徐国栋：人格权制度历史沿革考（上）

　　【摘要】 根据对罗马法中关于人格权的消极和积极规定、雨果·多诺创立人格权实质的贡献、奥托·冯·基尔克创立人格权名称的贡献、人格权与家庭法、知识产权法的伴生史、人格权制度最终在《埃塞俄比亚民法典》中获得的独立地位以及人格权制度在中国的发展这些方面的研究，可以发现关于人格权制度沿革的种种流行谬说。人格权制度古已有之，但古今人格权制度存在一定差异，中国已成为目前的人格权研究和立法大国。

　　【英文摘要】By this thesis the author has studied the negative and positive dispositions of Roman law aboutthe personal rights, the contribution of HuguesDoneau to establishing the essence of personal rights, the contribution ofOtto von Gierke to establishing the term of the personal rights, the accompanying history of personal rights with the family law and with the intellectual p roperty law, the ultimate establishment of personal rightsas an independent juridical system in the Civil Code of Ethiop ia and the developments of above - said juridicalsystem in China, refuting all kinds of popular fallacies about the history of personal rights as a juridical system. The conclusion are: the juridical system of personal rights existed in ancient time, but there is certain different between ancient personal rights and itsmodern counterpart, China has become a superpower in the researches and legislations in field of the personal rights .

　　【关键词】人格权；
人格；
雨果·多诺；
名誉权；
埃塞俄比亚民法典

　　【英文关键词】personal rights; personality; HuguesDoneau; the right to honor;the civil code of Ethiop ia

　　一、罗马法中的人格权规定

　　（一） 罗马法中关于人格权的消极规定

　　保障自然人的自然存在和社会存在的人格权大多古已有之，不过多是以消极的方式，即对侵害者加以处罚的方式体现出来。例如，各个法律传统都有的杀人罪是对被害人的生命权的保护。剥夺自由人的自由在古罗马就是一种严重的罪行。公元前450年的《十二表法》第八表第1b条规定：
“如果某人念侮辱人或致人不名誉的歌谣，应处死刑”[1] ，这是以刑法手段保护自然人的名誉权的规定。以民法手段对同样的法益进行保护的，有侵辱之诉，其中有保护人格尊严的类型。

　　（二） 自权人-他权人的划分与人格权概念的萌芽

　　罗马人法中有自权人和他权人的划分。自权人是处在自己的权利下的人（ Personae sui iurissunt） ，他权人是处在他人权利下的人（Quaedam alieno iuri subiectae sunt）[2]。在这一划分中，自权人的术语包含着权利主体与权利客体同一的现代人格权基本理念，它肯定为16世纪以“人对于自己的权利”的名目创立人格权理论的雨果·多诺提供过启迪。他权人包括家子和奴隶。按照《摩西法与罗马法合论》4，8，1中帕比尼安在《论通奸》单卷本中留传下来的一个片断，我们可以断定“家属终身在家长权的支配下。家长得监禁之、殴打之、使作苦役，甚至出卖之或杀死之；

纵使子孙担任了国家高级公职的亦同”[3]。换言之，家父对家属的生命权（杀死） 、身体完整权（殴打） 和自由权（监禁） 等人格权享有支配权。而且，对于包括家属在内的他权人的名誉也享有吸收权，侵犯奴隶的，视为对主人的人格尊严的侵犯；

侵犯家女的，视为对家父和丈夫的人格尊严的侵犯，这样就造成了社会的分裂：
一部分人有人格权，另一部分人无人格权，后一部分人的人格权被前一部分人的人格权吸收，侵犯他们的人格利益视为侵犯前一部分人的同样利益。这样，家子是人格利益的负载者，却非其所有人，所以是他权人。在相反的情形，自权人是自己的人格利益的承载者，也是此等利益的所有人，他们对自己享有的人格利益，无非就是生命、身体完整、自由、名誉而已。这4种人格利益恰恰是雨果·多诺创立其人格权理论时所列举的。

　　乌尔比安在其《论通奸》第1卷的一个片断中（D. 48，5，22） 说：
“一个不在其自己权力下的人似乎不可能有他人在其权力下。”[4] “一个不在其自己权力下的人”显然指的是他权人，相反的人是自权人，即对自己的生命权、名誉权等享有掌控的人，由于后人用“人对于自己的权力”的术语称呼人格权，这一片断被某些学者认为是现代的人格权制度的萌芽。[5]实际上，这一片断以自权人和他权人的划分为基础，这种对人的划分法才是现代人格权制度的渊源。

