李倩倩：紧急状态下限制和保障公民权利的平衡

　　【内容摘要】紧急状态的出现就意味着对公民权利的限制或中止，而保障公民权利是现代宪政国家存在的依据和目标，因此如何实现限制和保障公民权利的平衡便成为紧急状态法的核心问题，笔者试对各国及有关国际公约紧急状态下的人权限制和保障进行粗浅的比较和分析，并试图在此基础上对我国紧急状态立法在这方面应注意的问题提出浅陋建议。

　　【关键词】紧急状态 限制公民权利 保障公民权利 平衡

　　一、引言

　　2003年春,突如其来的“非典”引发了国人对政府危机管理和紧急状态立法的深刻反思,使人们看到我国宪法和法律规定的紧急状态应对措施的不完善。而有关紧急状态的早期的“国家理性主义”1和“政府监管理论”2已遭到世人抛弃,紧急状态也应依法治之的理念被世界上大多数国家接受,目前世界上大多数国家都通过立法形式规范政府的紧急权力.只是有些国家采用“宪法保留模式”3,有些国家采用“法律保留模式”4。2004年3月14日通过的宪法修正案对82年宪法的第67条第20项、第80条、第89条第16项作出了修改,规定全国人大常委会决定全国或者个别省、自治区、直辖市进入紧急状态，中华人民共和国主席根据全国人大和其常委的决定宣布进入紧急状态；
国务院依照法律规定决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区进入紧急状态。虽然笔者认为紧急状态的宪法保留模式更为适合我国国情5,但无疑我国这次修宪采用了紧急状态的法律保留模式6,于是制定统一的紧急状态法,明确紧急状态的决定权限和宣布实施的程序，政府在紧急状态时期可以享有的紧急权力和可以采取的紧急措施，公民在紧急状态时期依法应当承担的紧急义务，在紧急状态时期应当加以保护的基本人权以及有关实施紧急状态的期限、程序、效力等等，便成为急需解决的

　　二、政府权力在保障公民权利和限制公民权利之间的平衡是紧急状态法的核心

　　由于在紧急状态下一个国家正常的宪法和法律秩序、公民的生命和财产都受到正在发生的或迫在眉睫的严重威胁，此时维护国家的生存成了政治生活和社会生活的首要价值，宪法效力的最高性要让位于紧急状态的现实需要，国家权力的行使因而在一定程度上摆脱了宪法的约束，而宪法所保障的基本权利则要比正常状态下受到更为严格的限制。可见紧急状态的出现就意味着一定程度的不受约束的国家权力的行使和对人民所享有的基本权利的克减。7

　　从另一个角度讲，以现代宪政和法治的理念，国家的存在正是为了维护公民的权利促进公民的幸福。因而，虽然行使紧急权的直接目的是为了维系国家存在，但归根结底其最终目的仍是公民的权利和幸福。可以说人权是现代国家的最高追求也是一切国家权力运行的最终追求，当然也包括紧急状态下的国家权力运行。国家的这种目标便决定了：即使在紧急状态下国家也必须尽自己最大可能来保障公民基本权利，将对公民权利的克减降低到最低程度。

　　在紧急状态下，一方面必然要对公民基本权利进行克减，另一方面又要尽最大可能保障公民的基本权利，因此在我国宪法没有对紧急状态下不容克减的公民基本权利作出规定的情况下，如何保持政府权力在保障公民权利和限制公民权利之间的平衡便成为紧急状态法最核心的课题。

　　三、各国宪法、法律及国际公约对紧急状态下保障和限制公民权利的规定

　　（一）各国宪法及国际公约对紧急状态下限制公民权利的规定

　　有些学者也将紧急状态下对公民权利的限制称为“紧急失权”，紧急失权主要是指国家或政府为采取紧急对抗措施行使紧急权的需要，中止宪法和法律规定的一部分或全部公民的权利和自由。[1]世界上很多国家宪法都对紧急状态下国家或政府可以限制或中止部分或全部公民的权利作出了明文规定。但各国宪法采取的形式并不相同，主要有以下几种形式：

　　１．抽象的限制

　　这种形式是指宪法并不明确规定可以加以限制或中止的公民的权利，而只是概括的叙述紧急状态下可以终止执行宪法的任何条款。如《尼泊尔王国宪法》第八十一条规定：如果国王认为出现了紧急形势，“国王可以发布文告宣布中止执行本条款以外的本宪法一切条款或任一条文或某些条款中的某些规定”。

