黄源盛：台湾的中国法制史研究

　　各位老师同学，大家晚上好！今天我主要是和大家谈谈五十年以来，尤其是近十五年来，台湾的硕士班，博士班有关法史学方面的论文的状况，这种状况还是具有普遍性的。还希望同学们多提些宝贵意见进行交流。

　　我们常常讲如果把法学分为两大部分的话，一种叫“实学”，另一种叫“虚学”。简单来说，实学是跟实务直接关联的，例如宪法学，民商法学，诉讼法学等与应用性、实务性直接相关的学问。另外一种学问则与诉讼实务和应用没有直接关联，我们称之为虚学。那么，法制史究竟是属于实学还是虚学呢？在台湾学界，日本学界，都曾经为法制史这门课程的性质究竟为何产生过很多争论。目前，台湾的法制史研究大致可分为三个领域：一块是法学界，一块是史学界，还有一块是文学界。因为今天在座的同学大部分都是法学院的学生，那么我今天就把重点放在法学界上，从法学界的博士论文和硕士论文的情况这一角度，通过分析这些论文的题目是什么，内容写了什么以及指导老师是谁，来向大家做介绍。

　　第一个问题是法史学的研究对象究竟是什么，到底该多广多宽。这会涉及到一个法概念的问题，即什么叫法制史。大家应该都知道现在很多人已经不再称之为法制史了，而改称为法律史。有人叫法文化史，有人干脆中性的称为法史学。因此，法的概念以及法律史这个概念究竟有多广将直接影响到我们写博士硕士论文的题目选择。而就实质内容来看的话，我一直觉得法制史不应该只是一堆材料的堆砌，而是应当有史有论，史论结合。就像历史学界常常讲的，既要有历史叙述，也要有历史解释。法史当然应该史和论兼而有之。在这种状况下，我想和各位同学聊一聊台湾的法制史论文的写作状况。我暂且将其分成1993年以前和1993至2008年9月两个阶段来回顾这50年来台湾的法学院的硕士生和博士生的法制史论文写作情况以及对论文质量做简单点评.

　　在我的观念中,我一直认为法学是一门探讨法律的人文社会科学,它不只是一门社会科学,应该还兼有人文的气息,因此法制史是属于法学里面的一小块。而法制史应该探讨哪些面向，我一直认为应该至少包括四个面向：一个是法律规范，一个是法律制度，还有一个是法律意识，最后一个是法律思想。那么简单来讲，如果面向分成四小块的话，有制度面，有规范面，有意识面，还有所谓的思想面。台湾法制史研究的博士生和硕士生，大致上也是朝着这四个面向来完成他们的论文写作的。以1993年为界，之前的将近三四十年里总共才产生了五十二篇硕、博士论文；
1993年到今年九月为止，有六十三篇，也就是说十五年来只有这六十三篇论文。大家手上都有份资料，上面简单列举了一些数据，大家可以参考。

　　在台湾的大学中，法律系不过三十几所，其中开设法制史课程的大学也不过五所，这种状况跟大陆的情况真是差别巨大。由于法制史是一门选修课，所以很多人根本没有机会学到这门课，或者是不想修这门课。法制史最早的时候是必修课，再后来变成选修课，而今天已经成了免修课。这门学问已经快成为“绝学”了，所以我们肩负着很大的责任。六十年来。台湾总共才产生了一百一十五篇硕、博士论文，我猜国内一年就可以完成这些数量的论文。台湾开设法律史这门课程的研究所也不超过四个学校。在师资，课程，研究生这么少的情况下，如何来经营这门学科，就要看其中的因缘造化了。