　　（三） 罗马私人对自己的人格权的运用

　　在罗马法中，自权人对于自己的人格权的行使十分自由。就生命权而言，还包括其消极的行使形式——自杀权。由于受斯多亚哲学的影响，罗马人认为孬活不如好死，因此，在患绝症、治疗无望的情形，他们多不用人为的方式苟延生命，而是绝食、绝药而死，西塞罗的朋友阿迪库斯（Atticus，本名Titus Pomponius） 是这样死的[6]，哲学家皇帝马可·奥勒留（Marcus Aurelius） 也是这样死的[7]。就自由权而言，法律允许人自卖为奴（ I. 1，16，1） ，谓之市民法上的奴隶。

　　（四） 罗马法对自然人名誉权的积极规定

　　对人格权的积极规定是对符合统治者要求的人或团体赋予额外的人格权——名誉权。罗马法中的Existimatio一词既可解作名誉，也可解作荣誉，现代西方语言中对名誉和荣誉的不分可谓从此始。作为名誉的Existimatio是个人在社会上享有的尊敬或尊重，是法律或习俗认可的尊严未被减少的状态。[8]罗马人认为，每个人都在其同胞中拥有通常的名誉。这种名誉本身是一种权利，同时它又是其他权利的基础，因而构成一种身份。[9]身份是统治者掌控的调控社会成员行为的工具。调控的方式一为增加；

二为减少。

　　增加就是授予荣誉。罗马法中有发达的荣誉权制度。《十二表法》第十表第7条规定：
“对曾经因自己或属于其财产的人的荣誉或美德获得荣冠的人，可以摆出荣冠来。”这里讲的是获得过荣誉奖励的人可以在其葬礼上摆出标志此等荣誉的物件——荣冠。在罗马法中，荣冠分为金冠、市民冠、海军冠、首登冠、壁垒冠、凯旋冠等种类。金冠授予百人队长或其他军官，表彰他们在单人决斗中杀死敌人或坚守阵地到战斗结束的功绩。[10]市民冠以橡叶做成，表彰在战斗中拯救了战友生命的战士。[11]海军冠用来表彰在海战中第一个登上敌船的战士。首登冠用来表彰在攻城战斗中第一个攻上敌人城头的战士。壁垒冠用来奖励那些第一个登上了敌人堡垒的战士。[12]凯旋冠用月桂树叶做成，用来奖励取得重大胜利的将军。上述第十表第7条规定的“属于其财产的人”指奴隶，它反映出奴隶无自己的荣誉权，他们取得的荣誉归属于其主人，这是古代人格权法的特点。该条也反映出立法者所持的荣誉权不因死亡消灭，其效力至少可以延伸到葬礼期间的立场。

　　上文对罗马人的“冠”的介绍都涉及到军事荣誉权，这方面的最高者为举行凯旋式的荣誉。凯旋式分为大小两种。大凯旋式是只有独裁官、执政官和裁判官在彻底战胜外敌、杀死至少5000名敌人、拓展了疆土后才能在罗马举行的游行并陈列战利品、向围观者分发礼物，最后向主神朱比特感谢胜利的仪式，获胜的将军有权在某个公共地方建造自己的雕像。[13]小凯旋式的荣誉授予那些尽管已取得胜利，但战争尚未正式结束的将军，或级别不够高的将军，或战胜了卑劣的敌人——例如海盗的将军。两种凯旋式基本一样，只是小凯旋式的程序有所简化。[14]除了军事荣誉外，还有民事荣誉，这方面的例子有三子权制度。