　　２．非例外不得禁止

　　这种形式是指宪法规定除在紧急状态下不得中止执行宪法的任何条款。如《阿拉伯联合酋长国临时宪法》第一百四十五条第一款规定：“除宣布实行军法管制以及由此而规定的法律限制外，不得中止执行本宪法任何条款。”言下之意实行军法管制及由此而规定的法律可以终止执行宪法条款。《阿拉伯也门共和国永久宪法》第一百六十八条规定：“除非依照本宪法规定宣布国家处于紧急状态或战争状态，不得中止执行本宪法的任何条款。” 言下之意紧急状态下或战争状态下可以终止执行宪法条款。

　　３．明确列举。

　　这种形式是指宪法中明确列举出在紧急状态下可以限制或中止执行的宪法条款。如《阿富汗伊斯兰共和国宪法》第一百四十五条规定：在紧急状态下，总统经国会负责人和最高院之同意，得中止或限制下列条款之执行：第二十七条第二款（非依法律之规定不得受侦查、逮捕或者拘留的权利）、第三十六条（示威权）、第三十七条第二款（非依法律规定之授权，私人信件不受国家检查私人通讯不受国家监听的权利）第三十八条第二款（除非出现法律规定之情况并以规定之办法，否则，私人住所未经住户之允许或者没有法院之命令不得进入和不受检查的权力）。《马来西亚宪法》第一百四十九条规定，在实施紧急状态期间，公民的人身自由、禁止驱逐出境和迁徙自由、言论结社集会自由、财产权利等受到限制。[2]　

　　世界上几大重要的有关公民权利的国际公约也都规定了缔约国在紧急状态可以限制或中止公民权利。《公民权利和政治权利国际公约》第四条第一款规定：在公共紧急状态威胁到国家的生存并经正式宣布时，本公约缔约国得采取措施克减其在本公约下所承担的义务。《欧洲人权国际公约》第一章第十五条规定：在发生战争或其他威胁国家生存的公共紧急状态时，任何缔约国可以在公共紧急状况所严格要求的范围之内采取有损于其根据本公约所承担的义务的措施。《美洲人权公约》第三章第二十七条第一款规定：在发生战争、公共危险或威胁到一个缔约国的独立和安全的其他公共紧急状态时，该缔约国可以采措施，在紧急情况所严格需要的范围和期限内，克减其根据本公约所承担的义务。

　　可见，紧急状态下宪法保障的公民权利要受到限制已成为共识，并被国际公约和各国宪法所明文规定。但各国宪法规定的紧急状态下可以限制或中止的公民权利内容并不完全相同，一般来说，多数国家都肯定以下几项公民权利可以予以限制或克减：人身自由、刑事诉讼中的一些诉讼权、住宅不受侵犯、游行示威权、居住和迁徙自由权等。

　　（二）各国宪法、法律及国际公约对紧急状态下保障公民权利的规定。[3]

　　诚如上文所述，固然紧急状态宪法保障的公民权利要受到限制，但这种限制也并不是不受任何约束，在紧急状态下国家和政府还必须尽最大可能保障公民的权利，将对公民权利的限制降低到最低限度，也就是在紧急状态下达到政府权力在限制和保障公民权利之间的平衡。因此，世界上大多数国家宪法、法律以及主要人权国际公约都有对紧急状态下公民权利保障的规定。

　　世界上大多数国家宪法、法律对紧急状态下公民权利进行保障的措施主要有：

　　１．明确列举紧急状态下可以限制或中止的公民权利

　　如上文所列举的《阿富汗伊斯兰共和国宪法》、《马来西亚宪法》都是采取这种形式，而根据“列举即限制”的拉丁法谚，这种明确列举紧急状态下可以限制或中止的公民权利的方式本身就是对国家限制公民权利的一种约束，即紧急状态下国家只能对列举范围内的公民权利予以限制或中止，而对于列举范围之外的公民的权利则不能进行限制或中止，必须予以充分保障。

　　２．明确规定紧急状态下不能予以限制或中止的公民权利

　　如《委内瑞拉宪法》第二百四十一条第一款规定：遇到紧急事件，可以扰乱共和国和平的混乱，或者影响经济或社会生活的严重情况的时候，共和国总统可以限制或停止宪法的保证或某些保证，但公布在第58条和第69条（3）和（7）项下的那些保证例外。第58条规定的是生存的权利和不设死刑；
第69条（3）规定的是任何人不可以被监禁不与外界联系通信，或使身心痛苦；
第69条（7）规定的是不能判处无期徒刑或不名誉刑罚，刑罚不得超过三十年。