　　我们先来谈下1993年前的这五十二篇文章的几个特色，从学校角度看，主要是以台湾大学和文化大学两所大学为主，台大有二十一篇论文，文化大学有十八篇论文，政治大学七篇，中兴大学五篇，还有政战学校一篇。所以我们可以看出一个特色就是这一阶段的论文仅台大和文化大学两所学校就占了三十九篇硕、博士论文，政大当时出产的论文还很少，只有七篇，相当的低。1962到1992之间，博士论文只有三篇，而且其中还有两位作者是韩国学者，而另外一篇就是我本人在1991年完成的博士论文。究竟为什么这么长的时间内只有三篇博士论文，并且其中两篇是外国人完成的？这种现象真的很值得玩味。我个人认为其中很重要的一个原因就是：师资之所在即论文之所在。为什么这段时间内大部分的论文都集中在台大和文化大学这两所学校呢？ 就是因为在当时，台湾大学拥有许多著名学者,他们大部分都是1949年从大陆到台湾去的,像徐道粼先生 、陈顾远先生、何任清先生以及张庆桢先生等等。其中影响最为广泛的当数戴炎辉先生。戴炎辉先生专职在台湾大学任教，兼职是在文化大学，所以在台大和文化大学两所学校有很多戴先生指导的学生。还有当时的陈顾远先生专职也是在台湾大学任教。根据统计得出，这一时期的论文仅戴炎辉先生指导的就有十三篇，陈顾远先生指导的有八篇，巨焕武先生六篇，还有林咏荣先生四篇和戴东雄先生的四篇等等。由此可以看出，从大陆到台湾去的这辈学者中，陈顾远先生和林咏荣先生在哪所学校任教，哪所学校就产生了硕士博士论文。这就是我得出的第一个小结论：“师资之所在即论文之所在”这样一个有趣的现象。

　　第二个是有关这三四十年中论文的题目问题。主要可以分为两大方面：一个是中国法制史，另一个是中国法律思想史，比例是34：18，即中国法制史有三十四篇，中国法律思想史有十八篇。大家可以看下这些题目，都是非常大的题目，都是包山包海的。另外，这些硕士论文和博士论文也不成比例，博士论文只有三篇，其中还有两篇是外国留学生完成的。

　　以上就是这个阶段的一些基本状况。那么这个阶段的论文究竟质量如何？所有这些文章我都一一研读过，但今天在这里我没办法对它们一一点评，我总的感觉就是这些文章的水平高低相差非常大，有几篇非常不错的优良作品，但是明显的敷衍凑数的作品也占相当的比例。那么为什么有的作品是优良作品，有的却是一眼就能看出其作者态度敷衍呢？一个方面是和研究生自身的态度和才情有关系，另一方面也和指导教授的把关严格与否有关。有些教授非常严格，所以只要是挂名由他指导的论文品质都非常不错，都在一定程度之上，相反有些教授指导的文章质量不高，一目了然。这一特点非常明显，当然这并不是说该指导教授学问不高，或者治学不严，仅仅是他对学生的要求不严格而已。因为在台湾的学生中，肯写法制史的论文的非常难得，而进博士班的学生更是少数，所以教授一般都不愿意太为难学生。

　　从1993到2008年这 十五年来，我们可以发现台湾法制史研究的状况，不管是就研究题目来讲，还是论文的品质或是论文题材来讲，都有了相当大的转变。下面我们就来分析一下这些转变.第一个转变是学校的转变，在这一阶段，台湾大学总共出产了三十五篇论文，政治大学出产了二十二篇，那么仅这两所学校就占了五十七篇，所以从这一点上又非常明显的体现了我刚才讲的一个特色：师资之所在即论文之所在。文化大学自戴炎辉先生过世之后，就没有专门的老师来指导，所以未出产任何论文，重心随之转移到政大。政大从一个在法制史方面非常不引人注意的学校变成中国法制史研究的一个重镇，就是在这个时期完成的这个转变，陈慧馨老师和我都在政大担任课程。今年已经是我在那里执教的第十五个年头了，令我欣慰的是，我们的努力在一定程度上带动了法制史的开课与研究，特别是在中国法制史方面。所以政大变成了研究中国法制史的比较重要的学校。从论文数量来看，有二十二篇之多。与此同时，台湾大学依然保持着稳定的成长。