　　在格拉古（公元前133年的保民官） 的母亲科尔内利娅的时代，母亲生10个孩子的很多。在恺撒的时代，生2-3个孩子的母亲算是普通的，到了奥古斯都的时代，许多人连婚都不结了。[15]即使结了婚，许多夫妻生的孩子也在3个以下。这样就导致了人口危机。由于共和与帝制之间的政治斗争和内战大量减少了人口，又由于人们对舒适生活的追求导致了出生率下降问题，必须刺激人口增长才能摆脱人口危机，为此，罗马的统治者对于多生育者奖励正身份。恺撒在其于公元前59年担任执政官期间制定的《农地法》中规定，生有3 个小孩的无产者可以申请租用公地[16]，未生这个数目小孩的无产者就不能得到这一好处。这大概是罗马法史上最早确立三子权（ Ius trium liberorum） 以鼓励生育的立法。尔后，公元前18年，恺撒的外甥奥古斯都颁布了《鼓励正式结婚的优利亚法》，把结婚和生育定为公民的义务，25-60岁的男性和20-50岁的女性都必须履行这一义务。对独身者和结婚而不生育者罚款。单身者和没有生3个子女的父亲不能接受遗产，必须把此等遗产给立遗嘱人的有后代的孩子或亲属。赋予有3个孩子的父亲一种特殊的法律身份“三子权”。[17]从公法的角度来讲，它是一种行政权利能力的升等。在公职人员的选举中，如果候选人票数相等，子女多者优先于子女少者；

元老候选人品格、能力不相上下的，子女多者优先于子女少者；

在确定元老院管辖的行省的总督时，依据同样的原则确定人选。各公职转任之间的休职期，例如，根据苏拉的宪法，担任过执政官的人在现职卸任后要过10年才能重任，这样的10年的休职期有一个孩子就会减少一年。因此，孩子越多的父亲就能越快地转任各项国家要职。[18]从私法的角度看，对于三子权的享有者的奖励是维持其遗嘱能力，因为《鼓励正式结婚的优利亚法》规定对达到一定年龄仍然独身者科处剥夺遗嘱能力的处分。以上是对生育的父亲方的奖励，立法者也没有忽视母亲方对于增殖国家人口做出的贡献，因此法律规定，女生来自由人生了3个子女的，女解放自由人生了4个子女的，免受宗亲的监护，并取得遗嘱能力。[19]

　　三子父亲身份奖励和四子女母亲身份奖励的性质在过去的论述中未得到过明确的界定，我认为它们属于名誉身份奖励，即因嘉行获得国家的超乎平常水平的正面评价，获得某种荣誉，这跟前苏联时期为了解决人口不足问题授予生了10个孩子的母亲英雄母亲称号是一样的。总之，罗马法对人格权，尤其对其中的荣誉权和名誉权作了比较全面的规定，并被作为调控社会成员行为的工具，但还存在等级性和不平等性等落后因素，而且，学说上对各种具体的人格权缺乏理论概括。例如，就没有一种像人格权一样的名词把生命权、荣誉权和名誉权概括起来。

　　二、现代人格权理论的形成和发展

　　（一） 作为人对于自己的权利的人格权的确立

　　现代的人格权理论是雨果·多诺提出的。[20]他在《市民法评注》第2卷第8章第1节中说：
“严格属于我们的，或存在于各人的人身中，或存在于外在的物中，为了它们有这两个著名的不同的法的原则：
一个是毋害他人；

一个是分给各人属于他的。属于前者的，有人身，属于后者的，有各人拥有的物，我们在前文说过，同时这样属于我们的，还包括对我们的债务。” [21]

　　在这个文本中，雨果·多诺把权利分为以主体自身为客体的和以非自身为客体的，(点击此处阅读下一页)

　　后者又分为两类：
其一，以对外在的物为客体的；

其二，以他人对我们负欠之物为客体的。对于前者，适用毋害他人的原则；

对于后者，适用分给各人属于他的之原则。前者就是人格权，后者中的第一种类型就是物权，第二种类型就是债权。于是，一个由人格权、物权和债权构成的民法体系就这样形成了。至于人格权有哪些类型，雨果·多诺认为有4种，即生命、身体的完整、自由、名誉。这样，保障自然人的自然存在的权利（例如生命权） 和保障自然人的社会存在的权利（例如荣誉权和名誉权） ，终于被涵盖在“人对于自己的权利”的名目下，获得了观察它们的共性的依据。

