高全喜：自由、正义与弱势的政治逻辑

　　一

　　本书[1]所论述的主要课题是自由与正义问题，或者说，是一种建立在自由主义理论基点之上的政治正义论。人类历史上曾出现过各种各样的正义理论，有历史主义的正义理论，有自然法学派的正义理论，有阶级分析的正义理论，有国家主义的正义理论，也有东方德政的正义理论等等，这些正义理论都声称自己所提出的有关正义的论点，合乎全人类的普遍愿望与要求，是合理的和公正的。对于这些正义理论，我们并不否认它们都有着历史和现实的合理性，都在某些原则上提出了符合人类基本愿望的价值实质。但是应该看到，这些正义理论，正像我们前面所指出的，由于它们过于强调所谓人类、民族、国家、人民、阶级、道德、时代等一些普遍的愿望和要求，因此，反而在实际上恰恰是取得了相反的结果，它们大都在一些理想化的普遍性旗帜下走向了反面。那些理想化的高调理论，与自由主义的低调理论相比，大多是片面性的，其所达到的正义原则，往往是极不公正的。我们看到这样一个正义论中的奇怪现象，越是高唱理想的、绝对的和全面性的正义论，往往越是片面的、虚假的和独断性的。

　　自由主义的正义论与上述正义论的最突出区别首先在于，它是一种低调的政治理论，并不把正义建立在那些空泛的伟大概念上，而是相反，它只是把政治正义理解为对于个人的基本自由和权利的保障，也就是说，自由主义的正义是一种通过一定的政治和法律制度来实现的对于个人自由的合法维护与保障。在此，它强调的只是个人的有限的基本意义上的权利与自由，在他们看来，自由和权利不能无限的放大，更不应积极性的拓展，那种肯定性的自由概念是与正义相违背的，正义只是维护个人的最基本权利，这些权利是一个人的最起码的诉求，如果丧失了，人也就不称其为人了。例如，一个人的生命权如果被剥夺了，那么这个人也就不存在了，所以，正义只是维护这个人的生命权利。至于这个人还希望把他的生命无限地扩展开来，去实现他的各种愿望、目的和要求，哪怕这些愿望和要求都是高尚的，是为了人类的崇高理想，为了集体和国家的目的而高扬起来的，但是，它们并不意味着就是正义，甚至相反，它们很有可能是非正义的。政治正义在自由主义那里，调子是低的，它把自己降到了一个几乎使一切胸怀大志、为事业而奋斗的人难以接受的地步。

　　然而，这种正义却恰恰是自由主义正义论的核心，也是自由主义有别于其它任何正义论的关键之所在。所以，我们衡量一种正义论是否是自由主义的，标准很简单，那就是不要去听他们给自己冠上多少自由、解放、独立之类的词汇，披上多少诸如国家、民族、人民之类的面纱，而只要看他们所提出的原则是否仅是在于维护个人的一些基本的权利和自由，这些权利和自由，诸如生命权、财产权、思想权、信仰权、言论权等，是否是每个人最基本的权利和要求。

　　说起自由的强弱之分，我们首先还是回到有关它的定位分析上，在伯林看来，自由并不是一个单向度的概念，如何解说它涉及一个逻辑的内在取向，特别是在法权关系中，这种逻辑取向具有了政治法律的意义。一般人看待自由，都是立足自由自身的肯定态势上，往往把自由定义为“去做……的自由”，其中在“去做”之下的“……”，可以填充上各项内容，这些内容分别是不同人所理解的各项不同的权利，人们把它们称之为平等、民主、幸福、功利、责任，甚至有人更把它们扩大为大写的人民、主权、共产主义、公有制、国家利益、阶级成分、民族至上等等。由于这种自由的定义法是一种肯定性的确定，因此也就成了一种目的、理想乃至乌托邦，而为了争取和追求这类自由的实现，自由的探寻者们就顺理成章地变为为自由而战的奋斗者、冒险者，他们为了争取这些一项比一项更加宏大的自由理想，开始了不妥协的现实斗争，为自由而战变成了政治革命的口号。这种肯定性定义即伯林所说的有关自由的强势定义，强势定义显然看上去具有主动的积极性和鲜明的理想性，但令人震惊的是，这种自由的强化追求却导致了极其惨烈和可怕的后果，我们由此亲眼目睹了人类历史上特别是近代以来一幕幕打着争取自由旗号的人间悲剧，这些灾难性的后果恰恰是在这种强势自由的旗帜下被制造出来的。对此，人们不禁惊颤的诘问：这究竟为什么呢？为什么看上去如此美好的自由会导致如此可怕的邪恶呢？