　　第二方面，我们从论文内容所涉及的领域和课题的方向来看，主要可以分为三大块。一块是中国法制史传统，一块是中国法律思想史，另外新出现的一块是台湾法律史。其中有关中国法律思想史的文章非常之少，十五年来只有一篇文章是与这个题目相关的。而与中国法制史相关的有二十七篇，台湾法律史有三十五篇，与前一阶段对照而言，新增加了台湾法制史这个领域。这个是与整个台湾的政治大环境有关的，以台湾为主体的研究突然产生了，加之民进党执政八年，给与了很多研究的便利条件。之前很少会见到以台湾法律史为主体内容的论文，而在这一阶段居然窜升到三十五篇，而且几乎清一色的出产在台大。从戴炎辉先生，徐道粼先生，陈顾远先生这老一辈学者退休之后，台大的法制史突然在中国法制史和中国法律思想史的研究的血脉传承上断裂了，研究对象基本都变成了台湾法制史，主要是由王泰升教授带动的。我本身是台大出身，但是因为没有接上这段血脉，我就到政大教书了，随之将中国法制史的研究带到那里。在这期间有二十七篇的中国法制史论文，跟陈慧馨教授和我在那里提倡是有关联的。我们再来算一下这个时期的博士论文究竟有几篇。十五年来一共是两篇，而且其中一篇是日本留学生写的。我想我们人民大学一年就会有十几篇吧！所以说台湾真正本土出产的法制史专业的博士只有屈指可数的几个。而思想史突然降到了一篇，这究竟代表了政治的环境和师资的环境怎样的改变呢？事实上这些改变对学术命脉的传承影响是非常明显的，尤其是在法史这个领域非常明显。这是我想给大家强调的第二个特色。

　　我想和大家聊的第三个问题是虽然台湾研究法制史的人非常少，学生少，老师少，论文也少，但是大家还普遍认为台湾的法史研究是非常有成果的，不仅是大陆，甚至日本，美国的学者都还比较关注台湾的法史研究，这究竟是为什么呢？我想先向大家介绍下史料的部分，从事法史研究，史料可以说是最基本的，由史料过渡到史实，由史实得出解释，这是个最基本的方向。现在，大陆每年也有不少学者到台湾去访问和交流，还有许多国外的留学生和学者，那么到台湾从事法史研究究竟可以从哪些渠道获得史料呢？第一个恐怕是中央研究院，该院的历史语言研究所是台湾最重要的历史研究重镇之一，在世界上排名也比较靠前。这个地方拥有“明清内阁大库档案”，张伟仁先生主持编纂的该档案现在已经出版了很多册了，并且已经开始出版光盘。这些档案大多都是从大陆运过去的，对明清档案有兴趣的同学可以关注，这项研究还在继续深入。我觉得非常奇怪的是，这些宝贵的资料就近在身边，但是许多学者不会利用，反而要大老远的跑到大陆甚至是日本去获取资料，正是应了“近庙欺神”这句俗话。当然我自己也经常如此，我家就住在台湾的故宫博物院附近，但是我却很少进去，基本都是带着外地朋友参观的时候才进去看看，人真的是很奇怪啊。

　　第二个是近代史研究所，这个研究所的图书馆里面有非常原始的经济档案和外交档案，这个跟法制史研究的关系不那么直接，所以少有人用是可以理解的。但是日本的许多法学教授经常去查阅这里的外交档案，不知做何用。这些档案也是从大陆带过去的，大陆可能已经没有了，因为原始档案一般只有一份，当时的风气也是少有复制品。