　　雨果·多诺在《市民法评注》的多卷著作中讲到了“人对于自己的权利”，但未写作这方面的专著。这一工作是由西班牙学者虢梅斯·德·阿梅斯瓜（Gomez de Amesqua） 完成的，他于1609年出版了《人对于自身的权力论》（ Tractatus de potestates in se ip sum） ，成为第一个对人格权问题做了专门研究的学者。[22]该书分为两卷。第一卷用来探讨自杀、自残、对生命的保护、外科手术、解剖、肉刑。第二卷探讨身体损害的一般原则、绝食是否合法、拒绝服药、人们是否可以想死等问题。作者认为罗马人授予了无尽的人对于自己的权利，例如允许自杀和自虐，[23]因为罗马人信仰的斯多亚哲学赞成自杀，认为不合自然的生命——包括痛苦、重病和畸形等情形——不值得延续。古罗马人认为人是自己身体的主人，有权决定自己的命运，因此，其政府只惩罚无由的自杀，患不治之症者自杀被认为有正当理由。[24]可以看出，阿梅斯瓜展开了多诺提出的人对自己的权利的概念，并注重探讨人对自己身体的自决而非排除他人的侵害，其中的一些探讨涉及到病人的人格权。最后，他把雨果·多诺的“人对于自己的权利”的表达改换成“人对于自己的权力”的表达，似乎是为了强调人对于自己的自决能力。

　　（二） 人格权加入家庭法

　　“人对于自己的权利”的表达具有了现代人格权的意味，但这种意味尚未以“人格权”的术语指称。如果说对“实”的创造是一个贡献，那么，对于“名”的赋予也是一个同样重要的贡献。星野英一认为是德国学者格奥尔格·普赫塔（Georg Friedrich Puchta，1798-1846） 首先提出人格权的概念的。[25]确实，在1863年于莱比锡出版的《潘德克吞教科书》中，普赫塔讨论了两种人格权。第一种是第四编第一章讨论的人格权（Recht der Personlichkeit） ，实际上讲的是主体资格。这个“人格权”相当于主体资格意义上说的“人格”。第二种是第七编中讨论的对人权（Rechte an Person） ，这才是本章涉及的人格权，直译是“在人之上的权利”。该编第一章论述名誉权，这当然是一种地道的人格权；

第二章讨论的是亲子权（ elterlichen u. Kindes-Recht） ；

第三章讨论的是父权；

后两章涉及的权利显然不是我们现在理解的人格权，而是对他人的权利。[26]普赫塔的贡献首先是区分了人格与人格权；

其次是把“人对于自己的权利”的冗长、拗口表达转换成了“对人权”的简洁表达，不过，这个“对人权”与多诺的“人对于自己的权利”的对应关系并不十分明晰，因为多诺列举的4大人格权客体他只继承了名誉一个，而且，普赫塔把这样的对自己的权利与对他人的权利匹配起来，重新组成“对人权”的更大的概念，由此把人格权制度的历史带入了与亲属法结伙的阶段。

　　（三） 人格权与知识产权法结盟

　　据薛军的观察，欧洲法学界认为人格权方面的奠基之作当推奥托·基尔克（Otto von Gierke） 于1895年出版的《德国私法》，[27]确实，该书分为总则和分则两编，分则分为人法、物法、债法3个分编。人法的第一章是个人法；

第二章是社团人格法；

第三章是人法上的组织体；

第四章专论人格权（ Personlichkeitsrechte） ，其中论述了姓名权和肖像权，然后是著作权、发明权。相较于前人的工作，我们看到，基尔克的贡献在于：
首先，他完成了从“人对自己的权利”到“对人权”，再到“人格权”的转化。可以说，我们现在的人格权制度是由雨果·多诺开创的，但是其习用的名称却是基尔克确立的。Personlichkeitsrechte的名称产生于18世纪末的意识形态大背景，期间，启蒙思想家把Persona抽象化，形成了Personlichkeit的新词，它是对人的本质，例如理智以及相应的对动物性的脱离，对感性的摆脱[28]的概括。它认为人是作为具有自由意志的道德实体意义上的人[29]。如果说，罗马法中的人格概念把人设定为社会的存在，强调人的社会性，这一人格概念则把人设定为精神上的存在，强调其形而上学的性质；

其次，基尔克拓展了人格权的范围。他在雨果·多诺工作成果的基础上增列了姓名权和肖像权——这是现代两种主要的人格权。尽管如此，基尔克像普赫塔一样，仍然把人格权从属于一个更大的部目，如果说普赫塔把人格权带入了它与亲属法搭伙的时代，则基尔克把它带入了与知识产权法搭伙的时代。