　　然而，当我们正视自由的强势逻辑，答案便不难获得。因为，由于自由被一次次拔高，直至达到终极自由，那么其间所有一切具体的、个别的自由在终极自由面前就不再是目的，反而成为手段，为了终极的自由，这些手段性的自由都可以被无情地牺牲掉，这样一来，自由便成了人间罪恶的渊薮，成了最大的强制。正如李普曼所说：“当令人痛心的结局在一些进行了全盘革命的国家中变得显而易见时，我们更强烈地感受到了现代人所处的困境中令人绝望的一面：他们越是去建立一个人间天堂，结果却只是使地球变得更像地狱。”[2]――这就是强势自由的政治逻辑。

　　面对如此可怕的现实，追求自由的人们不得不深思，这样的自由难道真的是我们所要维护和欲求的自由吗？宪政正义论难道是建立在这样一种自由概念上的吗？答案显然是否定的。也许是鉴于此，伯林有别于强势的积极的自由定义，提出了一种弱势的消极的自由理论。在他看来，自由的本质不是建立在“去做……的自由”这一政治逻辑上的，而应该建立在一种“免于……的自由”的政治逻辑之上。“政治自由只是指一个人能够不受别人阻扰而径自行动的范围。我本来是可以去做某些事情的，但是别人却防止我去做――在这个限度以内，我是不自由的；
这个范围如果被别人压缩到某一个最小的限度以内，那么，我就可以说是被强制，或是被奴役了。……强制意指：某些人故意在我本可以自由行动的范围内，对我横加干涉。”[3]因此，在伯林看来，自由应是“消极的”（negative）自由，它不同于“积极的”（positive）自由，只关注“在什么样的限度以内，某一个主体（一个人或一群人），可以、或应当被容许，做他所能做的事，或成为他所能成为的角色，而不受到别人的干涉？”[4]这样，自由在“免于”之下“……”，便可以填上一些自由不应该受到限制或压迫的内容和权利，例如，自由可以说成是一种“不被政治权力所束缚的生命权、人身自由权、财产权、言论自由权，等等”，或者说，自由就是“个人的信仰、言论等不被政府的权力侵害，等等”。总之，这种对自由的定义是一种否定性的定义，它不在于指出自由应该是什么，而在于指出政府权力或其他政治强权不应该限制什么、损害什么、剥夺什么。

　　如此看来，有关自由的这种否定性定义就不再把立足点放在了自由自身，而是放在了限制自由的社会政治、法律等势力上面，不直接地解说自由应包含哪些权利，而是指出个人之外的社会势力不应该限制个人的哪些权利，这是伯林所说的对于自由弱势定义的要津。这种定义在价值取向上有别于强势定义，它所划定的界线不是针对个人权利的，而是针对政府权力的，它并不具体地指出个人自由应该包含哪些权利，这些权利中哪些更为根本，哪些是终极性的，而是仅仅列出了最低限度的个人权利，这些权利是政府权力所不应该侵犯和损害的有关个人的最起码的权利。这样一来，人类对于自由的追求和奋斗就完全掉转了方向，它不再是一浪高过一浪的刻意追求的终极自由，并为此不惜牺牲那些非终极性的自由，而是把矛头对准了限制个人自由的社会政治势力，尽可能使个人享有的那些最起码的人身权利不被政治强权所侵犯。至于有关个人的自由权利到底包含哪些内容，完全可以由人自己来排列。然而，总的来说，个人权利中最主要的，也是人们可以达到普遍共识的，不过是几项基本的个人权利，按照经典自由主义的理论，如洛克所指出的，那就是个人的“生命权、财产权和自由权、信仰权等”。当然，你可以不把这几项权利视为是最高的终极人权，但你很难否定它们是人的基本权利，人们显然不会因为这几项权利的孰高孰低从而引起目的与手段的斗争，而是把关注的中心放到社会政治领域，去审查在我们广阔的社会生活中究竟有哪些不正义的政治权力正在危害着人们的这些基本权利。

