何家弘：沉默权制度及刑事司法的价值取向

　　摘要:沉默权制度是欧洲“人文主义思潮”的产物,是英国资产阶级革命的结果。“米兰达规则”标志着西方国家的沉默权制度发展到“鼎盛时期”,然后又出现了明显的“回潮”。沉默权制度可以分为默示沉默权制度和明示沉默权制度,还可以分为审判沉默权制度和审讯沉默权制度。中国现在需要完善的是默示的审判沉默权制度,但是不应采用明示的审讯沉默权制度,一个国家对沉默权的态度,在一定程度上反映了其刑事司法的价值取向。关键词:沉默权;明示的沉默权;默示的沉默权;审讯沉默权;审判沉默权;刑事司法

　　近一时期,“沉默权”(therightofsilence)已然成了一个热门话题。不仅法学界的学者们津津乐道,其他界别的人士也积极传诵,再加上新闻媒体的热情炒作,“沉默权”一词就变成了街头巷尾的“时尚用语”。诚然,专家学者们的意见并不统一,既有鼓吹宣传的,也有贬诋抨击的;既有主张立刻引进的,也有主张暂缓引进甚至坚决反对引进的。总之是众说纷纭,莫衷一是。笔者认为,无论结果如何,这场讨论本身就值得人们喝彩,因为沉默权制度能够在中国引起人们的关注并公开讨论,就已经证明了社会的开放与进步。当然,在做出结论之前,我们必须认真考察沉默权制度的历史和现状,必须深入研究沉默权制度的含义与利弊。

　　上篇历史

　　一、沉默权制度的缘起

　　在人类社会早期以“神证”为主的司法证明活动中,被告人显然是没有沉默权的,无论审判中采用“神誓法”还是“神明裁判法”,被告人都必须配合“神”的调查和证明,假如被告人拒绝对神宣誓,或者在“神”的面前要求保持沉默,那么他必然被判有罪。换言之,沉默就等于承认有罪。谁保持沉默,谁就要承担败诉的后果。

　　随着人类认识能力的提高,“神证法”逐渐退出历史舞台,以被告人口供为主要形式的“人证”成为了司法证明的主要依据。在相当长的历史时期内,世界许多国家的司法官员都把被告人口供视为定案的“证据之王”。例如,中世纪欧洲一些大陆国家的法律就明文规定被告人口供是最有证明力的证据;中国古代也有“断罪必取输服供词”和“无供不录案”等诉讼原则。在这种诉讼制度下,被告人当然没有沉默的权利,因为法律允许司法官员通过刑讯获取被告人的口供。如果被告人保持沉默,司法官员可以用各种刑具撬开他的“铁嘴钢牙”。正是这种以口供为“证据之王”的诉讼制度导致了刑讯逼供的泛滥。且不说贪官酷吏常假借刑讯来草菅人命,就连包公等“青天大老爷”也把刑讯视为“看家手段”,动不动就“大刑伺候”,声称“不用大刑,焉得实供”。一言以蔽之,在这种专横的司法制度下,刑事被告人不可能享有沉默权。

　　赋予刑事被告人沉默权的思想根源,大概可以追溯到欧洲教会法的“忏悔”原则,即一个人只能向上帝忏悔自己的罪过(神甫是上帝的代表),而不必向其他世俗人承认自己的罪行。换言之,任何人都不能被迫在世俗社会中披露自己的罪恶。另外,古罗马法的“不得强迫任何人自己控告自己”的诉讼原则中也包含了被告人应该享有沉默权的思想萌芽。不过,产生沉默权制度的直接原因是对以刑讯逼供为代表的野蛮的封建司法制度的反抗。而且在一定意义上讲,沉默权制度是欧洲“人文主义思潮”的产物,是英国资产阶段革命的结果。

　　在14世纪到16世纪的欧洲“文艺复兴”时期,“人文主义思潮”在意大利兴起,并逐渐流传到法国和其他欧洲国家。在这一时代背景下形成的“人文主义法学派”努力使法学摆脱神学的束缚,成为以“人”为主体的世俗化的学问。他们宣传法律中的人性,主张用人权代替神权,强调法律上的个人自由和平等。这些思想为新兴的资产阶级反对封建王权和司法专制提供了有力的理论武器。但是在当时欧洲大陆国家占统治地位的纠问式诉讼制度下,查明案情是司法官员的基本职权,获取被告人口供是司法官员审理刑事案件的首要任务,因此沉默权制度根本找不到适合自己生长的土壤和气候。然而,在与欧洲大陆一海相隔的英国,那具有强烈的当事人主义色彩的司法传统和重视当事人权利保护的诉讼模式,却为沉默权制度的问世提供了基本的条件。

　　16世纪末和17世纪初,英国激烈的政治斗争扩展到司法领域。代表封建势力的国王和旧教会竭力插手传统上属于普通法院管辖的事务,而新兴的资产阶级则利用普通法的传统,在法院中抵制国王的势力。当时的法学家也分成两大阵营。以弗兰西斯?培根(FrancisBacon,1561-1626)为代表的一派站在拥护封建君主专制的立场上,宣称法官应该是“国王宝座下的狮子”。而以爱德华?科克(EdwardCoke,1551-1634)为代表的一派则大力宣扬“法治”(RuleofLaw)原则,强调国王也必须服从法律。由于国王和旧教会控制的法院与普通法院在诉讼程序上有不同的模式和传统,所以这种以政治斗争为背景的司法权之争也在一定程度上为沉默权制度的诞生提供了契机。

诚然,中世纪的英国并没有采用欧洲大陆国家那种纠问式诉讼制度,而且英国的法学家经常抨击法国等欧洲大陆国家的诉讼制度是野蛮的、落后的,是以刑讯逼供为基本特征的,但是代表英国王室权力和旧教会势力的星座法院(theCourtoftheStarChamber)和教会法院在审判中也经常使用刑讯逼供,而且经常采用所谓的“宣誓调查技术”(theinvestigationbyoathtechnique)。按照这种做法,只要被告人拒绝遵照法庭的要求宣誓说自己是清白无辜的,法庭就可以判他有罪并处以刑罚。从一定意义上讲,这种宣誓制度促进了沉默权制度的诞生,因为它通过一系列活生生的“反面案例”使人们看清了沉默权的重要性.

