吴知：娼妓与乞丐

　　《中华人民共和国治安管理处罚法（草案）》（下称《草案》）新鲜出炉，笔者有幸一览全文，对于其中关于“娼妓”与“乞丐”的规定“心有戚戚然”。兹录如下：

　　卖淫、嫖娼的，处10日以上15日以下的行政拘留，并处1000元以上5000元以下的罚款。（第九十九条第一款）

　　有下列行为之一的，处1日以上5日以下的行政拘留或者50元以上200元以下的罚款；
情节轻微的，可以单处警告：（一）组织他人结伙乞讨的；
（二）反复纠缠、强讨恶要或者以其他滋扰他人的方式乞讨的；
（三）在城市人民政府规定的不得乞讨的公共场所乞讨的，拒不听从劝阻的。对前款行为之一的，可以强行带离现场。（第五十八条）

　　《草案》的首要指导思想是：“适应社会治安形势发展的需要，补充完善治安管理处罚制度，严厉打击和惩治危害社会治安违法行为，为加强社会治安管理提供有力的法律武器。”显然，卖淫的行为败坏社会风气、沦丧社会道德、传播“黄色”疾病，是我国法律一贯打击的对象，而且属于需要严厉“扫打”的“黄、赌、毒”之列，“考虑到17年来的经济发展、收入和物价变化的情况，草案较大地提高了罚款处罚的幅度”（《草案说明》第5页），因此，对卖淫的处10日以上15日以下的行政拘留和1000元以上5000元以下的罚款，以示严惩不贷。同样为“适应社会治安形势发展的需要”，《草案》增加了应受处罚的“扰乱社会治安、侵犯人身权利的流浪乞讨行为”（《草案说明》第3—4页），此种乞讨行为滋养懒惰风气、制造视觉污染、影响市容市貌，因此，处1日以上5日以下行政拘留或者50元以上200元以下的罚款。考虑到流浪乞讨人员中存在相当一部分未成年人或老人或者哺乳婴儿的妇女，因此，按照《草案》第十六条的规定：“违反治安管理行为人有下列情形之一的，不执行行政拘留处罚；
依法给予行政拘留处罚的，按照每日200元的标准将行政拘留折处罚款：（一）不满16周岁的未成年人；
（二）70周岁以上的老年人；
（三）怀孕或者哺乳自己不满1周岁的婴儿的妇女”，这三类人不适应行政拘留，但被处行政拘留必须折抵以罚款，以示“以人为本”。

　　娼妓与乞丐，在古往今来的各种社会中，作为职业被视为“贱业”，作为个体被视为“贱民”，限制者有之，惩罚者有之，从精神到肉体消灭者有之。然而，从事这两种行业者却从来没有断绝过，正所谓“野火烧不尽，春风吹又生”。在毛泽东时代，新中国曾经禁绝过娼妓，消灭了乞讨，可谓“亘古未有之创举”；
但改革开放之后，封建腐朽思想沉渣泛起，而西方资本主义的腐朽风气也日渐东来，曾经纯洁无瑕的中国社会已不再是“世外桃源”，娼妓遍布温柔富贵乡，乞丐则招摇于喧嚣闹市中。立法者承认彻底消灭这两个社会毒瘤既然无望，于是，本着“一切从实际出发”的精神，后退一步，承认这两类从业者的现实存在，而对其采取“严厉打击”的态度，打击的手段则是“拘留”与“罚款”。

　　按照立法者的逻辑，立法目的和法律手段之间的关系应该符合工具理性。也就是说，被立法者所确定的法律手段应该是达到法律目的的最佳途径。亦即，通过拘留和罚款这两种法律惩罚手段进行严厉打击，社会的治安形势应该是大大的好转了，而不是进一步“发展”。就本文所涉及的法律惩罚对象来说，社会上的娼妓和乞丐应该减少了。乞讨的行为在《治安管理处罚条例》时代尚未被纳入打击的对象，但数量显然是增加了，而且出现了职业乞丐、有组织乞讨、强讨强要等现象，按照立法者的逻辑，这是由于没有被纳入打击范围的缘故；
但被《条例》纳入打击对象的娼妓的数量却在《条例》实施的18年间同样大大的增加了。据潘绥铭先生估计，90年代后期中国的暗娼人数就在250--1000万之间；
另据顾则徐先生按照其在2002年的调查的推算，中国累计暗娼人数远高于1000万。（他们称“娼妓”为“暗娼”，因为在法律上不存在“明娼”）为什么越打击越多？

　　似乎立法者的逻辑不符合工具理性，立法者转而诉诸价值理性：娼妓与乞丐在本质上即是“恶”的表现，而法律的作用恰恰在惩恶扬善。我们这个社会存在太多的懒惰者、太多的好逸恶劳者、太多的幻想不劳而获者，他们利用别人的同情心或者欲望来赚钱，他们在本质上就淫荡，就下贱，他们属于社会的渣滓，公正的法律就是为了制裁这种人的。于是，掌握话语权的人开始在民间制造许多这样的故事：有的乞丐白天乞讨，晚上进出灯红酒绿的场所；
有的乞丐成了千万富翁；
有的乞丐……很多娼妓是为了享乐而干这一行的，她们天生喜欢勾引男人，她们轻松赚大钱（这是大幅度提高对娼妓的罚款幅度的原因？）……（顾则徐先生的调查是对这种种论调最有力的反驳）

　　我国依法治国，执法者按照立法者的逻辑来执法，但是，执法者在执法中采用的经常性法律手段却是以罚款为主，这是值得玩味的。在此，我们可以看见这样一个工具理性的链条：立法者制造了拘留与罚款这样的法律工具，执法者娴熟地运用这些法律工具：拘留演变成了罚款的工具，罚款则演变成了“创收”的工具，“创收”成了执法者保障自己和影响立法者的工具。（执法者在立法的过程中亦即在立法听证会、论证会、调研会中影响立法者，我们几曾在这些会议中见着娼妓与乞丐的代表？）

　　先将娼妓与乞丐妖魔化，然后携道德优势惩罚他们。他们在本质上就是“坏”人，因此法律要惩罚他们。这就是立法者的逻辑。

　　在一个20%的人占有60—80%财富的国家，沦为娼妓与乞丐的人们需要出卖自己的身体和尊严来换取生存，他们属于“被侮辱的和被伤害的”一群人；
他们承负着道德和肉体上的双重“罪与罚”，法律还要对本已灾难深重的他们进行制裁，将他们以血泪换来的收入，一次又一次地罚没。

　　马克思主义者认为，法律是“上升为国家意志的统治阶级意志的表现”。诚哉斯言！(中国宪政网)

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