　　二

　　自由之于正义，或自由主义的正义论并不只是意味着保障和维护人的基本的权利，也就是说，并不只是意味着正义与否定性自由相关，在此还有一个重要问题，即通过怎样的方式来实现正义所承担的保障人的基本权利。我们认为，这是自由与正义关系的第二个关键问题。在自由主义看来，这种方式唯有通过宪政，即宪政所确立的法治和法律正义来实现，也就是说，如果仅仅满足保障和维护人的基本权利这一低调目标，还不是自由主义的正义，其实，要满足这种目标，必须通过宪政的政治制度和法律制度，由它们来保障和维护个人的基本自由权利不受侵犯，这才是自由主义正义论的实质。因为，除了通过宪政的政治制度和法律制度之外，还有很多理论主张通过其他的方式来保障和维护人的权利，实现人的价值，例如，国家主义就认为完全可以通过国家的政治使命和政治权力来维护和实现国家成员的权利与目的，道德主义也认为可以通过道德修养的方式来实现人的本质，提高人的价值地位，甚至专制主义也认为通过政治高压的方式可以卓有成效地治理社会，实现大多人的幸福。所以，自由主义强调只有通过宪政的政治制度和法律制度来保障人的基本权利，这才是正义，其它的方式都不是正义。自由主义认为，其它的方式既不能从目标上来实现正义，而且那些方式本身也是不正义的，因为，正义的实现不是一个手段与目的的问题，也就是说，它不承认可以通过不正义的手段来实现正义的目的，它坚持认为只有通过正义的方式才能实现正义的目的，因此，它的正义既是一种个人基本权利得到维护与保障的个人正义，也是一种法律正义和制度正义。

　　在这一点上，自由主义便与其他的政治理论，特别是与历史主义和国家主义有了根本性的区分。它不同于历史主义的正义论，在后者看来，正义是历史性的，不同的历史阶段有不同的正义，所以正义的内容可以在历史中发生不断的变化，昨天不正义的在今天就可能成为正义的，而今天不是正义的就可能在明天成为正义的。根据这种历史主义的观点，为了明天的正义，今天的正义可以做出牺牲，或者说，今天的正义只是为了达到明天正义的一个阶梯或手段。这样一来，历史主义的正义论就把正义变成了一种工具与目的在历史中演变的发展过程，而历史的最终目的便是最后和最高的正义，其他的一切正义为了这个最后的目的，都可以被视为手段而加以利用。国家主义的正义论与历史主义在逻辑上是一致的，只不过国家、民族、人类、人民替代了历史，它们是最高的和最后的目的，至于国家、民族、人类中的每个成员、每个个体、每个公民、每个独一无二的“我”，与国家、民族之类的最后目标相比，都是次要的，手段性的和工具性的。因此，可以说，国家主义、历史主义和人民至上的正义论，都属于手段与目的的正义论，用波普尔的话来说，它们都是乌托邦式的正义论。

　　应该看到，这种乌托邦式的政治理论在人类历史上一直占据着主导性地位，在它们那里，存在着一种强势的政治逻辑，这种逻辑如果用公式来表述的话，那就是1＋1＝3的总体性逻辑，也就是说，总体永远大于部分，乃至大于部分之和，总体是目的，部分只是环节或手段，为了总体的目的，每个部分都应该被允许作为陪衬或辅助的工具来使用。这个总体性在不同的时期和不同的政治势力那里，有着不同的表述形态，它们可以是历史、国家、民族、人类等宏大的目标，也可以是个阶级、集团、先锋队、社团等优先性的群体，但对于个人来说，它们都是总体性的，都具有决定个人命运的力量、本质与道义的合理性。

　　波普尔曾指出，总体性的政治逻辑是一种“乌托邦的工程”，“我们还必须仔细决定我们的真正的或最终的目的，从而按照这个目的分辨出中间的或局部的目的，因为这些目的实际上只是达到最终目的的手段或步骤。如果我们忽略这个区分，那么我们也必定忽略究竟这局部的目的能否促进最终目的的问题，以致我们不能合理地行动。这些原则，如果应用到政治活动的领域里，就要求我们必须决定我们的最终政治目的，或理想国家，然后我们才能采取实际行动。只有当这个最终目的至少粗略地被决定之后，只有当我们有了我们要达到的那种社会的蓝图之类的东西，我们才能开始考虑促其实现的最佳途径和手段，制定实际行动的计划。这些都是可以称之为合理工程的必要基本条件，尤其是社会工程的实际政治行动的必要基本条件。简言之，这就是我称之为乌托邦工程在方法论上的思考方法。(点击此处阅读下一页)

