秋风：确立法治制度是中国社会内生出来的要求

　　只要中国人一开始思考权利、法治、宪政的理论，立刻就会面临一个无可回避的“态度”问题：以西方成熟的有关权利、法治和宪政的理论和制度为参照系，当如何看待中国传统的政治思考和制度？因此，中西比较在近代以来的中国始终是一门显学。

　　然而，诚如作者所言，“这类已近成癖的文化辨异名为‘比较’，实为‘较比’，它或为批判中国传统、主张‘西化’服务，或用作追求某种‘特色’或‘本土化’的口实”（第208页）。

　　前一种态度流行于自由主义知识分子中，为政治、法学界主流自觉、不自觉地奉行：“我们已经几乎习惯用别人的东西来解释我们自己，几乎习惯按别人的好恶来调整我们自己，几乎习惯既宿命式亦使命式地主动消解主体自我，几乎习惯栖身在主体的空壳里，把玩失望的快慰，履度单调的宽广。”（第21页）据此，批判传统、将中国传统制度等同于专制主义、将传统思想、尤其是儒学等同于专制帮凶，已经成为一种学术正确的教条。它所导致的不是“西化”，“而是对固有文明乃至文明基础的自我摧残”（第210页）。作为一种反动，本土化则是另一种尽管人数不多、但也经常发出强有力的声音的知识诉求。作者温和地批评了这种态度：“在解释和谋求社会正义和寻找地方文化展品之间，还是应该有区分的”（第213页）。

　　在作者看来，这两种态度都存在偏颇，尽管似乎前者是作者主要的批评对象。作者呼吁一种思考法律、政制问题的主体意识，也即自主的“哲学权利”：“问题的关键，似乎还不在‘本土化’或‘西方化’，而在于我们有没有足够的主体意识，有没有哲学权利”。（第22页）这是一种视角的转换。思考者需要从中国社会的局外人变为一个局内人，以一种内部的视角来观察法律与政制变革的逻辑和现实。

　　以法治为例，作者指出，“我们不能简单地把法治看作所谓法制‘现代化’的要求，看作‘本土化’或‘西方化’的要求，更不宜看作所谓‘全球化’的要求，而是要看作社会变迁对法律的要求，看作老百姓对法律的要求，看作法律自我实现的要求”。（第22页）也就是说，法治，作为一种优良的制度，乃是现实中的中国人，在当下的情景中，所形成的一种制度性需求；
确立法治制度，乃是中国社会内生出来的要求：“法治的价值不在于其作为所谓法制‘现代化’之构成要素，而在于解决社会的现代化过程中的规则可预期和与之相关的人的自由和权利问题”。（第23页）

　　因此，从方法论上说，“比较法研究不仅要辨异，也要求同，而且，最深刻、最根本的是求同”。（第9页）方法论的转向，是以人同此心、心同此理为预设的，即中西文化和社会具有某种程度的相同之处的预设，作者特意解释说，这种相同性预设，“不是说中国应向西方‘求同’、‘趋同’，而是指许多原理在人之作为人、社会之作为社会，以及文明之作为文明的意义上‘本同’，所不同的知识各自的认识途径、认识程序、表达形式和具体规则，还有得道的先后，……不然的话，我们怎么能够理解‘权利’（rights）这个出自西方法律传统的词汇能译为中文并如此流行”。（第209页）

　　古典学者一般都持这样的看法，所谓天理、作为自然法、所谓理性，都是以人存在某些共通的本性为基础的。其实，只要思考一下下面的问题，可能就会放弃那种将中西截然对立的思维模式：“为什么在缺乏法治精神和民主制度的古代中国，人间争残能被扼制在较低的限度，良风美俗能维系数千年？为什么在西式的法律规范很少社会实效的当代中国，社会生产、生活能保持相对的有序、稳定甚至进步？”（第9页）不过，由于现代社会科学普遍地被我的朋友刘海波博士经常提到的“社会学的心灵”所控制，因而，几乎不大相信有人性这样的东西存在，他们看到的当然是文化之异。

　　这样的视角转换使作者自然地将眼光投向了中国传统的政治和法律论说，并具有了一种文化自觉意识：我们需要“对中国政治法律传统以及传统之现实有一个较新的、较深的认识，从而真正担负其延续和更新中国政治法律文化的使命”（第9页）。这或者就是林毓生所提出的“传统的创造性转化”，即通过当代人的阐释，实现中国传统的自我更新。