　　随着英国社会中阶级矛盾的激化,这种“无罪宣誓”方法越来越多地被封建贵族和旧教会用做镇压和打击新兴资产阶级和新教徒(或称“清教徒”)的工具。在许多极具政治色彩的案件中,法官要求被告人宣誓证明自己拥护国王的政治主张或者遵从教会的信仰,而那些拒绝宣誓的“革命者”和“异教徒”便被投入监狱。因此,英国资产阶级革命胜利之后,代表资产阶级利益的长期国会便于1641年6月25日颁布法令,废除了星座法院等特别法院,并且确立了“反对强迫性自我归罪的证言特免权”(PrivilegeAgainstCompulsorySelf-incrimination)制度。按照这一制度,如果“证人”对某个问题的回答有可能使自己受到刑事追诉或者被没收财产,那么他就有权拒绝回答司法官员的提问,就有权保持沉默。这种“反对强迫性自我归罪的证言特免权”就是现代沉默权制度的雏形。由此可见,沉默权制度实际上是英国“阶级斗争”或“政治斗争”的产物。当然,它也反映了人类司法活动在文明和尊重人权方面的进步,而且各国的法律学者也不断丰富其理论依据。

　　英国著名法学家洛克(J.Locke,1632-1704)宣扬的“社会契约论”、法律面前人人平等和“自然法”等思想有力地推动了欧洲人权理论的发展。法国著名思想家孟德斯鸠(C.L.Montesquieu,1689-1755)在《论法的精神》(1748年)等著作中提出的“人民主权”思想和“三权分立”学说为资产阶级建立国家政权提供了理论框架。意大利著名法学家贝卡利亚(CesareBeccaria,1738-1794)在《犯罪与刑罚》(1764年)一书中对野蛮的刑讯逼供进行了深刻的抨击,他提出的“无罪推定”原则被1789年法国的《人权宣言》以法律形式确认,并且被后来的许多国家宪法采用。这些学者的理论都在不同程度上为沉默权制度的推广提供了依据。

　　北美移民具有反对封建王权的传统和强烈的个人保护意识,因此美国人在摆脱了英国国王的统治之后,以宪法修正案的形式确立了一系列保护公民个人权利的原则和措施。1791年生效的宪法修正案被称为《权利法案》,其中的《第五修正案》明确规定:“任何人……不得被强迫在任何刑事诉讼中作为反对自己的证人。”沉默权的思想第一次被提到了宪法原则的高度。1868年批准生效的美国宪法《第十四修正案》进一步规定:禁止执法人员“未经正当法律程序而剥夺任何人的生命、自由或财产。”根据美国法院的解释,强迫被告人“自我归罪”就属于违反“正当程序”的行为。于是,“自愿性”就成为美国司法实践中判断被告人供述能否采用为证据的基本标准,而犯罪嫌疑人在面对司法人员的审问时也就“理所当然”地享有了“沉默权”。然而,上述法律并没有明确使用“沉默权”的字眼,也没有明文规定司法人员在审问之前必须告诉被告人有权保持沉默。其微妙之处,笔者在后面还将做具体的分析。

　　二、沉默权制度的沿革

　　虽然沉默权制度起源于英国,但是其后来的发展却主要在美国。在《权利法案》通过以后的一百多年内,由于战乱和经济危机不断骚扰美国人的生活,所以沉默权问题一直没有受到人们太多的关注。直到20世纪中期,情况才发生了明显的变化。不过在司法实践中,美国法官在保护被告人沉默权的问题上仍然表现出比较保守的态势。1951年的罗杰斯诉合众国案就很有代表性。

　　20世纪中期,反共浪潮席卷美国,许多共产党人都被送上了法庭,丹佛市共产党组织的司库罗杰斯夫人也是其中的一个。在联邦地区法院的第一天审判中,她交代了自己在组织中的职责,也承认了自己的“罪行”。但是当法官让她交出共产党组织的一份秘密文件时,她说那份文件不在自己手中,并且拒绝说出保管该文件的人的姓名,因为她不想让自己的同志也遭受这种“折磨”。第二天审判时,法官继续追问那个人的姓名,罗杰斯夫人则提出要行使美国宪法赋予她的“沉默权”,拒绝回答问题。但是法官因此判她犯有藐视法庭罪。她上诉到联邦最高法院,但是最高法院维持了联邦地区法院的判决,理由是她没有在第一天的审判中主张这种权利。既然她已经做出了能够证明自己有罪的回答,就等于她放弃了这项宪法权利。[1](P164)在该案中,美国最高法院确立了一个标准,即已经在法庭上做出自我归罪性陈述的人不得在回答后面的问题时要求行使沉默权。这清楚地表明了美国的司法者要限制被告人行使沉默权的态度。但是在1966年的“米兰达诉亚利桑那州”一案中,美国最高法院的大法官们则作出了大相径庭的裁定。

　　1965年,亚利桑那州法院根据被告人米兰达在警察局的供述和受害人的辨认结果判定被告人犯有绑架罪和强奸罪。但是,米兰达对此判决不服,一直上诉到联邦最高法院。他声称自己在警察局接受审讯时并不知道自己有权保持沉默,也不知道自己的供述会成为法庭判决的证据,所以他当时违心地承认了自己有罪。1966年,自由派法官占多数的最高法院以5比4的表决结果做出裁定:撤销了亚利桑那州法院对米兰达的有罪判决,并要求执法人员在今后的审讯中必须事先告知被审讯者享有沉默权,而且只有当被审讯者明确且理智地放弃沉默和会见律师的权利之后,执法人员才能进行审讯。该规则公布之后,美国各界褒贬不一。赞成者认为它是宪法第五修正案规定的反对强迫性自我归罪特免权的重要保障,是历史的进步;批评者则认为它是不必要的规定,而且会成为束缚警察破案能力的“手铐”。

　　在美国最高法院内部,该规则也受到了抨击。例如,在投票表决时持反对意见的克拉克大法官认为:这一裁定彻底“改变了羁押、讯问的传统规则。而最高法院长期以来一直认可那些规则是平衡个人权利和社会权利的合法与恰当的工具”。另一位持异议的哈伦大法官则指出:“几乎无可置疑,最高法院的新规则将明显减少供述的数量。告知嫌疑人可以保持沉默并提醒他供述可能被法庭利用,因此而造成的障碍尚且相对次要,而要求嫌疑人表示弃权并且一旦他表示异议就终止讯问,这必将严重阻碍审讯。”[2](P331)