　　”这种乌托邦方法的可怕的危险在于“乌托邦主义者试图实现一个理想国家，用的是整个社会的蓝图，这就要求少数几个人的坚强而集中的统治，因而可能导致独裁。……尽管有着创造人间天堂这个最善良的愿望，它只能造成人间地狱――这个地狱只能是人给自己的同胞准备的。”[5]

　　在自由主义看来，乌托邦式的正义从根本上是虚假的正义，自由主义认为正义永远是正义，它不能分割成手段的正义与目的的正义，并没有所谓今天的正义和明天的正义之差别，正义只有一个，它对于今天、明天和昨天是完全一致的，不但内容上是一致的，而且形式也是一致的。因此，自由主义正义论又是一种形式正义论，它强调形式的一致性，形式与内容在正义上是完全符合的，不存在形式与内容的区别，更不存在手段与目的的区别。所以，这种正义表现在政治制度和法律制度方面，又是一种政治正义和法律正义，是一种形式正义和程序正义。由此可见，自由主义的正义观与历史主义和国家主义的正义观是完全对立的，尽管后者的某些内容也符合前者的要求，在有些方面是一致的，但原则上却是根本不同的。

　　自由主义强调通过法律正义来维护人的基本权利，在它看来，正义与法律的校正性本质关联，也就是说，正义作为法律正义，它体现的正义原则，不在于鼓励或激发个人的权利欲望，而只是保障个人基本权利的不受侵犯和损害。其他的正义理论往往关注于正义促进了什么，为人带来了什么，使人实现了什么，特别偏重于正义能否给人带来什么最大的或最美好的东西。然而，在自由主义看来，这种对于正义的肯定性解释是值得怀疑的，这样做只会导致强势的政治理论，只会助长人通过其他非法律性的手段来全面或积极地实现人的意愿、目的和要求。我们看到，这种强势的正义理论在历史上不止一次的出现，它虽然每一次都披着美好的外衣，激动起人的内在激情，但最后的结果却总是为人带来一次又一次的灾难。

　　自由主义的正义论却是抱着一种消极的看法，认为正义主要体现在法律正义上，而法律的关键在于，它是一种校正性的正义，即它只规定法律所确定的内容不得侵犯，法律之外的事情并非它所管辖，因此，正义在自由主义看来，只在于通过法律来保障人的基本自由权利不被侵犯，而不在于通过法律去扩展人的自由内容和权利内容，更不在于通过非法律的途径来实现所谓广泛的社会正义。所以，“不被”侵犯（剥夺、损害）――是自由主义正义论的一种基本语式，也就是说，它维护的是权利不被侵犯，侵犯了这些权利就是不正义的，就需要通过法律救济来加以校正。根据这种否定性的校正正义原则，自由主义把正义主要放在个人基本自由权利的不被侵犯上，在他们看来，对于个人基本权利造成侵犯的最大威胁来自政治权力。因此，政治正义的关键在于通过宪政的政治制度限制政府权力，维护司法独立，从而保障个人的基本自由和权利。所以，自由主义非常重视司法正义，认为司法正义是政治正义论的一项主要内容。

　　三

　　政治正义的中心问题说到低仍是一个自由问题，自由是正义的基石。关于自由有着多种观点，所谓自由主义便是对自由的一种认识，在他们看来，人的自由就其最核心的方面来说，仍是政治法权维度上的个人自由，正义也正是建立在这种自由之上的。我们在前面的章节中，曾论述了洛克、柏克等古典自由主义的观点，在导论中也曾论述了伯林的两种自由观的理论，可以说，英美自由主义的自由观是政治正义论的基本前提。从政治学的角度看，诺齐克所提出的“道德边际约束（moral side constraints）”理论，实质上直接来自古典自由主义的政治哲学，其核心也集中地体现了我们多次谈及的弱势的政治理论。