　　作者近年来已经进行了这方面的常识，即借助西方的权利理论，对民本思想进行创造性转化，从而形成新民本主义学说。传统的民本思想强调治者以民为本，他则增加了民之所本的一维，“通过阐发中国思想里的民权因素，借用现代权利理论，把以民为本的民本论改造为民之所本的民本论，把他本的民本论改造为自本的民本论。把以民为手段的民本论改造为一民为目的的民本论。同时，借助权利概念来完成民之本体建构，借助民之本体建构来支撑民权的价值证立和政治实践，并由此而倡导一种同以人为本的观念相呼应的新的民本学说。”（第310页）同时，在理论上把民权贯通于天道人性，在实践上把民权落实于制度程序”。

　　这实质上是“借助现代政治话语向先秦儒学的某种复归”（第35页），在这里，无所谓体、用之分，传统中国的思想资源与西方的思想资源被融会贯通，从而形成一种当代的、中国的权利话语体系。一切思考都是珍贵的，人们为什么要在中西之间划出一条截然的分解线？既然中国贤哲都在致力于探讨获得正义、美德的渠道，寻找优良的治理模式，那么，我们理当对他们的思考一体保持尊敬。而对于以自己熟悉的语言所展开之政治、法律论说抱有一种特殊的好感，似乎也是合乎人之自然禀性的。

　　笔者完全同意作者的这种方法论：“我们应当做的，正是这样平心静气、循本开弘的文化融会和制度建设”（第35页）。

　　不过，在创造性转化方面，夏先生所关注的主要是思想融会，而似乎较少论及制度的融会，较少讨论古典制度的创造性转化问题。事实上，在作者关于传统民本理论之所以未能保障人民权利的论述中，包含一个命题：“传统中国没有明确的、可以作为制度操作原则和技术的民权概念，民权的要求不能落实”（第34页），因而“应当克服传统儒学的弱点，更多地将民权诉求寄托于制度，发展在制度上可操作的民权概念、程序和机制。”（第36页）这个结论大体上是成立的，古代中国的政制自然远不足以与现代西方成熟的宪政、法治技术相提并论。

　　但是，这并不意味着，我们可以忽略古代中国人用于限制王权的种种努力，及由此而形成的某些制度，尤其是在较为古典的时代。儒者之所以始终以三代为理想，其中恐怕是因为，在三代政制，曾经存在着某些宪政技术；
而后世儒者也曾致力于发展某些宪政技术，比如董仲舒之天人理论对君权的限制、春秋决狱对君主绝对司法权之分散，两汉魏晋以迄北朝之民间律学传统在立法及司法中对君权的约束，等等，其中不乏可予以创造性转化的资源。

　　另一方面，创造性转化，可以说是在面对中国传统时超越西化论和本土论的一个中道，这样的中道，或许可以为基于自由的宪政之正当性提供更为有力的论证。但不可忽视的还有，在讨论当下中国现实所需要之法律时，也需要超越移植论与本土资源论，寻求一个中道。法律自然需反映普遍的正义和理性，但其话语和具体规范却是有差异的（参见第296页）。容我大胆说一句，作者对于如何处理本土习惯与外来法律表述形态、地方习惯与统一的法律、民间法与国家法，似乎缺乏更为精到的思考。将两者的关系归结为“国家法律的地方逻辑”，可能失之于简单。这可能是当下政治-法律体制下所形成的一个不容否认的事实，但这是一种可欲的法律形成框架吗？也许，与对传统的创造性转化相对应，我们也需要设想一种“创造性吸纳”的理论模型和制度程序。

　　看来，在这个喧嚣的时代，真正能够平心静气地对待传统，尤其是掘发及阐释在历史的演进中被遮蔽的传统，确实是不容易做到的。平心静气地对待本土的习惯，也是不容易做到的。这在一定程度上是因为，完成创造性的转化，及设想一种将人民的习惯融入国家法中的制度框架，将遭遇巨大的知识上的挑战：一方面需要深入传统和民间治理网络中，一方面也需要更深入地理解西方的观念与制度传统。比如，假如将近代的“权利”话语，转换为古典的“正义”话语，将欧洲大陆的“民主”话语，转换为英美的法治和宪政话语，将大陆法的集中立法精神，转换为普通法心灵，则不管是西方的思想与制度，还是中国的传统和现实，都将呈现出相当不同的景观，创造性转化和创造性吸纳的视野、理路和可能的结果也将大不相同。

　　本文原题为《平心静气，循本开弘》。

　　（夏勇著，朝夕问道——政治法律札记，上海三联书店，2004年）

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