　　还有一个地方是台湾大学，大家注意看后半段这十五年来，有一个特色写台湾法制史的文章比较多。大家可能对台湾法制史比较陌生，那么为什么如此多的学者投入写台湾法制史呢？请容许我这样讲，如果以台湾为主体来看的话，台湾只有四百多年的历史，刚开始是原著民时期，原著民在我小时候被称为“生番”，但是后来人权意识高涨，不可以再这样称呼了，改称为原著民。原著民没有文字，只有语言，因此他们的法律文化是非常丰富并值得探讨的，但是很少人能够写这方面的东西。写的比较多的当数中央研究院的民族研究所，这个研究所是主要研究少数民族问题的。该所的一个研究员做了深入的研究调查，写出了非常不错的关于法律文化的文章，但是很多法律系的学生对此并不感兴趣，大多数还是醉心于名利，因此很难让法律系的学生去做长期的田野调查或是民间习惯的调查。《淡新档案》被台湾法史学界认为是最重要的一个档案，研究清朝法制史的基本都要研究《淡新档案》。在原著民时期之后，是荷兰人对台湾的短暂统治，之后是明朝郑成功的短暂统治，再后来是从1683年到1895年台湾正式纳入中国的版图，清朝统治时期长达二百一十二年。清朝统治时期就将《大清律例》等中国传统法带到台湾，在台湾实施。除此之外，更多的是广东、福建等沿海地区的“旧惯”被带到台湾。因此研究台湾法制史非常重要的原始档案就是《淡新档案》了。这里还有一个非常有意思的故事，台湾有次图书馆学的国家考试考到“何为淡新档案，其内容和研究意义是什么”。结果许多考生回答淡心档案是有关淡水到新竹之间的捷运系统的档案。这样的答案真是啼笑皆非。1895年到1945年这段时间，是日本人统治台湾五十年又九个月的时间，以1923年为界，在此之前适用的是所谓的殖民地特别立法，1923年到1945年是采所谓的内地延长主义，把日本明治维新以后的民法、六法等带到了台湾。(点击此处阅读下一页)

　　那个时候日本很想同化台湾，将其变成自己的一部分。这五十年来总的来说是前半段适用殖民地特别立法，后半段是用日本明治维新以后的欧陆法。1945年到现在，国民党政府统治台湾，南京国民政府制定的六法全书被带到台湾，一直用到现在。四百多年的台湾历史非常容易理解，原著民时期的法律文化，荷西统治时期的法律文化，这里需要说明的是因为当时留下的史料太少，所以荷西这个时期并没有文章出现。据说荷兰的国家图书馆保存着这一时期的珍贵史料，但是是用古荷兰文撰写的，全台湾只有中央研究所的一位曹院士懂得，所以研究起来非常困难。郑成功时期用的是军事特别立法，也非常的短暂。清朝统治的二百多年，用的是大清律例和旧惯。从1945年开始，特别是1949年到现在用的是六法全书，当然是几经修正。

　　《淡新档案》几乎就是全台湾最最重要的地方档案，即清朝统治台湾时期的有关淡水和新竹县的行政、民事、刑事及相关的法律。目前这一档案已经出版了很多册，原档仍陈列在台湾大学的图书馆特藏室里面。第二个重要的档案就是《台湾总督府档案》，这一档案是关于日本统治台湾时期的司法文书。因此是研究日本殖民统治台湾时期的重要的文件。在这里我还想谈一下故宫，大家进故宫参观的时候通常都只注意观赏那些古文物，不知道故宫还有一个附属档案馆，这个档案馆里面藏有非常丰富的有关法制史的档案。包括沈家本和武廷芳的许多相关资料。而台湾学生对此用的非常少，相反日本学者用的非常多。近来我有个写尸体勘验方面论文的学生，就用了许多故宫里的史料，我认为大家还应该继续开拓利用这里的资源。庄吉发先生写过一篇《故宫档案与清朝法制史研究》，详细地介绍了故宫档案。对故宫档案有兴趣的同学可以研读这篇文章。第四个地方叫国史馆，即中华民国的历史档案馆。如要研究近现代的法制史，这里值得一去，但是很少人知道这里。除了南京第二历史档案馆之外，关于明朝的法制史，这里应当是最丰富的。许多资料已经有了电子版，大家可以去其网站查阅。第五个地方是我的学校政治大学，十年来我多次到南京第二历史档案馆接洽有关大理院档案的问题，那里藏有大量的判例文书，近来的法史研究也出现了动态研究这个新热点。我花了大量心力整理了从1912年到1928年的大理院档案，包括民事审判和刑事审判，还包括平政院也就是当时的行政诉讼法院的许多裁判文书。大理院的裁判文书都是用毛笔字写的，是相当有价值的文物，所以我在看这些文书的时候，完全是当作艺术品来欣赏。目前我已经整理了一百册，还没有正式出版，经过电脑点校现在是十三册，很多大陆过去的访问学者已经开始利用这些档案。我简单统计了一下，利用这些档案做出的博硕士论文就已经有十二篇了，还有人继续在用。关于平政院的那本法律文书已经正式出版了。这是研究中国行政诉讼的非常重要的史料，其中共二百个案件，包括十三个纠弹案，一百八十七个行政诉讼裁决，其中连当时鲁迅先生告教育部的档案也包含在内，非常的精彩，也非常有价值。当时大理院的裁判品质是非常高的，甚至高于后来国民政府的最高法院和台湾早期的最高法院的判决质量。当时大理院的推司水平是也是非常高的。