　　毫无疑问,米兰达判例是美国沉默权制度发展历史上最重要的一个里程碑。该案以后,“你有保持沉默和拒绝回答问题的权利”等几句话就成为了美国警察面对犯罪嫌疑人时的“口头语”,并且被人们简称为“米兰达告知”(MirandaWarnings,或译为“米兰达忠告”或“米兰达警告”)。这样,“反对强迫性自我归罪”的沉默权制度就发展为“米兰达告知”的沉默权制度。当然,米兰达规则在美国警察中实行也遇到了不少阻力。例如,在审讯实践中,警察用“机关枪速射方式”(readinarapid-firefashion)宣读米兰达告知以致于被审讯人根本听不清内容的情况就屡见不鲜;在法庭上警察说宣读了米兰达告知但是被告人却说警察没有宣读的情况亦非罕见。(点击此处阅读下一页)

　　与此同时,英国的法律也做出类似的规定,但是英国人并没有像美国人走得那么远。英国1964年的《法官规则与行政条例》规定:“当一名警察在试图查清某犯罪事实是否存在或者谁是犯罪行为的实施者时,他有权讯问任何人,无论是有犯罪嫌疑者还是无犯罪嫌疑者,只要警察认为有可能从其口中了解到有关犯罪的情况即可。适用此规则的对象可以是被拘留者,也可以是未被拘留者,只要他尚未被指控犯有该罪,或者尚未被告知可能会因该罪而被起诉。”但是,“一旦警察掌握了足以怀疑某人已经犯有罪行的证据,他便应该在对犯罪行为开始讯问或者继续讯问之前,提醒被讯问者……你并不负有必须回答问题的义务,除非你乐于这样做……”。英国的这一讯问规则也受到了来自两个方面的批评:警方认为这些规则是在包庇犯罪者;而辩护律师则认为这些规则是在纵容警察的暴行。[3]

　　三、沉默权制度的回潮

　　“米兰达规则”的确立标志着美国的沉默权制度发展到了“鼎盛时期”。在尔后的一段时期内,美国法院维护该规则的态度非常坚决,不仅警察违反“米兰达规则”获得的口供不能在审判中用做证据,而且警方根据该口供获得的其他物证也一律不能采用,因为那些物证也属于“毒树之果”,必须排除在审判之外。

　　在法院判决的这种导向作用下,警察们面对犯罪嫌疑人时不得不表现得格外小心谨慎,甚至在提取酒后驾车嫌疑人的血液样本和犯罪嫌疑人的指纹样本时也要先告知沉默权并征得同意。在社会中,一些根本没有警察身份的私人保安人员的行为也受到了影响。例如,一位女士在商店被人扒窃后向商店管理人员报案。让她在一份“弃权声明书”上签字。这真让人哭笑不得,因为不仅保安人员不是警察,该女子也不是嫌疑人啊

　　在美国的影响和带动下,法国、德国、意大利、日本等国家也在法律中以不同形式规定了沉默权的制度。例如,法国的刑事诉讼法第114条规定:“被控告人初次出庭时,预审审判官应该查明他的身份,使他明确知道指控他的每一罪行,还要告知他有不供述的自由。这一告知应当记明于笔录。[4]此外,联合国的《公民权利和政治权利公约》第14条也规定:“被刑事指控者……不得被强迫做不利于自己的证言或者被强迫承认犯罪。”

　　但是70年代以来,美国司法界在沉默权问题上出现了一些变化。首先,法官在排除警方违反“米兰达规则”获得的证据时态度有所松动。例如在1971年的哈里斯诉纽约州一案中,美国最高法院裁定:如果警方在没有告知沉默权的情况下获得的口供在其他方面看来是真实可靠的,那么它虽然不能直接用做证明被告人有罪的证据,但是可以用做对被告人在法庭上做出的与先前供述相矛盾的陈述进行质疑的证据。[5]其次,美国一些法官开始倾向于对《第五修正案》规定的“任何人……不得被强迫在任何刑事诉讼中作为反对自己的证人”中的“证人”做狭义的解释,即仅指证言,不包括物证。换言之,警方用违法手段获得的被告人供述不能采用,但是随后获得的物证则可以采用。再次,警方对犯罪嫌疑人进行抽血和提取指纹等活动也不必遵循“米兰达规则”的一些例外情况,其中最重要的是“公共安全”和“紧急情况”的例外。

　　在1984年的纽约州诉夸尔斯一案中,被告人作为持枪强奸案的嫌疑人被警察在一家超级市场内抓获。警察没有向他宣读“米兰达告知”就问他“枪在哪里”,然后警察根据他的指点在一个空纸箱里找到了一支手枪。被告人随后供认了自己的罪行。在法庭上,辩护律师指责警察违反了“米兰达规则”,要求法庭排除“毒树之果”。法官随后裁定:警察在超级市场内找到的那支手枪和被告人的供述都不能采用为证据。公诉方对此裁定不服,一直上诉到联邦最高法院。最高法院推翻了原裁定,确认警察在:“紧急状态”下或者“公共安全”的要求下可以不遵守“米兰达规则”。[1](P167)由此可见,在沉默权问题上持“保守态度”的人似乎又开始在美国最高法院占据了上风。

　　20世纪70年代以来,英国也开始对其沉默权制度加以修正,以不同的方式对沉默权制度加以限制。例如,英国以前的法律不允许法官和陪审团在审判中因为被告人保持沉默而做出不利于被告人的推断,但是后来,只要这种推断是“正当”的,法律就不再禁止。这一变化表明英国的法律含蓄地要求被告人在面对指控时就自己的某些行为作解释或说明。如果被告人保持沉默,拒绝解释和说明,那么法官和陪审团就可以认为被告人有“问题”,审判结果就可能对被告人不利。这显然是对被告人沉默权的一种限制。1988年,英国政府针对北爱尔兰地区的恐怖主义犯罪活动日益猖獗的态势,以沉默权制度阻碍犯罪侦查为理由,通过了适用于北爱尔兰地区的《刑事证据法令》(theCriminalEvidenceOrder),对沉默权制度进一步做出了明确的限制。[6]