　　关于弱势的政治理论，我们一般把它理解为是与前面所说的乌托邦式的强势政治观念相反的一种政治观念，它表现为从消极的方面来理解人的基本自由和权利，按照这种弱势的理论，政治制度和法律制度的宗旨并不是为了要实现最终的理想和目标，而仅在于尽可能地防范个人的基本自由和权利不遭侵犯，因此，它属于保守的保障理论。从逻辑上来看，弱势的逻辑与1＋1＝3的总体逻辑相反，而是1＋1＝0.5的个体逻辑，这种以个体为本质的政治逻辑并不认同总体的优先性，不接受总体性具有最高的目的性，相反，它认为总体是为了个体而存在的，个体是政治逻辑关系中最实质性的内容。如果有所谓最终结果或目的，那它们也只是服务于个体的，个体不能被视为局部的环节或部分而从属于总体，无论这种总体是人民、民族、国家、政府等任何东西，它们都不能从实质上优于个体，更不能把个体作为手段。宪政所确立的个人原则，从逻辑上打破了过去那种个别从属于一般的普遍逻辑，而确立起一种以个体为核心的个人主义政治逻辑。不是个人服从于集体，小我服从于大我，个体服从于国家，而是相反，国家、集体、天下、皇权、社稷、家族等等，它们的存在和目的仅仅是为了个人、自我，总的来说，不是人为社会或国家而存在，而是社会、国家为人而存在，它们的价值立足在个人的生命、财产和自由这些现实的人权基础之上。对此，康德的“个人是目的”的著名观点可以说是这种弱势逻辑的哲学解说。

　　然而，应该看到，古典的政治理论虽然强调了个人的重要性，并把个人作为不可牺牲的个体确立了优先于总体的地位，但是，对于诺齐克等现代自由主义者来看，这种手段与目的的关系仍然具有潜在的危险性。按照古典的弱势政治逻辑，把权利作为衡量个人行为和国家行为的根本道德标准，但这种把个人权利的不可侵犯视为一种目的的目的论，仍然有可能出现允许为了较大的目的而侵犯较小的目的的可能性。因此，诺齐克为了更为有效地确立个人权利的正义价值，一改过去传统的目的论观点，而把权利视为一种对任何行为都始终有效的道德边际约束。所谓道德边际约束，意味着不管目的、动机如何，任何侵犯个人权利的行为或行为准则从价值上都是不正当的，“道德”在此的含义并非我们一般所说的那种道德学上的德性修养，而是指权利的价值性，或更深入地说是指权利的正义性。

　　权利的正义性或价值性在诺齐克看来，在于权利不是作为所有行为趋向的目标，而是附着于所有行为之上，是对所有行为提出的一种约束，它要求任何行为都不能违背这一约束，即他人的权利确定了对你的行为的界线。诺齐克这样写道：“与把权利纳入一种目的状态相对照，人们可以把权利作为对要采取的行动的边际约束（side constraints）来看待，即在任何行动中都勿违反约束C。他人的权利确定了对你的行动的约束。（一个加上了约束的目的论观点将是：在那些你可以采取的不违反约束C的行动中，你可以如此行动――以最大限度地增加目标G的总量。在此，他人的权利将约束你指向这一目标的行为。）这一观点不同于那种欲把边际约束C放进目标G的理论。边际约束观点禁止你在追求你的目标时违反这些道德约束，而那种其目标是最大限度地减少对这些权利的侵犯的观点，却允许你违反这些权利（约束），以便减少这一社会中的违反总量。”[6]

　　由于诺齐克把边际约束视为政治逻辑的价值定位，所以就解决了传统政治哲学中有关正义关系中的手段与目的之争。在他看来，从数量上来考虑目的的大小之别，目的与手段的孰优孰劣，都是没有意义的，因为，个人的权利是无条件的，或者说是没有量上的大小区别的，权利不像功利，可以划分出不同的等级和程度，功利主义那种把功利的最大化视为正义或合理性的观点在此失去了效力。权利就是权利，没有大小之别，它是唯一的，既是最大值也是最小值，因此，这种集最大值与最小值于一身的个人权利，就不再是目的了，而是一种界线。意味着这个界线不可侵犯，所谓边际约束指的便是这种权利的界线如影随人、如边随形般地与社会或个人的行为须臾不可分离。这样一来，权利就处在了一种既是目的又超越了目的的地位，它自身就构成了行为的标准，凡侵犯个人权利的行为，无论其目的如何都是不允许的。