　　以上是有关史料的问题，下面我们再来看看历史学界的研究。台湾对法律史的研究尽管主流是法学界，但是近十年以来，我发现历史学界对此的研究有所增多。之前的台湾历史学界对法制史研究是敬而远之的，但自从台大的高明士老师组成了“唐律读书会”，该读书会的成员分别来自历史学界，法学界，社会学界和文学界，并且包括台大，政大，师大，文化大学等各个学校的历史学，法律学的研究生在一起研读。高教授曾邀请我去台大历史所讲授中国民法史和中国刑法史两门课程，但他不希望我讲历史，而是讲法律。由此也在一定程度上促进历史学界的学者涉足法制史领域的研究。台湾的历史学界之前研究的是政治史，文化史，社会史，经济史，最近新兴的几个领域一个是科技史，一个是医疗史，另一个就是法制史。法制史已经变成台湾历史学界的新兴领域，特别是以台大，师大几个学校为主。当时许多参与读书会的研究生，现在已经成为了副教授，甚至是教授。因此短短十年里面，史学界所写的法制史的论文数量不亚于法学界，质量也相当高。但是台湾的法学界非常奇怪，基本不聘史学界的老师来教授法制史的课程，而史学界也普遍认为法学界的研究史料不扎实，因此两个领域还是壁垒分明的。

　　下面我还想介绍一下开课状况与读书会和师资分布的情形。如果大家有机会来台湾学习的话，高先生的“唐律读书会”是非常值得去的。高先生把他自己务实踏实的精神带到了这个读书会上，至今这个读书会已经延续了十年，每月一次，一直到现在仍不间断。这种读书会的形式对各位交流切磋以及科技整合非常有帮助。另外还有一个就是刑义田先生倡导的“汉简读书会”，这个也相当有成就。最近我有个学生将二十二条奏谚书都翻译出来做成一本论文，本来我还很担心这篇论文在史学界的反响，但是我请到了最严格的刑义田先生来担任答辩老师，还有另外两位历史学界的老师，结果他们给与了高度的肯定，也给了我们很多信心。再一个就是黄静嘉先生的法史学讲座，本来要从本学期开始。大家都知道黄静嘉先生法学界出身，他的律师事务所是台湾五大律师事务所之一，陈水扁做总统之前就是在这里当律师。黄老先生近来找到我要和我一起开一门课，并且给与经济上资助，目前已经确定在政治大学开设这门课，名称就叫“法律史专题研究—黄静嘉法史讲座”。第一学期先探讨中国法制史基本史料与方法论研究。我们将分别邀请国内外对法史有专长的学者来做讲座，包括大陆，美国和日本的专家。我们希望这个讲堂可以成为培养未来法律史人才的摇篮。

