论证券委托理财合同保底条款的效力

　　[摘要]保底条款是委托理财合同常见条款之一。然而，对于证券委托理财合同保底条款的效力问题.却存在一定的争议。文章从界定保底条款、证券委托理财合同的内涵出发，在梳理司法实践对非证券公司的作为受托人的委托理财合同相关判例，以及理论界对ff-m券委托理财合同保底条款效力观点的基础上，认为在证券委托理财合同中设立保底条款将危及经济秩序、经济安全，因而不能承认其效力，但保底条款无效并不必然影响合同其他条款的效力。
　　[关键词]证券委托理财合同；保底条款；法律效力
　　证券委托理财合同保底条款的效力一直是近年来司法实践中的一个热点问题。虽然普遍认为在证券公司作为受托人的情况下，其保底条款因与强行法冲突而当然无效，但在非证券公司作为受托人时，保底条款的效力如何还存在不同的意见。与此同时，在保底条款的无效是否影响整个合同的效力这一问题上，理论界与司法实践均有不同的认识。有鉴于此，本文特在梳理现有司法实践与理论界主要观点的基础上，试着对证券委托理财合同保底条款的效力作出分析，以求对该问题的解决提供一定的思路。
　　一、相关概念的内涵
　　（一）证券委托理财合同的内涵
　　以受托资产的类型作为划分标准，可以将委托理财分为金融性委托理财和非金融性委托理财。前者是指法人、自然人及其他组织将金融资产委托给受托人，由其在证券、期货等金融市场上从事股票、债券等金融工具的组合投资、管理活动，所获收益按约定分配的经营行为。后者则是将经济价值较大的物交付他人进行经营管理、以期获取经济利益的行为。显而易见，本文所指的委托理财指的是金融性委托理财。关于金融委托理财的定义，有学者认为，是指因委托人和受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托、转移给受托人，由受托人在证券、期货等金融市场上从事投资、管理活动的行为。
　　因此，本文探讨的证券委托理财合同则是指，委托人将其资金、证券等金融性资产交付给金融、非金融机构或专业投资人员，并由后者投资于证券、期货等交易市场或以其他金融形式进行管理，以使资产增值，双方按照约定分配投资收益或者由前者支付后者一定报酬的协议。
　　（二）对保底条款的界定
　　我国并没有明确对规范性文件对保定条款的内涵作出界定，但最高院于1990年11月12日颁布的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（下称“解答”）中涉及保底条款的内涵，具备参考价值。《解答》第四条规定：“联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的赢利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。”可见，保底条款是受托人对委托人收益固定化的承诺，根据该承诺内容，即便出现亏损，受托人仍应向委托支付利润。
　　由以上规定，我们可以推知，证券委托理财合同中的保底条款是指，当事人在证券委托理财协议中约定的，受托人保证在协议到期时返还委托人所支付的本金，并且按约定支付本金收益，超过部分归受托人或受托人可对超过部分享有权益的条款。
　　二、证券委托理财合同保底条款效力的争议
　　证券委托理财合同保底条款的效力向来存在争议，虽然证监会于2001年11月28日颁布的《关于规范证券公司受托投资业务的通知》以及《证券法》中均有相关的规范，但实务界及理论界对该问题仍有不同的认识。现笔者根据手里的资料对该争议作出如下梳理：
　　（一）司法判决的主要观点
　　1.最高法院的审判观点
　　虽然我国暂未有专门司法解释对证券委托理财合同及其保底条款进行规定，但最高法已有相关判例。
　　在2004年河北省劳动和社会保障厅与亚洲证券有限责任公司委托理财合同纠纷申请再审案中，最高人民法院经审查认为：涉案合同属于名为委托理财，实为借贷关系的情形，应认定当事人之间成立借款合同关系，并适用借款相关法律、行政法规的规定。根据《中国人民银行法》《商业银行法》及相关行政法规的规定，禁止非金融机构经营金融业务，借贷属于金融业务。原告与被告之间的借款合同，因违反法律、行政法规禁止非金融法人发放贷款的强制性规定，应为无效借款合同。保底条款的约定不仅违反了《民法》和《合同法》规定的公平原则，违背了金融市场的基本规律和交易规则，应为无效条款，而且保底条款作为委托理财合同的核心条款，进而影响了委托理财合同整体的法律效力。另，最高人民法院在2006年审理的西藏金珠集团有限公司诉华龙证券有限责任公司资产管理委托合同纠纷一案中，同样认为，保底条款属于委托理财合同之目的条款或核心条款，不能成为合同相对独立的合同无效部分，因此证券资产管理协议委托书因保底里条款无效而应确认为整体资产管理委托协议无效。
　　由此可见，最高法的观点是：首先确认其性质，或属于实质上的借贷，或属于违背证券法强制性规定的情形。其次，保底条款的无效直接导致了合同整体的无效。
　　2.地方法院的观点
　　地方法院的做法则并不完全与最高法院一致，而是存在一定的混乱。据研究显示，地方法院认定保底条款无效的依据较为混乱，说服力也不够。其主要有四种模式，分别为：（1）未明确注明理由的；（2）违背委托代理基本原则的；（3）违背法律禁止性规定的；（4）违背民法的公平原则及等价有偿原则的。而在保底条款效力与委托合同效力的关系上，各级法院的判决也不相同。以上海为例，虽然上海市各级法院都有判例认为保底条款无效则合同无效，但高级法院显然更加倾向于认定合同整体无效。据统计，上海高级法院在判决保底条款无效而合同无效的判决高达72.72%。
　　除此之外，地方法院在非证券公司作为受托人的委托理财合同保底条款的效力认定上也存在一定偏差。有些法院认为其符合民法意思自治原则，且不违反法律强制性规范而判决有效。然而，仍有一些法院以不当规避经济风险、违反公平原则判决无效。
　　由此可见，实践中对于该保底条款的效力及其影响的认识仍存在一定的混乱。

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