两个作用：一是约束政府，即约束政府对经济活动的任意干预；
二是约束经济人行为，其中包括产权界定和保护，合同和法律的执行，公平裁判，维护市场竞争。这通常要靠政府在不直接干预经济的情况下以经济交易中第三方的角色来操作。如果说法治的第一个作用往往意味着放松规制(deregulation)的话，那么其第二个作用往往意味着引入某些规制，其目的既是在确保效率的基础上实现公正。正是通过法治的这两个经济作用，现代经济在制度上确定了政府与经济人(企业或个人)之间的保持距离型关系。这是现代经济发展有活力、有创新，而又可持续的制度基础。法治的第一和第二个作用之间有着有机的联系。法治的第二个作用是以第一个作用为前提的。也就是说，只有当政府行为受到约束而与经济保持一定距离时，政府才可能成为不偏向的第三方来支持和增进市场的有效运作。有些人反对政府的干预作用，并不是因为他们就相信自由放任的市场是完美的，而是因为他们认为在当法治的第一个作用不能保障时(即当政府不受约束时)，政府干预市场时难免滥用权力，结果反而降低市场运作的效率。显然，政府规制市场需要受到法律约束(比如政府不可以随意定义什么是不正当竞争，也不可以随意指令什么经济活动需要被政府管制)，以防止过度规制。然而，法治的第一个作用(即约束政府)和第二个作用(即约束经济人)又不是一个简单的关系。事实上，这两者之间常会存在矛盾：一方面，赋予政府过大的权力去约束经济人往往导致政府滥用其权力；
另一方面，过度约束政府又可能会削弱其支持和增进市场的积极作用。

　　在公司法改革的讨论中，降低公司准入、变更和运营成本，提高公司设立和运营效率，已有共识。但在公司自由和社会公正问题上存在一些过于绝对的倾向。依前面所做的分析，现代市场经济在制度上确定了政府与企业或个人之间的保持距离型关系，是现代经济发展有活力、有创新，而又可持续的制度基础。绝对的自由和绝对的公正都是政府与公司的距离太远和太近的结果，所谓公司自治过度和政府过分强制，其失衡势必造成公司运营乃至市场效率低下。

　　（三）公司法改革的原则

　　1、 渐进原则

　　转轨社会的经济、政治、社会文化特征，不确定因素太多。渐进式改革，也使得法律改革不可能采取突变式的做法。有学者认为公司法修改可以有三种选择。（20）所谓大规模的公司法修改，应是在总结我国经验和广泛借鉴国外经验的基础上，改造现行法的结构，对条款进行彻底修改。所谓中型规模的公司法修改，应是在总结经验和比较广泛地借鉴国外经验的基础上，在不彻底改造现行法的结构的情况下，就公司法既有缺陷和不适应市场经济发展之处，对公司法条款作较大修改。这种模式的典型，是“专利法”的修改。所谓小规模公司法的修改，指仅修改公司法的某些个别条款。如1999年对公司法的修改，就属于公司法的小修。从现行公司法的现状和市场经济发展、公司运营的要求而言，小规模修改公司法不能满足要求，不可取。大规模的公司法修改，无疑最能满足市场经济发展和公司运营的要求，但耗时太长。因此，现今仅可采取中规模修改公司法的模式。

　　2、释放公司自治能量，鼓励适度自由竞争的原则

　　现代公司法的重要特色是公司自治与股东自治的保障，开拓民商事主体的意思自治空间。公司法改革必须满足公司发展的需求，实际上也是满足国家经济发展的需求。适应公司发展需要和公司竞争的需求。政府的适度介入，减少公司进入市场的限制、降低投资门槛，造就在资本流动的优势环境。