　　３．规定紧急状态的期限

　　规定紧急状态的期限也是保障公民权利的方式之一。因为它可以防止紧急权的滥用，可以防止掌权机关通过紧急状态的宣布而对人民实行永久性的专制统治，一旦达到法定期限，紧急措施就自动失效，对公民权利的克减和国家权力的集中便不再具有正当性，除非经法定程序对紧急状态予以延长。如《巴西宪法》第一百五十八条规定：紧急状态持续时间不得超过九十天，如果决定宣布紧急状态的原因继续存在，可一次性延长相同时间。美国《全国紧急状态法》规定：总统宣布紧急状态有效期限最多为两年，任何全国紧急状态在宣布一周年的周年日自动终止，除非在到期九十天内总统宣布继续延长。再如《西班牙宪法》第一百一十六条规定：紧急状态的期限为十五天，但经众议院授权可延长。

　　４．规定代议机关对行政机关行使紧急权力进行监督

　　由于行政机关具有行使紧急权的天然便利，一般国家的紧急权都由行政机关来行使,使得行政机关的权力较正常状态下有很大扩张,而代议机关和司法机关的权力则受到一些限制,但为了保障公民权利,各国宪法和法律一般还都规定了代议机关对行政机关行使紧急权的监督权.如美国《全国紧急状态法》规定:总统要向国会详细说明在紧急状态时期内为采取行动而需要使用的立法权力；
在总统宣布紧急状态后六个月以内的期限内,以及此后六个月为一期的期限内,国会两院应就是否宣布终止紧急状态进行投票表决,并发布联合决议。法国1958年宪法第十六条规定：当共和国体制、国家独立、领土完整或国际义务的履行受到严重和直接的威胁时，以及依据宪法产生的公共权力机构正常行使职能被中断时，共和国总统在同总理、议会两院议长和宪法委员会主席正式磋商后，采取必要措施。第三十六条又规定：只有得到议会授权，才能把戒严延续到十二天以上。联邦德国基本法规定联合委员会制定的法律以及联合委员会或联邦政府在紧急状态下所采取的其他措施，随时可由联邦议院经联邦参议院同意后废除。《巴基斯坦宪法》第二百三十二条第七款规定：总统在紧急状态宣布后的三十天内召集议会联席会议并将上述公告提交联席会议审批，如果联席会议在收到上述公告后两个月内未通过决议予以批准，上述公告应在上述二个月期限届满时即自行失效。

　　对以上各国宪法予以分析可以看出，立法机关对紧急权的监督主要体现在对宣布紧急状态的审查、对紧急状状态下有关机关紧急立法的授权和审查、对紧急状态期限延长的授权和监督。

　　５．司法机关对紧急措施的审查

　　司法机关对紧急权的审查以美国最为典型。一项有关紧急状态的总统决定在适当的情形下可以受到司法机关的审查，以确定宣称的紧急状态是否属于相关的宪法和法律所规定的紧急状态之列。[4]《菲律宾宪法》第七章第十八条也规定：“最高院在任何公民按适当程序提出请愿时，得审查宣布戒严状态或停施人身保护令或延长其期限是否有充分的事实依据，并应在受理后的三十天内作出裁决。”

　　司法作为保障公民权利的最后一道防线，即使在紧急状态下，其在宪法上的地位及宪法任务的履行也不应受到损害。有学者将此称为“损害禁止原则”。[5]

　　紧急状态下的人权保障也一直是国际人权法特别关注的一个领域，国际法协会在1986年的一份报告中就曾经指出，当时约有70个国家存在某种形式的对人权有影响的紧急状态，应当引起国际社会的普遍关注。目前世界上最主要的三大人权公约《公民权利和政治权利国际公约》、《欧洲人权公约》、《美洲人权公约 》都对紧急状态下的人权保障作出了原则上的规定。这三个人权公约所确立的紧急状态下人权保障的原则主要有：

　　１．比例原则

　　《公民权利和政治权利国际公约》第四条第一款规定：缔约国在紧急状态下对人权的克减的程度以紧急情势所严格需要者为限。这就是说，超出应对紧急情况所需要的人权克减措施是不合法的，只有符合克服紧急情况所严格需要的人权克减措施才可以因紧急状态而排除不法性。(点击此处阅读下一页)

　　这一原则一般被称为“比例原则”，它要求一个国家采取的紧急措施必须严格符合紧急情况的现实需要。1984年在意大利希拉库萨召开的“关于《公民权利和政治权利国际公约》限制和克减条款研讨会”上通过的“希拉库萨原则”对如何掌握该原则提供了参考性的建议，“希拉库萨原则”第51条指出克减措施的严重性、时间和地域应当是消除危及国家生存的威胁所必需的，并且与这种威胁的性质和程度相适应的。该条的表述指明了衡量紧急措施是否符合比例原则的三个因素：严重性、时间和地域范围。也即缔约国在紧急状态下所克减的人权要与紧急情况的性质和严重性相符合，克减人权的期限要与紧急情况的存续期限相一致，克减人权的地域要与发生紧急情况的地域相一致。[6]