　　如前所述,法国刑诉法中原来有“告知不供述自由”的规定,但是后来被取消了。经1993年8月24日修订的法国刑诉法第116条规定:“第一次讯问时,预审法官应查明被审查人的身份,公开告知他因之而受审查的每一事实,以及这些行为的法律性质。这些事实及其法律性质的告知应载入笔录。”有关沉默权的规定悄然引退了。

　　在西方国家有关沉默权制度的变化中,加拿大的法律规定颇具代表性。1993年修订的《加拿大证据条例》第5条第1款规定:“任何证人都不能以其回答可能导致自我归罪……为理由而拒绝回答任何问题……”第2款又补充规定:“如果一名证人以可能自我归罪……为理由拒绝回答问题,而且若非本法……规定其本来可以免除回答的义务,但是因为有了本法……规定而被迫做出了回答,那么其回答也不能在尔后任何针对他的审判或其他刑事程序中用作或采用为反对他的证据,只有针对该证言之提供的伪证罪起诉除外。”这段措辞相当婉转的话语的意思是:包括犯罪嫌疑人在内的任何“证人”都不能以沉默权为理由拒绝回答问题,尽管其回答一般不能在审判中用作证据。用通俗的话说,警察问你问题,你必须先回答,至于你的回答能不能当作证据使用,那以后再说。这等于在一定程度上废除了沉默权制度。该证据法的“判例注释”也明确指出:“这条规定废除了普通法中反对自我归罪的特免权……”[7]

　　变化是客观存在的,尽管学者们的看法和评价并不相同。有人认为,这些变化是上述国家对沉默权制度的修正或完善;但是也有人认为,这些变化说明上述国家在采用沉默权制度上尝到了苦头,这是历史的回潮。修正也好,回潮也罢,这些变化显然适应了司法实践的需要,是对司法实践经验的总结。在讨论中国应否采用沉默权制度的问题时,我们既要学习外国的成功经验,也要借鉴外国的失败教训。我们绝不能用盲人摸象的方法考察外国的沉默权制度,更不能仅凭道听途说就做出判断。我们应该认真思考一下,西方国家为什么会出现这种修正或回潮?

　　中篇界说

　　一、沉默权的涵义和性质

　　沉默是人的一种本能,也是一个人面对犯罪指控时自然选择的行为方式之一。在人类数千年的司法实践中,被指控者或被告人在审讯中或法庭上保持沉默是一种并非罕见的现象。面对官府大堂上的两班衙役,一些杀人凶犯咬紧牙关,一言不发;面对地牢室中的各种刑具,一些革命志士面无惧色,沉默无语。从一定意义上说,沉默是犯罪嫌疑人和被告人在不利情况下自我保护的一种方法,在被动局势下对抗司法机关的一种策略。

　　然而,沉默与沉默权是两个不同的概念,司法实践中存在着沉默并不等于被告人享有沉默权。那么,究竟什么是沉默权?顾名思义,沉默权就是保持沉默的权利,就是“不说话”的权利。关于这种权利的性质,有人认为它属于人类天生就享有的“自然权利”。既然人活着就有“说话”的权利,当然也就有“不说话”的权利,因此沉默权也属于“天赋人权”,是不能剥夺和限制的。有的学者还把沉默权与言论自由相提并论,声称:“……被告人有陈述与不陈述的自由,即说与不说的自由,以及说什么的自由,都属于言论自由的范畴。对于前者,我们可以称为消极的言论自由,后者则可以称为积极的言论自由。人们在谈到言论自由时总是强调后一种含义,殊不知后一种意义上的言论自由实际上需要有前一种意义上的言论自由予以支持。……说与不说的权利,是不言自明的权利,它的存在是无庸证明,是显而易见的。‘不说话’的权利,也就是保持沉默的权利。”[8]

　　笔者无意在此探讨“言论自由”这一概念的内涵与外延。就算我们可以生拉硬拽地把被告人拒绝回答问题的权利纳入宪法规定的“言论自由”的范畴,也不等于说刑事司法活动中的沉默权就不能受到任何限制了。请不要忘记,即使在特别崇尚言论自由的美国,人们也不是随便想说什么就能说什么的。例如,美国最高法院的霍姆斯大法官就曾经明确指出:“对言论自由最严格的保护也不会保护在剧院里谎称失火,并高声叫喊从而引起惊恐的人。”[9]因此,世界各国的法律对人的“说话”权利都有一定限制。

　　同样,人的“不说话”权利也不是绝对的,有时候你不想说也得说。例如,很多国家的法律都规定证人有作证的义务,有些国家的法律还明确规定了对拒绝作证者的处罚办法。因此,证人不能在法庭上对法官说,我有权保持沉默。由此可见,虽然“说话”和“不说话”都可以算作人的一种“纯天然”的权利,但是只要一个人生活在社会群体之中,他的这些权利就不可能特别“纯”。换言之,社会对人的“说话权”和“不说话权”加以一定的限制既是必要的也是合理的,就好像性交权和吃饭权等人生最基本权利有时也要受到约束一样。

　　诚然,我们现在讨论的不是普遍或一般意义上的沉默权,而是刑事司法制度中的沉默权。具体说,就是在刑事诉讼活动中,什么人有权在什么时间、什么场合、以什么方式保持沉默。对这些问题的回答也就构成了沉默权制度的基本内容。中外学者对沉默权制度的阐释主要包括以下几方面的内容:第一,被告人没有义务向法庭或司法机关提供不利于自己的证据;第二,被告人有权在接受讯问时保持沉默或者拒绝回答问题;第三,司法机关不得以刑讯或其他方式强迫被告人坦白或供述罪行;第四,侵犯被告人沉默权所获得的证据不能在审判中采用为证据;第五,司法机关不能因为被告人保持沉默而在认定案件事实时做出不利于被告人的推定。然而,学者们在讨论这一问题时使用的概念或内在的含义并不完全一致,致使争论的交锋点有些模糊。因此,笔者认为有必要对沉默权制度做出以下界定。