　　这样，诺齐克便以这种道德边际约束理论来反对罗尔斯的最大最小值原则（maximin rule），我们知道，罗尔斯的所谓最大最小值原则指的是一种最大的最小量，因此，它为罗尔斯偏重于平等倾向的分配正义论提供了依据，按照这种最大最小值原则，一个社会应该为那些低于这种最小值的弱小者提供救济和福利。但在诺齐克看来，社会并没有道德义务确立什么最大的最小量标准，而是应该强调个人权利的不可侵犯原则，即便是为了最大最小化原则这一目的，也不能就以此证明它是正义的。正是在这样一种个人权利为本的道德边际约束理论，使得诺齐克从中得出了最小化国家的理论，在他看来，“边际约束表明了他人的神圣不可侵犯。……因为并不存在为它自己的利益而愿承担某种牺牲的有自身利益的社会实体。只有个别的人存在，只有各各不同的有他们自己的个人生命的个人存在。为了别人的利益而使用这些人中的一个，利用他去为别人谋利，不用更多，这里所发生的就是对他做某件事而目的却是为了别人。谈论一种全面社会利益就属于这种事情（有意地？）以这种方式利用一个人，就意味着没有充分地尊重和理解他是一个单独的人、他的生命是他拥有的唯一生命的事实。他不能从他的牺牲中得到一种超额利益，故而没有任何人有权把这一牺牲强加给他――而一个国家或政府尤其不能要求他在这方面的服从（当别人并不如此做时），因此，国家必须小必谨慎地在其公民中保持中立。”[7]

　　四

　　如果说诺齐克的道德边际约束理论是从政治逻辑的权利之维来探讨其弱势的意向性，那么哈耶克则是直接从社会政治实体的实质――自由之维来探讨弱势的政治逻辑，在这方面，哈耶克顽强地坚持了古典自由主义的政治理念，他说他“所采用的自由含义，恰似该词的原始意义。人，或至少是欧洲人，一跨入历史便被归为自由的与不自由的两类；
而且此一类分有着极为明确的涵义。尽管自由人间的自由可能有着很大的不同，但是这只是他们在独立程度方面的不同，而奴隶却根本没有独立可言。自由意味着始终存在着一个人按其自己的决定和计划行事的可能性；
此一状态与一人必须屈从于另一人的意志（他凭藉专断决定可以强制他人以某种具体方式作为或不作为）的状态适成对照。经常用以描述这种自由状态的古老说法，因而亦就是‘独立于他人的专断意志’。”[8]所以，哈耶克完全是遵循着自由的弱势逻辑来论证他的自由观的，他认自由应当解释为约束与强迫的不存在，在这一点上他认为否定性的自由对于自由权利的实现至关重要，因为自由权利乃是指某些群体及个人在其他人或群体多少不自由的时候仍可获致的具体的特权或豁免。在他看来，人们正是通过特定的自由权利的实现而迈上自由之路的，因此，个人自由所要求的决不是其他人以某种方式的作为，而是其他人以某种方式的不作为。这种不作为是通过禁令或否定的方式出现的，而不是通过肯定的方式出现的。

　　哈耶克认为否定性自由的思想通过英国的自由宪章，特别是美国的宪政而集中地表现出来。体现在宪政法权关系中的自由，是否定性的自由，而不是肯定性的自由，宪法和法律要求和保障个人的自由权利不受到侵犯，如果受到了侵犯，法律就会给予保护和救济。例如，美国权利法案第五条和第十四条修正案便明确规定了通过“正当程序”条款保护个人的自由与财产权，此外，美国的最高法院也认为自由不仅指只免除对肉体的束缚，而且指个人有权签订契约，有权从事任何一项谋生职业，有权获取有用的知识，结婚、建立家庭和抚养孩子，受自己良心的支配崇拜上帝，以及普遍地享有历来被认为是自由人和一切追求幸福所必不可少的那些特权。自“马伯里诉麦迪逊”案确立了违宪审查原则以来，法院和法官们在维护司法独立、捍卫宪法尊严和人权保护方面进行了不懈的努力。