　　２．非歧视性原则

　　该原则也是国际公约所确立的在紧急状态下保障人权的一项基本原则。《公民权利和政治权利国际公约》第四条第一款规定：克减措施不得包含基于种族、肤色、性别、语言、宗教或社会出身的理由的歧视。《美洲人权公约 》第三章第二十七条第一款规定：克减措施不得含有以种族、肤色、性别、语言、宗教或社会出身为理由的歧视。

　　３．非克减原则

　　该原则是指即使是在紧急状态下对于某些人权也不得予以克减。如《欧洲人权公约》第十五条第二款列举了四项不得予以克减的人权，即：生命权（死刑或合法战争导致的死亡除外）、免于酷刑或其他不人道或有辱人格的待遇或处罚的权利、免受奴役的权利以及免受刑法追诉的权利。《公民权利和政治权利国际公约》第四条第二款则在上述四项不得予以克减的人权的基础上增加了免于因无力履行约定义务而被监禁的权利、被承认在法律面前的人格的权利以及思想、良心和宗教自由权利等三项人权。《美洲人权公约 》规定的不得予以克减的人权范围则更加宽泛。如：家庭权、姓名权、儿童权等等。

　　经过分析，我们可以看出，国际公约予以确认的不得予以克减的人权分为两类：一类是，为了维护人的尊严和价值的最低标准所必需的权利，如生命权、免受奴役权等：一类是，在国家紧急状态下不受影响的权利，这类权利与维护国家生存所采紧急措施不冲突，如被承认在法律面前的人格的权利以及思想、良心和宗教自由权利。

　　四、结论—我国紧急状态法如何实现政府权力限制公民权利和保障公民权利的平衡

　　我国宪法第四修正案中，仅就紧急状态的决定和宣布机关作出了规定，而对于紧急状态的基本原则、紧急状态下可以限制或中止的公民权利以及不能予以克减的公民权利等至关重要的问题都没有规定，但即将制定的紧急状态法对这些问题必须予以充分考量，努力寻求政府权力在限制公民权利和保障公民权利之间的平衡。

　　（一）紧急状态法必须考虑在紧急状态下公民的哪些权利是可以限制或中止的，哪些权利是不能加以克减的

　　紧急状态下国家限制或中止公民权利的目的有三：一是，保证有关国家机关更好的行使紧急权；
而是为了减少更大范围内的人民生命财产的损失；
三是为了维护国家政权和制度稳定。[7]因此，紧急状态下应当予以限制或中止的公民的权利必然是妨害上述目的实现的公民权利。诚如上文所分析的各国宪法的规定一样，紧急状态下可能妨害上述目的实现的公民权利主要是：人身自由（在如我国去年由非典造成的紧急状态的情形下，公民的该项权利如不加以限制可能会造成更大范围内人民生命财产损失）、刑事诉讼中的一些诉讼权、住宅不受侵犯、游行示威权、居住和迁徙自由权（上述几项权利在紧急状态下如不加以限制或中止，则极有可能影响有关机关紧急权的行使）等。因此，紧急状态下可以进行限制或中止的公民权利主要是上述几项。

　　至于紧急状态下不能予以克减的公民权利，则如国际公约所确立的那样，主要是人之为人所必须具有的最低标准的那些权利和即使在紧急状态下也不会受到影响的与紧急措施不冲突的那些权利。如：生命权、免受奴役权、被承认在法律面前的人格的权利以及思想、良心和宗教自由权利。

　　（二）紧急状态法应当规定紧急状态的有效期限　

　　这样可以防止紧急权的滥用，防止掌权机关通过紧急状态的宣布而对人民实行永久性的专制统治，有利于在紧急状态保障公民权利。通过上文的比较分析，我们可以得知，虽然各国对紧急状态的期限长短规定不一，但各国无疑已经对紧急状态应当有法定的有效期间达成共识，都对其期限作出了规定，一旦达到法定期限，紧急措施就自动失效，对公民权利的克减便不再具有正当性，除非经法定程序对紧急状态予以延长。