　　二、默示沉默权制度与明示沉默权制度

　　通过对西方国家特别是美国的沉默权制度历史沿革的考察,我们可以看到两种基本模式:一种是以“反对强迫性自我归罪特免权”为表现形式的沉默权制度;另一种是以“米兰达规则”为表现形式的沉默权制度。二者的主要区别是前者并没有在法律中明确使用沉默权的字样,法律也没有要求司法和执法人员事前明确告知被告人依法享有沉默权,但是从法律的有关规定中可以推断出被告人应该享有沉默权;后者则由法律对沉默权做出明确规定,并且要求司法和执法人员必须事前告知。据此,我们可以把前者称为默示的沉默权制度,把后者称为明示的沉默权制度。明确这一点,我们关于沉默权问题的讨论就比较容易达成共识了。

　　默示的沉默权制度有三个构成要件:第一是在刑事诉讼中坚持无罪推定原则;第二是在刑事审判中明确规定由公诉方承担证明责任;第三是以自愿性作为被告人供述的采用标准。无罪推定原则是沉默权制度的前提条件。在实行有罪推定的诉讼制度下,被告人不可能享有沉默权,这是不言而喻的。在刑事审判中由公诉方承担证明责任,这是从无罪推定派生出来的一个诉讼原则。既然在法庭判决有罪之前被告人应该被推定为无罪者,那么被告人当然不应该承担证明自己无罪的责任,而公诉方必须承担证明被告人有罪的责任。即使被告人在法庭上不提出任何证据,不做任何答辩,公诉方也必须按照法定标准证明被告人的罪行和责任。换言之,被告人说不说话,并不影响审判中的证明。至于被告人供述的自愿性采用标准,那也是上述两个原则的自然延伸。

　　在诉讼活动中决定被告人的供述能否采用时可以遵循两种标准:一种是真实性标准;另一种是自愿性标准。因此为了获得“可靠的”口供,即使运用刑讯逼供等野蛮手段也情有可原。后来随着社会文明的进步,人们逐渐认识到单纯追求供述真实性的弊端,于是,自愿性就取代真实性成为司法活动中采用口供的标准。“反对强迫性自我归罪”就是自愿性标准的一种表现形式。一些学者在讨论这个问题往往片面强调“自我归罪”的含义,(点击此处阅读下一页)

　　其实“强迫”才是这句话中的关键词。在司法活动中,只要不是强迫的,被告人的“自我归罪”是一种应该受到欢迎和鼓励的行为。

　　目前,世界各国多采用默示的沉默权制度,包括联合国的《公民权利与政治权利公约》中的有关规定。中国现行的法律中有没有关于沉默权的规定?学者们对此问题的看法很不一致。笔者认为,我国法律已经基本上确认了默示的沉默权制度。尽管我国法律没有明确规定刑事被告人有权保持沉默,但是从理论上讲,我国已经在刑事诉讼中确立了无罪推定和公诉方承担证明责任等原则,这就等于默认了被告人在审判中可以保持沉默。诚然,我们还需要在供述的自愿性采用标准问题上做出更为明确的规定。

　　美国是世界上采用明示的沉默权制度的代表国家,而“米兰达规则”就是从“默示沉默权”发展到“明示沉默权”标志。美国最高法院的大法官们为什么要建立明示的沉默权制度?美国当代著名法学家英博教授指出:以沃伦大法官为代表的自由派人士之所以要确立这一规则,“完全不是基于保护无罪人的考虑”,而是“寻求平等主义哲学的产物”。他们认为,“富有的、受过教育的或智力高的嫌疑人很可能从外界得知他有沉默的特权;反之,贫穷的、未受过教育的或智力低的嫌疑人则不知道这种特权。因此,一切被羁押或者被其他方式剥夺自由的人,必须被告知享有保持沉默的权利。”[2](P332)这是我们在研究沉默权制度绝不应该忽视的一个问题。

　　三、审判沉默权制度与审讯沉默权制度

　　在明确了沉默权制度可有默示与明示两种形式之后,我们应该讨论一下沉默权的适用对象问题。这个问题的实质在于刑事诉讼过程中具有何种身份的人应该是沉默权制度的保护对象,是只有被告人,还是也应该包括犯罪嫌疑人。换言之,一个可能犯有罪行的人在哪个诉讼阶段有权保持沉默,是在法庭审判中才有权保持沉默,还是从接受审讯开始就有权保持沉默。

　　如前所述,沉默权制度的缘起是“反对强迫性自我归罪的证言特免权”,因此其最初的适用对象就是审判中的“证人”,包括我们所说的被告人。在17世纪的英国,犯罪侦查职能和审判职能还没有分离开来,刑事案件中查明案件事实的任务基本上是由法官和陪审团在法庭上完成的,因此被指控者的沉默权自然是针对审判而言的。后来随着现代警察机构的建立,犯罪侦查职能与审判职能分离,侦查人员在审判开始之前就要审讯犯罪嫌疑人并提取口供,于是就产生了犯罪嫌疑人在接受警察审讯时是否有权保持沉默的问题。在很长的历史时期内,英美法律都把沉默权局限在审判阶段,法院的有关判例一般也只认可被告人在法庭上的沉默权。

　　传统的观点认为,法律没有必要把沉默权的适用范围扩大到审判之前的审讯,因为警察并不具有法官那种强迫被指控者回答问题的法定权力。如果被告人在法庭上没有正当理由就拒绝回答问题,法官可以判其犯有“藐视法庭罪”,但是警察并不能判那些拒绝回答问题的人“藐视警察罪”。后来,有人开始反对这种观点,主张把沉默权的适用范围扩大到警察对犯罪嫌疑人的审讯之中。他们认为,警察局的审讯环境和手段就足以构成对被指控者的“强迫力量”,因此必须给被审讯人以恰当的权利保护。如果犯罪嫌疑人的沉默权在审讯阶段得不到保障,那么很多被告人在进入法庭之前就已经丧失了该权利,或者说他们在法庭上再主张沉默权已经没有什么实际意义了。[1](P163)“米兰达规则”的确立标志着美国的沉默权制度从“审判沉默权”发展到“审讯沉默权”。

　　世界多数国家的法律都把沉默权的对象限定为被告人,或者说把沉默权限定在包括法官预审阶段的审判过程之中。至于作为侦查对象的犯罪嫌疑人,法律或者要求其像“证人”一样承担作证义务,或者笼统地规定侦查人员可以要求了解案件情况的人回答问题。例如,法国《刑事诉讼法》第62条规定:“司法警察官可以传讯一切可能提供有关事实的情况和扣押物件的情况的人并听取其陈述。凡经司法警察官传唤的人必须出庭作证。如不能尽到这方面的义务,应当报请共和国检察官,使用警察力量,强制他们到庭。”此外,前文引录的英国《法官规则与行政条例》和加拿大《证据条例》中的有关规定也是极好的例证。