　　由此可见，宪政国家的法律体系皆把保护个人的基本权利作为它们的主要目的。所谓自由，既不是空洞盲目的，也不是无限扩展的，而作为基本权利以求得法律的保障。因此，关键问题不在于个人拥有多少权利，而在于这些权利需要法律给予的保障，也就是说，自由的实质力量与其说是在人那里，不如说是在法律那里。按照否定性自由的观点来看，人的权利是有限的，弱小的，但法律的权威却是无限的，巨大的，通过法律可以实现人的基本人权，因此，法律不但要保护人的权利，而且要限制政治权力，特别是政府的权力滥用。而依照肯定性自由的观点来看，人的权利是无限的，强大的，法律的作用反而是有限的，弱小的，人不但能够创造法律，而且能够直接参与政府的权力构成，(点击此处阅读下一页)

　　直接实现人的全面自由。

　　这样一来，政治正义问题就变成了法治还是人治的问题，否定性自由认为只有法治才是自由的保障，而法律，特别是宪法，虽然是由议会代表全体公民制定的，但法律还有更高的价值基础――自然正义，乃至超验正义，法律与它们在价值的终极处是密切相关的。而肯定性自由则认为人治才是自由的保障，法律是完全由人建立起来的，用卢梭的话来说，法律不过是公意的体现，是人民的普遍意志，它从人民中来，并由人民来掌握，人民的代表者便成为高于法律的最高正义的体现者，他是人民法庭的法官和仲裁者。我们不得不清醒地看到，社会制度和法律制度在肯定性自由的凯旋中很有可能落入到人治，特别是人的专制的魔掌。

　　我们看到，关于自由的两种形态，使得政治正义具有了不同的根基，按照强势逻辑的肯定性自由理论，正义应该体现在自由力量的实现上，人作为自由的主体，他的普遍意志便是正义的基础，但如何达到的普遍的意志呢？这一问题是困挠他们的主要问题之一，也是其正义论的不牢靠之所在。因为，由于把正义直接放在人的力量上，因此，人在那里就发生了一种关键性的巅倒，也就是说，个人被普遍的人或人民所代替，本来正义作为价值的支撑所支撑起来的是个人的基本权利，而由于个人被集体或人民所代替，正义因此就失去了支撑的担当者，人的正义作为普遍的价值力量他对个人采取了实际上的剥夺，个人成为人这一抽象集体的一个部分，而部分之和在他们看来，要远远大于部分，因此在肯定性自由那里，个人就失去了存在的地位和意义，至少只是作为一种辅助的地位和意义而从属于集体或人民的，这样一来，正义就成为集体的正义和人民的正义。

　　与肯定性自由相反，否定性自由的弱势逻辑认为，个人不论在任何时候，在任何情况下都只能是目的（如果用诺齐克的观点，个人权利甚至超越了目的论的目的而是绝对的界限）而不能是手段，部分之和永远要小于部分，这样一来，正义作为政治制度和法律制度的价值根基，它的立足点就在任何时候和任何情况下都直接地与个人相关，都是对于个人的关怀，都从价值上支撑着个人的基本权利，承认和保障他的生命权、自由、人格和尊严。因此，这种弱势自由的正义论，其表现方式只能是个人的正义论，或者说，只能是以保障个人的权利不受侵犯为正义的核心尺度和标准。

　　从意向性上来说，弱势的政治逻辑与强势是不同的，它并不指向最高的终极理想，相反，它偏重于对于人世的基本祸害的防范与克服，无论这些祸害是来自人性的，还是来自制度方面的，它的目标只是尽可能地将其减少到最低点。我们看到，这种政治的指向性在英美古典自由主义那里是一脉相承的，洛克、休谟、伯克等人早就提出过政治正义的基本目标是限制国家与政府的专制权力，为了达到这一点，他们的政治态度往往是消极的，对人性和政治的看法并不乐观，并不像法国大革命那样高扬人的主体精神，而是谨慎防范来自各个方面的邪恶力量，只把政治目标界定为尽可能地维护个人的基本权利。对此，哈耶克曾经区分了真假两种个人主义，在他看来，真正的个人主义乃是那种抛弃了盲目乐观主义和乌托邦理想的个人主义，像斯密那样“并不十分关心人类处于最好境遇时可以暂时取得的成功，他关心的是个人处境最坏时，应该尽可能地减少使他干坏事的机会。斯密及其同代人所提倡的个人主义的主要价值在于，它是一种使坏人所能造成的破坏最小化的制度，而对这一点则很少有人谈及。这种社会制度的功能并不取决于我们发现了它是由一些好人在操纵着，也不取决于所有的人将都比他们现在变得更好；
这样的制度利用人们的多样化和复杂性来发挥其作用，这些人们时好时坏，有时聪明，但更常表现出来的特征是愚蠢。他们的目标是建立能给所有的人以自由的制度。而不是象他们的法国同代人所希望的那样，建立一种只给‘善良和聪明的人’以自由的极受约束的制度。”[9]