　　最后我想谈的是五十年来，不论文史学界也好，法学界也好，学生的作品就是这样的情况，但是为什么学界对这些研究成果还是给与很高的评价呢？高明士先生最近出版了十册关于法制史的书，其中主要是法制史的博士论文，当然法学界的博士论文数量非常少，其中大部分是历史学界的。这些书在大陆目前也已经出版了五本，有兴趣的同学可以关注。《淡新档案》也已经出版了，对清朝台湾法制有兴趣的同学应当研读。中央研究院最近也有两本论文集，已经出版的是《中国传统法律的理念与实践》，另一本即将要出版的是《中国法律文化的形成与转变》，这两本书也包含了两次相关国际研讨会的内容和成果，也是非常好的参考资料。还有就是我主编并出版的这套书，即将出版第十三期，日本学界对我们这本杂志非常关注。我们的编辑方针是内容来源为台湾岛内一半，海外一半；
文史学界一半，法学界一半，不偏袒任何一方。这十三期杂志做下来，让我非常欣慰是稿源非常充足。每期都有三十多篇的投稿，最多的一次达到四十三篇，而我们每期将采纳七到八篇，匿名评审，非常严格和公正。我也期待大家读过之后给我们提出宝贵意见。

　　研究法制史，除了材料、出版、课程之外，我认为很重要的一个问题就是方法论的问题，老一辈有老一辈的研究方法，我们这一辈四五十岁的和六十岁的又有一套研究方法，而四十岁以下的研究方法又不相同。到底该用什么方法呢？这是很重要的课题。很多史学界的学者认为我们法学界的论文史料不扎实，不愿意读。那么造成这种现象的原因究竟是史料出了问题，还是方法论出了问题呢？因此我认为对于法史学来讲非常重要的一个课题，就是今后如何传承和创新我们的研究方法，以创造出更多的研究成果。第二个问题是为什么台湾从事法制史研究的人如此之少，其中一个重要原因就是考试领导教学这种坏风气的蔓延。法制史曾经是国家司法考试的内容，当时的法制史也是必修课程。有一年的司法考试出了这样一道题目：“试论中国是否存在罪刑法定？”大家对这个问题产生了非常大的争论，以致于最终导致在司法考试的内容中取消了法制史这门课程。从1972年国家司法考试不考法制史之后，法制史从必修课逐渐变为选修课，现在已经是免修了。现在开设法制史课程的大学不超过五个，研究所大概有三所。在这种形势下，怎样维系法制史研究的命脉是我们面临的严峻问题。而随着今年大陆的司法考试允许港澳台学生报考，法制史成为考试内容，许多辅导机构开始邀请我去讲授法制史课程。这多少有点悲哀。但是我个人一直认为法制史这门课程，没有必要要求全部法学院学生都来学习，只要那些真正对此有兴趣的学生来研读就可以了。不是为了考试而考试，不是为了写论文而写论文，否则就是对自己不负责任，对学术不负责任。最后我还想为台湾的法史学界说句公道话，虽然论文的数量很少，但是质量真是很高。硕士论文的要求是十万字，当然不能仅仅用字数来衡量，台湾几本硕士论文已经在北京大学出版社出版了，而硕士论文能够出版应当说是很难得的。甚至有人说台湾的一些硕士论文的水平赶得上日本的博士论文。以上就是我所讲的有关台湾的法制史学生做所的一些研究的状况。谢谢大家！

　　马小红老师：今天听了黄教授的讲座我感到不枉此行，信息量非常大，向我们展现了台湾法史的研究状况以及研究的路径，作为同仁我有很多同感。说到台湾近年来只有一篇关于法律思想史的论文我有点触目惊心，因为我本身的兴趣在于思想史。我希望法史的学生们应当有“人弃我取”的精神，坚持做自己想做的事情。关于历史学界和法学界的关系，应当突破壁垒，相互协作，这也是发展的要求和方向，只有这样才能推进整个法史学科的发展。我们的明德法律文化论坛自建立开始，一直遵循孔子“有朋自远方来，不亦说乎”的精神，欢迎各种学术观点，畅所欲言。欢迎黄教授常来常往，多多与我们交流。

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