　　目前,中国法律认可的只是审判沉默权,没有审讯沉默权。毫无疑问,刑事案件的被告人在审判中不承担证明责任,没有义务证明自己无罪。但是在案件调查过程中,犯罪嫌疑人是否也没有义务帮助侦查人员查明或者澄清案件事实呢?这是一个很值得人们认真思考的问题。我国《刑事诉讼法》第93条规定“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答”。请注意,法律在这里谨慎地没有使用“被告人”的字眼。诚然,这条法律规定带有“口号”的性质,不是硬性规定,因为犯罪嫌疑人不回答或者不如实回答,法律也没有规定出切实可行的惩罚措施和办法。另外,由于这条规定很容易成为那些偏爱“人权”者攻击我国法律的“口实”,所以笔者认为不要也罢。

　　考察了西方国家沉默权制度的历史沿革,明确了沉默权制度的内涵和外延,我们在讨论中国应否采用沉默权制度时要解答的核心问题也就不言自明了。具体来说,人们目前争论的实质问题不是默示沉默权制度,也不是审判沉默权制度,而是明示的审讯沉默权制度。换言之,争论的焦点是中国法律应否明文规定侦查人员在讯问犯罪嫌疑人之前必须告知其享有沉默权。本文以下所讲的沉默权都是指的这种沉默权。

　　下篇利弊

　　一、问卷调查

　　近年来,国内人士对待沉默权问题的态度发生了一些明显的变化。尽管其中许多人的态度实际上基于对西方沉默权制度的模糊认识,但是它仍然能够在一定程度上表明观念的变化。1990年笔者从美国回来之后就曾经和国内一些公安司法人员和法学专业学生讨论能否在中国实行沉默权制度的问题,而得到的最具有代表性的回答是:“您开什么国际玩笑!”1996年中国修订刑诉法之后,笔者发现法学界人士中认为中国应该借鉴西方沉默权制度的人多了起来。后来随着司法制度改革的进展和司法公正观念的强化,即使在公安机关中,也有不少人认为中国应该采用沉默权制度了。1999年夏天,笔者应邀在北京市公安局举办的“派出所领导干部培训班”上讲课。在每次讨论中,来自公安基层派出所的所长中都不乏赞成采用沉默权制度的人,当然,反对者总是占80%以上。

　　1999年12月,笔者以测验的方式对中国人民大学法学院的法律专业硕士研究生进行了一次“问卷调查”。1参加答卷的共有139人,其中既有法官、检察官、律师等从事法律工作的人,也有在政府行政部门、社会团体、公司企业、教育机构工作的非法律专业人员。在139份答卷中,认为中国应该或可以采用沉默权制度的有50份,约占36%;认为中国不应该或不可以采用沉默权制度的有86份,约占62%;没有明确表态或者说可以采用也可以不采用的有3份,约占2%。通过这一问卷调查,我们可以看到:虽然社会中赞成采用沉默权制度的人数有了较大的增长,但是反对采用沉默权制度仍然是大多数人的意见。

　　在这次调查中,赞成采用沉默权制度的答卷人给出的主要理由包括:沉默权制度有利于在刑事司法活动中保护人权;有利于在刑事司法中实现程序公正;有利于遏止刑讯逼供;有利于提高执法人员素质;有利于尽快与国际接轨等。反对采用沉默权制度的答卷者给出的主要理由包括:沉默权制度不利于实现刑事司法系统打击犯罪的目的;不符合中国国情和司法传统;不是遏止刑讯逼供的唯一途径;不采用沉默权制度也并不违背有关的国际公约等。这些理由基本上概括了沉默权制度的利弊。笔者认为,其中最为重要的是“保护人权”和“打击犯罪”的问题,下面便分别阐述自己的观点。

　　二、采用沉默权制度有利于保护人权,但绝不是遏止刑讯逼供的唯一途径

　　由于历史文化等多方面的原因,我国在刑事司法活动中一直没有充分重视对犯罪嫌疑人和被告人权利的保护。特别是犯罪侦查中的刑讯逼供,虽然法律上早已明令禁止,但是在实践中仍然是一种司空见惯的现象。这种野蛮的执法行为不仅侵害了犯罪嫌疑人的权利,也危害了社会精神文明;不仅有损于执法人员的形象,也有悖于现代法治的精神。如果我国采用沉默权制度,如果法律明确要求执法人员在讯问犯罪嫌疑人之前必须先告知其有权保持沉默,而且佐以切实可行的保障和处罚措施,那么“警察打人”的现象一定会减少。但是,我们在讨论沉默权制度时不能停留在沉默权制度是否有利于人权,而且要进一步探讨沉默权制度是否是遏止刑讯逼供的唯一的途径或者最佳途径。

　　刑讯逼供在我国司法实践中屡禁不止的原因是多方面的,如人员素质不高,办案能力不强,法律制度不全,执法观念不正等等。例如,司法人员在办案中偏爱口供,就是一个重要的原因。虽然我国法律明确规定不得轻信口供,还规定判案不要求必须有被告人的供述,但是在实践中,侦查人员没有口供不结案,检察人员没有口供不起诉,审判人员没有口供不判案等情况确属常见。大家都知道口供不可靠,办案时过分依赖口供很容易出问题,但是又都千方百计去获取口供。似乎只要手中没有口供,心里就觉得不踏实。离不开,忘不了,说不要,又舍不掉。这就是“口供情结”。

　　沉默权制度确实有利于遏止刑讯逼供,但是沉默权绝不是解决刑讯逼供问题的“灵丹妙药”,也不是遏止刑讯逼供的唯一途径。人们不要以为采用了沉默权制度,刑讯逼供就一下子销声匿迹了。事情没有那么简单。如果其他方面的问题不解决,即使法律规定了沉默权也会出现“上有政策、下有对策”的局面。我国现行法律明令禁止刑讯逼供,对刑讯逼供者也规定了相当严厉的惩罚,但是一些执法人员仍然“照打不误”。难道一规定沉默权,警察就都会乖乖地文明执法了吗?即使在采用沉默权多年的西方国家,警察打人的事件也时有发生。另外,采用沉默权制度很可能给执法活动带来一系列负面的影响,如导致人们消极办案,互相推诿等。