　　（三）紧急状态法应当规定立法机关对行政机关行使紧急权的监督以及司法机关对行政机关行使紧急权的审查

　　紧急状态下行政权力的运行与正常状态下行政权力的运行是如此不同，将对公民权利产生重大的影响，因此对以公民的权利和幸福为终极目标的现代宪政国家来说，紧急权的行使更应当受到监督。如上文所列举的国家一样，立法机关对紧急权的监督主要体现在对宣布紧急状态的审查，对紧急状状态下有关机关紧急立法的授权和审查，对紧急状态期限延长的授权和监督。而我国宪法中规定全国或者个别省、自治区、直辖市进入紧急状态是由全国人大常委会（即我国的立法机关）决定国家主席宣布的，省、自治区、直辖市的范围内部分地区进入紧急状态才是由国务院（行政机关）决定的，因此我国立法机关对宣布紧急状态的审查应当是指对省、自治区、直辖市的范围内部分地区进入紧急状态的宣布的审查。此外，我国紧急状态法还应当规定立法机关对紧急状状态下有关机关紧急立法的授权和审查以及对紧急状态期限延长的授权和监督。

　　至于司法机关对行政机关行使紧急权的审查，由于我国目前的司法审查制度仅限于对对行政机关具体行政为的合法性的审查，因此，在我国，司法机关对行政机关行使紧急权的监督，显然不能像美国那样既可以对公民就具体紧急措施侵权提起的诉讼进行审理又能就行政机关抽象的紧急命令的合宪性进行审查，但根据上文所提到“禁止损害原则”，司法机关对行政机关具体行政行为合法性的审查权不应因紧急状态而受到损害，公民通过个案诉讼寻求对具体紧急措施的救济的通道不应被堵塞，也不能简单的以军事法院代替普通法院，除非该紧急威胁已使普通法院关闭，是文官管理失效，才能以军事法院代替普通法院。

　　总之，紧急状态法必须充分考虑紧急状态下对公民权利的限制和保障，努力寻求政府权力在二者之间的平衡。

　　* 中国人民大学法学院宪法与行政法学专业2003级硕士研究生。

　　1 所谓国家理性主义认为:国家遭遇到危机时,根本不必去顾及国内法之法律,径以国家之生存及安危为主要目的,可采行一切措施,是为国家理性所肯定。马基亚维里：《君主论》，第129页；
转引自陈新民：《德国公法学理论(下册)》，第663页。

　　2 政府监管理论认为:危机来临时,如何依据紧急权或自卫权之要求拯救国家是政府之最高义务。此乃杰弗逊语。参见Winterton,supra note6,p.10n.69 转引自法治斌：《人权保障与司法审查宪政专论二》，台湾月旦出版社出版。

　　3 所谓宪法保留模式就是将紧急状态所涉及的所有问题都在宪法中予以明确规定。采用这种模式的如印度、巴基斯坦和德国等,这种模式的最大优点就是避免了用法律的形式来予以规范可能出现的合宪性问题,但会使宪法的篇幅过长。

　　4 所谓法律保留模式就是在通过宪法确定基本原则的前提下,承认立法机关在紧急状态立法上的决定权,由立法机关来决定紧急状态的所有实体和程序问题。采用这种模式的如美国法国等,这种模式保证了立法机关对行政机关的紧急权的行使的有效监督,但可能涉及合宪性的问题。

　　5 因为法律保留模式可能会涉及到合宪性问题,而众所周知我国目前并没有真正意义上的违宪审查制度,所以对于人权保障将比正常状态下受到很大克减的的紧急状态还是采用宪法保留的模式较好。

　　6 甚至不能说是典型的法律保留模式,因为宪法只是规定了紧急状态的决定和宣布机关,而对于紧急状态的基本原则如进入紧急状态的条件紧急状态下不得克减的人权等都没有作出规定。

　　7 引自郭春明、郭兴之：《紧急状态下人权保障的比较研究－国内法和国际法的视角》，载于《比较法研究》，2004年第2期。

　　[1]　引自莫纪宏、徐高：《紧急状态法学》，中国人民公安大学出版社，第243页。

　　[2]　参见莫纪宏、徐高《紧急状态法学》第七章，中国人民公安大学出版社。

　　[3]　以下关于各国宪法和法律有关紧急状态的规定主要参考莫纪宏、徐高：《紧急状态法学》第四章，中国人民公安大学出版社。

　　[4]　引自克劳狄奥：《紧急状态：拉丁美洲与美国》，收于郑戈、赵小力、强世功译：《宪政与权利》，三联书店出版。

　　[5]　黄俊杰：《法治国家之紧急权》，台湾月照出版社。

　　[6]　参见郭春明、郭兴之：《紧急状态下人权保障的比较研究－国内法和国际法的视角》；
载于《比较法研究》，2004年第2期。

　　[7]　参见莫纪宏、徐高：《紧急状态法学》第七章，中国人民公安大学出版社。

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