　　3、走向一个更大的任意性规范体系

　　从立法技术上考虑，赋予企业更大的自由权利，在公司法律规范中就要尊重当事人充分的意思自治，建立一个更大的任意性规范体系。（21）法律法规没有强制性规定的，公司章程中规定，只要没有违反法律和行政法规强制性规定的，均应视为有效。公司法中究竟哪些是强制性规范，哪些是任意性规范？处理这个问题首先应区别上市公司与非上市公司，上市公司应有更多的强制性规范。其次要区别股份公司与有限公司，有限公司应当有更多的任意性规范。例如在公司治理结构问题上，在公司意思机关的设立及权限、法定代表人、表决程序中涉及章程修改、少数股东利益保护等方面应是强制性规范，在这个基础上，其他方面应当允许在章程中作出具有各自公司特点的规定。

　　4、以资本真实为灵魂

　　对于做为市场经济主体的公司来说，市场经济的行为从法律上概括有两大行为：投资行为和交易行为。（22）公司法是投资行为的法律规定，合同法是交易行为的法律规定。公司本身是作为资本性质的，只以资本作为信用，以资本的多少和公司资产的多少来承担责任，所以公司法的灵魂是资本真实。只有资本真实，才谈得上公司治理、中小股东的保护等问题，所以，不论从民事责任还是刑事责任的角度，公司法应明确出资者的责任，规制虚假出资和抽逃资本行为，完善公司资本制度方面的相应规定。

　　注释：

　　（1）马克思：《资本论》第一卷，人民出版社1975年版，第99页。

　　（2）桂世镛张卓元：“我国市场取向改革的实践与理论创新”，《人民日报》2003年10月22日第16版。

　　（3）江平：“转型期的中国法治”，2003年12月20日在《经济观察报》2003年“观察家年会”上的演讲。

　　（4）刘世军：“社会转型期的中国政治体制改革”，《上海社会科学学术季刊》2000年第1期。

　　（5）樊纲：《驾驭脆弱的世界》（盛洪主编中国著名经济学家演讲系列），郑州大学出版社2004年版，第32页。

　　（6）朱苏力：“经济学帝国主义？”，为张曙光主编、上海人民出版社1996年出版的《中国制度变迁的案例研究》（第1集）所写的书评。

　　（7）同（6）。

　　（8）钱颖一：2003年7月11日在中信出版社《比较》论坛上的演讲。

　　（9）理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》（中文版译者序言），中国大百科全书出版社，1997年中文版。

　　（10）史晋川：“法律经济学述评”，《经济社会体制比较研究》2003年第2期。

　　（11）叶林：“关于我国公司法的基本评价和修改建议”，《证券法律评论》2003年卷，法律出版社2003年版,第331页。

　　（12）冯果：“变更时代的公司立法――以台湾公司法修改为中心考察”，清华大学商法研究中心2002年3月《全球竞争体制下的公司法改革论文集》。

　　（13）诗桐，“最高人民法院启动公司法司法解释起草工作”，《法制日报》2003年2月19日。

　　（14）王保树：“经济体制转变中的公司法面临的转变――公司法修改中值得注意的几个问题”,清华大学商法研究中心2002年3月《全球竞争体制下的公司法改革论文集》。

　　（15）钱颖一：“市场与法治”，《经济社会体制比较》2000年第3期。

　　（16）鹤光太郎“用“内生性法律理论”研究法律制度与经济体系”，吴敬琏主编《比较》第8期，第126页。

　　（17）斯蒂芬.崔：“法律、金融和路径依赖：发展强大的证券市场”，吴敬琏主编《比较》第8期，第159页。

　　（18）清木昌彦：2003年8月29日在中信出版社《比较》论坛上的演讲。

　　（19）钱颍一：“市场与法治”，《经济社会体制比较》2000年第3期；
钱颍一：“政府与法治”吴敬琏主编《比较》第5期，第9页。

　　（20）同（17）。

　　（21）江平：“完善公司治理治理结构的基本法律问题”，《财经》2002年第6期。

　　（22）江平：“当前企业法制中的若干重大问题”，《法制日报》2004年6月2日第12版。

　　（原载于赵旭东主编：《公司法评论》2005年第3辑，人民法院出版社）

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