戈证：跨越理想的法律城邦

　　 “不应当在变了质的事物里而应当在合乎自然法则的事物利来观察自然。”

　　——见亚里士多德：《政治学》，第一卷，第二章。

　　自从人类历史上的某个时期，人们尝试过用规则去约束自身并体会到它的实益后，人类关于规则的态度即由偶然的尝试转变为自觉的行动，并为进化所固定下来。显然，在所谓的母系社会并不需要这样冒险而又痛苦的尝试——那些拥有强劲体力与战斗欲望的男性并无太多的机会去发泄其暴力的一面，因为女性母爱般的慈爱、平和与可敬早已使他们自小就养成了掩饰男性色彩的习惯。但这样的社会形态，多半还是以维持生存为最大诉求的原始社会。那些后来所形成的约束人类自身的种种规则，则是在人类已普遍满足了生存，并有部分人已经拥有闲暇来享受不必要的奢侈品时才产生。

　　我们试图去厘清这个问题——到底从何时开始男性担当了社会的主要角色？实际上，这是个相当困难的问题，不过可以暂时肯定的是，那个分界点的到来必定经历了漫长的进化过程——伴随着人类智慧的不断进步、生产能力的不断提高，直到转变社会角色已经成为一种必然而不是主观期望。让我们试想一下让充满战斗欲望并有战斗能力的男性担当母系社会领导角色将产生的后果——原本并不富足的食物将伴随着体力的争斗而再度分配，强者得到较多而弱者得到很少，这样，绝大多数人将变得比以前更加饥饿。然而这是不符合人类全体的利益的，为了维护人类种族的不断繁衍，某种力量阻止男性过早地转变角色，这种力量不是什么所谓的上帝的指示，而是生产力水平及人类能力局限的必然结果。

　　当男性既已担当了社会的主要角色后，如何更多地占有资源、财富和人口，已经成了一种本能的追求了。于是，战争、动乱及伴随他们的饥饿、贫困成了家常便饭，但这时的人们并不觉得战争、杀戮是什么不好的事情。有趣的是，即便战争造成了巨大的伤亡和破坏，人类未曾被开化的潜能却在这一过程中崭露头角，并为战争之后的社会建设奠定了强大的智力基础。毫无疑问，战争中不断精致、复杂的作战工具就是此类进化的最好明证。

　　然而，战争不可能永远进行下去，因此在取得了较多利益并能在较长时间内享受这些利益的时候，战争就停止了。战略家们同时感到，需要有一些大家能够共同遵守的规则将战争的成果固定下来，于是，法律的雏形也随着产生了。此种规则，从严格意义上讲并不能算是真正的法律，但君主们借助神的力量来为子民的行为所作的规范，客观上起到了法律的约束作用。因此，不管以何种心态来看待这些规则，或言是神的指示，我们都不应该否认其作为法律原祖的地位。

　　后来，经过社会的不断革新、人类潜能的不断开发，开始有一部分人对君主不可怀疑的权威产生了疑问。这种怀疑在此之前是不可想象的，然而一旦产生了对君主权威的怀疑，则预示着人类已由低级文明向高级文明进军——人类终于在认识自我的道路上迈进了一大步。伴随着怀疑思想的出现，战争再度泛滥。当停止战争的时机再度出现时，在智力水平上已经大大超过从前的新新建国者们开始重新考虑从前的种种社会形态，并为创造一种理想的社会形态煞费苦心。此时，擅长思考社会的法学家们的作用也开始凸现了……不幸而又幸运的是，我们现在正处在这样一个时代的某个阶段。

　　勿庸置疑，人类所进行的每一项决断都是以“利益”为最终计算的，虽然很多时候，这种计算并不能取得料想的结果。于是，从人类社会的整体发展来讲，社会的每一次进步与短暂倒退都凝聚着人类对自身利益的判断。然而，作为向来只是一小部分人管理一大部分人的文明社会来讲，并不能对管理者们的理性给予太大的期望，当然也就不能对他们的决策是否可以增进社会全体的福祉给予肯定的判断。作为理性人，统治者们必定要在维持自身的范围内最大程度的增加自己的收益——然而他们对自身利益的每一小部分增加，则预示着较多社会成员的较大利益将被掠夺——这种损益得失计算的越精明，统治者们的理性之光则将被更多地发扬。