　　笔者认为,当前要有效地遏止刑讯逼供,我们应采用以下措施:第一,要纠正错误的司法和执法观念。例如,在司法活动中片面追求实体公正而忽视程序公正;在执法过程中片面追求效率而忽视公正与文明;在犯罪侦查中片面强调打击犯罪而忽视对当事人正当权利的保护等。第二,要转变办案习惯。人类的司法活动已经进入了科学证据时代,我们必须从以人证为主的办案思路转向以物证为主的办案思路,要提高主动利用科学证据和科技手段的办案意识。第三,要提高执法人员的专业素质和办案能力,要提高执法手段的科技含量。有了科学办案的意识和手段,司法人员的“口供情结”就容易化解,侦查实践中的刑讯逼供也就容易禁绝了。第四,要加强讯问的监督机制。有些国家的法律明确规定侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时必须同时制作两盘录音带或者录像带,其中一盘在讯问结束后立即封存备查,另一盘则供诉讼中使用;还有些国家规定了被讯问人的“人身检查制度”,即犯罪嫌疑人被拘留或羁押一定时间(如24小时)之后,本人或者其亲属有权要求进行身体检查。这些做法可以为我们提供有益的启示。第五,要完善有关的证据排除规则。我们不能仅在法律中笼统地规定“严禁刑讯逼供”,而要制定严格的证据排除规则和保障机制。凡是刑讯逼供取得的口供,一律不许在审判中用做证据;凡是刑讯逼供的人,一律严厉处罚。而且对刑讯逼供事实的认定应遵循双重证明标准:在决定是否处罚刑讯逼供人时要遵循“疑罪从无”的原则,但是在决定是否采用口供时要遵循“疑罪从有”的原则。笔者相信,只要我们认真采取上述措施,即使不确立沉默权制度,刑讯逼供也会大大减少。

　　三、采用沉默权制度不利于打击犯罪,肯定会影响侦查工作的效率

　　毫无疑问,沉默权制度具有保护犯罪嫌疑人合法权利、防止刑讯逼供和提高审讯文明程度等功能;但是另一方面,它也会限制侦查人员的审讯活动,并且有可能为真正的犯罪者提供逃避惩罚的机会。作为讯问对象的嫌疑人实际上有两种情况,一种是无辜者,一种是犯罪人。对于前者来说,只要没有刑讯逼供,没有各种变相的强迫,他并不需要什么沉默权来保护自己的合法权利,他完全可以实话实说。但是对于后者来说,沉默权则不仅是其抗击刑讯逼供的有力武器,而且是其对抗侦查和审讯的有效手段。正因为如此,一些犯罪人总结经验说,“坦白从宽,牢底坐穿;抗拒从严,回家过年”,并且把“打死我也不说”作为“宝贵”的经验相互交流。

　　目前在主张沉默权的人中间流行着这样一种观点,即采用沉默权制度不会影响我国犯罪侦查工作的效率。我恐怕持这种观点的人不太了解中国犯罪侦查的实际情况。(点击此处阅读下一页)

　　无庸讳言,目前在我国的犯罪侦查中,讯问犯罪嫌疑人还起着非常重要的作用。首先,讯问是打击流窜犯罪的重要手段,而流窜犯罪是我国当前城市犯罪的突出特点之一。例如,北京市自1995年以来抓获的犯罪嫌疑人中,外来人员一直保持在一半左右;在1998年破获的10519起刑事案件中,外来作案人是11028名,占作案人总数的62%。[10]流窜作案分子对抗侦查的基本伎俩就是保持沉默,而侦查人员要查清案件事实还要依靠讯问。其次,讯问是查清累犯和惯犯罪行的重要途径,而且这在当前的犯罪侦查中非常重要。例如,北京市近年发生的刑事案件中,大约80%是盗窃案件,而绝大部分抓获的盗窃分子都是多次做案,因此查清余罪就是这类案件侦查中的重要任务,而查清余罪往往都要通过讯问来实现。再次,在有些种类的刑事案件中,讯问是收集证据的重要途径和手段。例如,在近年来相当猖獗的盗窃汽车案件中,往往只有被告人供出汽车的“去处”,侦查人员才能查到赃车;在贩毒案件中,没有被告人的口供,侦查人员往往只能查获几克毒品,无法扩大战果;在共同犯罪中,通过讯问来相互印证共犯之间的口供也很重要。最后,我们还要正视我国的现实情况。一方面,知情人拒绝作证的情况屡见不鲜,而且法律对此现象几乎是束手无策;另一方面,一些基层公安机关的技术设备落后,办案经费短缺,限制了侦查人员收集和运用各种物证的能力。因此,讯问不得不在侦查破案中“唱主角”。

　　倘若法律规定侦查人员在讯问犯罪嫌疑人之前必须告知其有权保持沉默,那么绝大多数有罪的犯罪嫌疑人自然都会选择沉默。至少在侦查人员问到令他难以回答或一时不知如何回答的问题时,他就会主张沉默权。从讯问心理学的角度来分析,有罪(这里所说的不是法律意义上的“有罪”而是事实意义上的“有罪”)的嫌疑人在接受讯问时经常处于一种“供还是不供”的心理矛盾状态。在一定意义上,审讯也是侦查人员和这种有罪嫌疑人的“心理耐力”或意志力的角斗。如果法律要求侦查人员在开始审讯之前必须明确告知对方有权保持沉默,那就等于一下子减轻了有罪嫌疑人的心理压力,可以轻松地在审讯中构筑自己的防御阵线了。实践经验证明,对于那些犯罪心理不太坚固的有罪嫌疑人来说,初次接受侦查人员讯问往往是其心理防御容易崩溃的时间。如果侦查人员在这个时候必须先告诉他有权保持沉默。那就很可能失去破案的最佳时机。

　　面对这些在审讯中“依法”主张沉默权的犯罪嫌疑人,侦查人员只好停止讯问,而且传唤或拘传的时限一到,侦查机关只好“送客”。这样一来,讯问作为一种侦查手段,恐怕就要名存实亡了。对于犯罪侦查和审判来说,这里损失的往往不只是口供,还有各种潜在的物证和书证,包括破案和收集证据的时机,一言以蔽之,采用沉默权制度肯定会影响侦查效率,使我国目前已然很低的破案率再下一个甚至几个台阶!