　　五

　　值得特别指出的是，自由主义的政治正义论，凸显出一种新的价值维度，即超验正义所开启的价值维度。看上去这似乎是令人难以置信的，不过追究起来却有着内在的价值关联。弱势自由的正义论所建立的乃是一种以保障个人的基本权利为核心的价值观，这一价值观中隐藏着通往超验正义的内在道路，这个内在道路是双重的。首先，以个人为价值关切的立足点，这一点使得弱势自由理论与超验的上帝的正义联系在一起，因为，个人的价值不能由个人自己提供，而在于另外一个高于人的价值根源上，这个价值根源就是来自上帝的拯救或悯爱。应该看到，神的关怀从来都是对于个人的，神所关心和爱护的永远只是个人，特别是那些无助的、软弱的个人，而不是个人的集体、团队、阶级和政府等集体性的存在，在这一点上，弱势自由的理论与基督教的这一神学倾向是一致的，神的正义总是与不可替代的个人联系在一起。

　　这是一个方面，还有另外一个方面，那就是弱势自由的正义论集中体现为法律的正义，法律作为维护和保障个人权利的基本力量，它最终不能完全由社会政治自己创制，法律正义还有另外一个维度，那就是超验正义的维度。法律正义与超验正义在维护和保障个人权利方面具有着内在的一致性，也正是在这一点上，法律拥有了超验正义的支撑，超验正义并不表现为对于政治权力的维护，而是体现在法律的正义本质上。法律一旦作为实体性的法权关系，并以保障个人权利为中心，那么它的超验价值也就体现了出来。由此看来，个人的正义由于弱势的逻辑前提，便具有了超验的意义，它不但在个人作为目的这一方面，而且在法律作为维护个人的权利这一方面，都与超验正义联系在一起。

　　强势逻辑的正义理论也寻求与超验正义的联系，甚至在相关的理论中不只一次地认为所谓的人类正义、人民正义是神圣正义的化身，代表神的意志，体现着神的正义原则。然而，应该指出，这种为总体性目标冠以超验价值的企图从来就没有得逞过，因为，个人在强势逻辑的凯旋中已经被牺牲掉了，超验正义从来就不支持法律正义之外的强权正义。

　　综上所述，可以看出，自由虽然作为政治正义的中心内容，但是对于自由我们应该保持足够的警惕，到底是否定性自由还是肯定性自由，这是政治正义论的一个中心问题。政治正义论所依据的乃是否定性的自由，肯定性自由由于把个人和集体的力量极端扩大化了，因此，也就使得个人成为集体或人民的牺牲品，这样一来，它就离专制不远了，这样的专制政治怎么能够享有正义的资格呢？

　　注释：

　　[1]本文系作者正在写作的《宪政正义论》一书第八章《政治正义》的一节。

　　[2]《市场逻辑与国家观念》，三联书店1995年版，第43页。

　　[3]《市场逻辑与国家观念》，三联书店1995年版，第201页。

　　[4]《市场逻辑与国家观念》，三联书店1995年版，第200页。

　　[5]《开放社会及其敌人》，波普尔著，山西高校联合出版社，1992年版，第166、177页

　　[6]《无政府、国家与乌托邦》，诺齐克著，中国社会科学出版社，1991年版，第38页。

　　[7]《无政府、国家与乌托邦》，第41～42页。

　　[8]《自由秩序原理》，上，哈耶克著，三联书店，1997年版，第4～5页。

　　[9]《个人主义与经济秩序》，哈耶克著，北京经济学院出版社，1989年版，第12页。

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