　　（四） 知识产权人格权说的式微及其残留

　　人格权与知识产权的搭伙以19世纪的先验唯心主义为基础，它在宏观上认为人的思想是宇宙的惟一支柱，在微观上认为作品是作者人格的体现，所以，著作权首先是一种精神性的权利，其次才是财产性的权利。[30]大概发明也被认为是发明人人格的体现，所以也才被列为人格权之一种吧！ 至于商标权，似乎是知识产权人格权论者未考虑的问题，所以未见他们的有关言论。但知识产权的人格权说很快被知识产权的无形财产权说取代。该说由费希特、黑格尔和叔本华等大师创立，他们主张把作品的载体与作品的表达形式区分开来，前者可由购买人取得，后者继续留在作者手中。它并非作者的人格，而是一种无形财产权。除此之外，著作权中还存在涉及作者人格利益的人格权。[31]无形财产权理论被德国、法国和瑞士的立法采纳，由此形成了大陆法系物质精神二元论的著作权制度。它尽管还承认著作权中的人格因素，但已把这种因素摆在次要的地位，财产因此被置于首要地位。由此，知识产权法被从人格权中独立出来，只剩下它们中的精神权利部分与人格权遥相呼应，形成所谓的附属性人格权体系。不过在学说上，新旧两种认识仍然体现在不同的作品中，例如，梅迪库斯的德国民法教科书还把著作权作为一种特别人格权看待。[32]但拉伦茨的做法相反，把知识产权放到了无体财产权的部分论述，尽管承认它包含人格因素，却不把它放在关于人格权的部分论述。[33]

　　（五） 人格权的重新独立

　　一直在德国的民法教科书中徘徊的人格权重新取得独立大概是在温得沙伊得的《潘德克吞教科书》中完成的。在这本书中，作者回归雨果·多诺的理论，把人格权称为“对于自己人身的权利”，并像多诺一样，罗列生命权、身体完整权、自由权（被限缩为无障碍地处分自己身体的自由） 为这种权利的类型。[34]经过这样的处理，“人格权”尽管独立了，却不能使用人格权的名称，并丧失了使用“对人权”或“人格权”名称的学者创立的人格权类型（例如姓名权和肖像权） 。由此形成这样的悖论：
要使用人格权的名称，就必须把这一制度依附于一个更大的制度，这也许因为人格权作为一个制度，其规模确实太小了。事实上，直到如今，人格权也是一个很难与民法的其他制度取得均衡性的小制度，把人格权独立成编的主张仍面临各编分量均衡的美学难题。要让“人格权”独立，就必须使用“人对于自己的权利”的老名称，在这样的标题下的人格权在权利的分类部分可被简略论述，传统的4种人格权确实不会占据太多的篇幅。

　　徐国栋，厦门大学法学院教授。

　　【注释】

　　[1]徐国栋，贝特鲁奇，纪慰民. 《十二表法》新译本[J]. 河北法学，2005，（11）.

　　[2][古罗马] 盖尤斯. 法学阶梯[M]. 黄风译. 北京：中国政法大学出版社，1996.p19

　　[3] Paul Frederic Girard et Felix Senn . Voire Textes de droit romain：Tome I [M]. Paris ：Dalloz，1967.p557

　　[4] Mommsen ，AlanWatson. The Digest of Justinian [M]. Philadelphia：University of Pennsylvania Press，1985.p810

　　[5] Santos Cifuentes. Elementos de Derecho civil [M]. Astrea：Buenos Aires，1999.p46

　　[6][日] 盐野七生. 罗马人的故事V：恺撒时代（卢比孔之后） [M]. 黄红杏译. 台北：三民书局，1998.p194

　　[7][日] 盐野七生. 罗马人的故事XI：结局的开始[M]. 郑维欣译. 台北：三民书局，2005.p201

　　[8] Adole Berger，Encyclopedic Dictionary of Roman Law [M]. Philadelphia：The American Philosophical Society，1991.p464

　　[9] Seldon Amos，The History and Princip les of the CivilLaw of Rome - an Aid to the Study of Scientific and Comparative Jurisp rudence [M]. London：Kegan Paul. Trench & Co. 1883.p111

　　[10] L ist of Roman military terms [EB /OL]. http：/ /www. arthistoryclub. com / art_ history/L ist_ of_ Roman_ militaryterms，2007-04-09.