　　因此，需要有这样的一个基础，即人类之间已不再需要利益的争夺时，所谓所有人的共同福祉才有可能达到。然而这样的基础的成就，并不是简单地依赖我们以前所设想的种种完美的社会制度，它所依赖的有时甚至是文明人所不齿的惨绝人寰的进化——于是，在面对如何看待人类福祉这一问题上，不依我们主观期望地产生了这样一对不可调和的矛盾。低层次的生存状态，即便是公平的，在人类追求更好生活的欲望支配下也将变得不堪一击。我们也不必崇拜低层次的公平社会，因为那无异于崇拜蛮荒的原始时代。

　　我们现在的社会就处于这一矛盾的时期，一方面社会成员对自身福祉的要求已大大增强——这主要是教育的功效，使得绝大多数社会成员的智力都得到较好的开发；
另一方面，人类与大自然的争斗依然此起彼伏，而人类似乎并不能永远占据上风。因此，不管由谁来统治，或言管理这个国家，都必须面对两方面的矛盾——一为人与人之间的矛盾，另一为人与自然的矛盾。然而，对这两个矛盾究竟孰轻孰重、孰先孰后，仅仅依靠人类的理性并不能作出决断。解决人与人之间的矛盾，目的是维护人作为人的尊严；
解决人与自然的矛盾，目的是维护人类的生存。伟大的哲学家、法学家、社会学家们，你们谁能告诉我究竟哪个更重要呢？

　　那么，在这个矛盾时期，是否有可能建立一套完美的社会制度来满足全体社会成员的最大福祉呢？答案是否定的，作为客观世界的外化，社会制度不可能也不应该摆脱客观现实而独立存在。我们现在所能做的，就是以我们最大的关于人类理性思想的领悟与发扬，创造一套社会制度，这套制度有这样的功能——一方面最大限度地满足社会全体的生存，另一方面将部分人不恰当地超越生存的享受控制在不至于损害社会本身这一水平，以减少人类之间不必要的矛盾。这套制度的两方面功能都在于克服人类利益算计这一本能。这套制度应该有这样的特征——既有较大的明确性，以减少人类对行为后果的不确定性；
同时也要有一定的弹性，不至于朝令夕改，减损其权威。那么，我们这套制度将在什么时候瓦解呢？那一时刻的到来似乎还需要很长的时间——当人类财富得到极大满足，人类之间的矛盾已变得微不足道的时候，瓦解曾经以控制人类之间矛盾为主要目的的制度已经不是出于主观上的臆想，而是出于客观的需要了。

　　现在，我已通过简单的逻辑将人类社会的进化历程粗略地展现出来。然而，就在这个时候，就在我这样以并不高明的智慧就能厘清很多问题的时候，法学家们依然蒙在鼓里。就我看来，法学家们所谓的法治理想，更像一种可望而不可及的“制度乌托邦”，而且众多的法学家在为未来社会做规划时，往往设立两种标准，将自己超然于制度之外。然而，排除对人类本性的理解与领悟、对人类能力局限的认识，任何希望都将是空中楼阁。现在，即便我们以最大的理性去认识自身的局限及目前法治的不可能后，回到现实中去创造一种如前所述的社会制度，亦不是一件容易的事情。

　　一旦法律的原则确定后，剩余的工作就是技术性的了。我以为目前我们的法律原则已经确定了，然而事实上是否真正如此呢？如果法学家们以不安的心态接受我这种不成熟的臆想，他们是否会把全部的精力投入到以自身的理性将这些法律原则技术化呢？他们自身的理性又达到了什么样的水平呢？

　　法学家们，跳出那座你们自以为是的法律城邦吧！（中国法学网）

　　作者单位：华东政法学院经济法学院

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