　　笔者在前文说过司法人员在办案中要克服“口供情结”的话,但是这并不等于说侦查人员都可以潇洒得不要口供了。在这个问题上,我们要区分查案与定案,区分侦查与审判。查案的时候离不开口供并不等于定案的时候也离不开口供;侦查阶段需要口供并不等于审判阶段也一定需要口供。在此不妨套用一句老话:我们在审判中要“藐视”口供,但是在侦查中还得“重视”口供。

　　四、从沉默权制度看刑事司法的价值取向

　　综上所述,采用沉默权制度有利于保护人权,但是有弊于打击犯罪。不采用“沉默权”制度有可能伤害犯罪嫌疑人和被告人的合法权利,甚至误伤好人;但是采用“沉默权”制度又有可能降低侦查效率,甚至放纵坏人。常言道,“两害相权取其轻”。但是何者为轻,不同国家显然会因文化系统和价值观念的差异而做出不同的选择。从我国的社会情况和司法实践来看,实行“沉默权”是弊大于利,因为它不利于打击犯罪,不利于提高刑事司法的效率,不利于保护社会公众的利益。当公共安全和公民的生命财产受到重大威胁的时候,执法人员还能够不慌不忙心安理得地告诉犯罪嫌疑人“你有权保持沉默”?结论是不言而喻的。

　　有人声称我国在“沉默权”的问题上必须“与国际接轨”,并且以中国在1998年10月5日签署的联合国《公民权利和政治权利公约》(目前尚未批准加入)为依据。毫无疑问,我们应该遵守我国已经加入的国际公约。但是如前所述,该公约中的有关规定并不意味执法人员必须在审讯犯罪嫌疑人之前告诉对方“你有权保持沉默”。只要审讯人员不以任何方式强迫犯罪嫌疑人供述,就是遵守了上述规定。另外,犯罪嫌疑人和被告人的身份还是有所区别的。犯罪嫌疑人在接受讯问时不享有沉默权,并不等于说强迫其自我归罪,只是让其如实回答问题,澄清事实。这也不违反“无罪推定”的原则,因为让其回答问题绝不等于推定其有罪。

　　在此还需要指出一点,西方国家沉默权制度的产生是新兴资产阶级反抗封建贵族压迫的产物,是一种政治斗争的产物。从某种意义上讲,当时是为了解决人民与统治阶级之间的冲突。今天,问题的性质发生了根本的变化。如果认为当前在中国建立沉默权制度还是在保护人民的利益,对抗野蛮的“阶级压迫”,是“人民争取民主和文明的审判方式”的斗争工具,是“正义向不正义宣战”,那就大错而特错了。

　　中国在司法制度改革过程中应该学习西方国家的优点和经验,但是我们也不能盲目照般。当我们摈弃那些陈旧的司法和执法观念的时候,也应当避免从一个极端走向另外一个极端。例如,当我们改变过去那种“重实体轻程序”的司法观念时,也不能去单纯追求司法的程序公正;当我们纠正过去那种“只讲打击犯罪不讲人权保护”的执法态度时,也不能就片面强调保护被告人权利的重要性。现在有些学者在谈论刑事司法系统的功能时只字不提打击犯罪,似乎一谈打击犯罪就是野蛮落后的司法制度,就特别不好意思。我们必须看到,美国之所以无法摘去“犯罪王国”的帽子,其司法制度过分强调被告人权利保护和片面追求程序公正不能不说是一个重要的原因。

　　美国著名刑事司法学家弗雷德?英博教授在谈到“米兰达规则”对侦查效率的负面影响时曾经精辟地指出:“我们应该采取必要的措施来防止不正当的审讯行为,但我们不能采取消极控制的方法,我们还应该考虑审讯和执法的效率。……为了保证交通安全,我们是不是可以要求汽车生产厂家给每辆汽车都装上了限速器,使汽车的时速都不能超过20英里呢?”[11]换言之,如果因为讯问中容易出现刑讯逼供等问题就干脆降低讯问的“速度”,甚至取缔讯问,那就叫“因噎废食”!

　　我们应该追求执法的文明和司法的公正,也应该重视在刑事司法活动中保护犯罪嫌疑人、被告人乃至法院判决有罪的犯人的合法权利,但是不能因此就忘记了刑事司法系统的根本任务是打击犯罪和保护人民。如果不讲打击犯罪,整天就想着让外人看我们的刑事司法系统多么文明,多么公正,我们的司法和执法人员多么风度翩翩,多么重视被告人的人权……那是我们中国人的悲哀!我们应该挺直腰板,弘扬中华传统文化中优秀的和积极的价值观念,建立确实具有中国特色的刑事司法制度,建立能够让外国人羡慕和效仿的制度。

　　最后,恳请专家学者们不要忘记:我国侦查机关的首要任务是打击犯罪,不是保护犯罪人!

　　参考文献:

　　[1][美]乔恩.华尔兹.刑事证据大全[M].何家弘译.北京:中国人民公安大学出版社,1993.

　　[2][美]弗雷德?英博等.审讯与供述[M].何家弘等译.北京:群众出版社,1992.

　　[3][英]菲利蒲?约翰?斯特德.英国警察[M].何家弘,刘刚译.北京:群众出版社,1990.154-155.

　　[4]《法国刑事诉讼法典》[Z].方蔼如译.北京:法律出版社,1987.39.

　　[5]HazelB.Kerper,IntroductiontotheCriminalJusticeSystem(secondedition),WestPublishingCompany,1972,P.263.

　　[6]龙宗智.英国对沉默权制度的改革以及给我们的启示[J].法学,2000,(2).

　　[7]“This section has abolished the Common law privilege against self……”DavidWattandMichelleFuerst,1995Tremeear"sCriminalCode,CarswellThomsonProfessinonalPublishing,Canada,p.1353.

　　[8]易延友.论反对自我归罪的特权[J].比较法研究,1999,(2).

　　[9][美]杰罗姆?巴伦,托马斯?迪恩斯.美国宪法概论[M].刘瑞祥等译.北京:中国社会科学出版社,1995.186.

　　[10]北京晚报,2000-01-05(03).

　　[11]何家弘.域外痴醒录[M].北京:法律出版社,1997.243 （学人推荐）

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