　　[11] [日] 盐野七生. 罗马人的故事VI：罗马和平[M]. 张丽君译. 台北：三民书局，1998..p26

　　[12] List of Roman military terms [EB /OL]. http：/ /www. arthistoryclub. com / art_ history/L ist_ of_ Roman_ militaryterms，2007 - 04 - 09.

　　[13] Triumphus [EB /OL]. http：/ / encyclopedia. jrank. org/TOO_ TUM /TR IUMPH_ triumphus_ . html，2007-04-19.

　　[14] Triumphus [EB /OL]. http：/ / encyclopedia. jrank. org/TOO_ TUM /TR IUMPH_ triumphus_ . html，2007-04-19.

　　[15] [日] 盐野七生. 罗马人的故事VI：罗马和平[M]. 张丽君译. 台北：三民书局，1998.p130

　　[16] [日] 盐野七生. 罗马人的故事IV：恺撒时代（卢比孔之前） [M]. 李漫榕，李璧年译. 台北：三民书局,1998.p149

　　[17][法] 让·皮埃尔·内罗杜. 古罗马的儿童[M]. 张鸿，向征译. 桂林：广西师范大学出版社，2005.p154

　　[18] [日] 盐野七生. 罗马人的故事VI：罗马和平[M]. 张丽君译. 台北：三民书局，1998.p134

　　[19][古罗马] 盖尤斯. 法学阶梯[M]. 黄风译. 北京：中国政法大学出版社，1996.p56

　　[20] Guido Alpa. Status e Capacità[M]. Laterza：Bari - Roma，1993.p63

　　[21] Hugonis Donelli. Opera omnia，Tomus Primus I [M]. Roma：Typ is Josephi Salviugggi，1828.p229

　　[22] Santos Cifuentes.(点击此处阅读下一页)

　　 Elementos de Derecho civil [M]. Astrea：Buenos Aires，1999.p47

　　[23] Jorge Andres Carcia. Derecho de los Pacientes y sus Fundamentos Legales，Sobre [EB /OL]. http：/ /www. cordobatech. com. ar/mala - p raxis/docs/Derecho_ de_ los_ pacientes. pdf，2007-04-20.

　　[24] Thane JosefMessinger. A Gentle and EasyDeath：From Ancient Greece to Beyond Cruzan Toward a Reasoned Legal Response to the SocietalDilemma of Euthanasia [J]. DenverUniversity Law Review，1993，（71）.

　　[25][日] 星野英一. 私法中的人[A]. 王闯译. 梁慧星. 民商法论丛：第8卷[C] ，北京：法律出版社，1997.p177

　　[26] Georg Friedrich Puchta. Lehrbuch der Pandekten，9. verm. Aufl. ，Leipzig 1863 [EB /OL]. http：/ /dlib - p r. mp ier.mpg. de /m /kleioc /0010 / exec /books/%22187425%22，2007-04-20.

　　[27]薛军. 人格权的两种基本理论模式与中国的人格权立法[J]. 法商研究，2004，（4）.

　　[28] [德] 康德. 实践理性批判[M]. 邓晓芒译. 北京：人民出版社，2003.p221

　　[29]哲学大辞典编辑委员会. 哲学大辞典[Z]. 上海：辞书出版社，1996.p1167

　　[30]李琛. 质疑知识产权之“人格财产一体性” [J]. 中国社会科学，2004，（2）.

　　[31] [德] M. 雷炳德. 著作权法[M]. 张恩民译. 北京：法律出版社，2005.p25

　　[32][德] 迪特尔·梅迪库斯. 德国民法总论[M]. 邵建东译. 北京：法律出版社，2000.p800

　　[33][德] 卡尔·拉伦茨. 德国民法通论：上册[M]. 王晓晔等译. 北京：法律出版社，2003. P286-287

　　[34] BernardoWindscheid. Diritto delle Pandette：Vol. I，traduzione italiana di Carlo Fadda e Paolo Emilio Bensa [M].UTET：Torino，1925.p115

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