徐昕：私力救济考

　　内容摘要：私力救济是最古老的纠纷解决方式。从私力救济到公力救济的演变是一个漫长而交错的过程。私力救济不但现今广泛存在，未来仍将存在。本文提供了私力救济和纠纷解决的一个历史线索，试图从这一角度全方位展现一幅历史、社会、法律和生活的图景。

　　关键词：私力救济 公力救济 历史考察

　　Abstract: Self-help remedy is one of the most ancient dispute resolution methods. It is a long period to develop from self-help remedy to remedy by public force. Self-help remedy not only exist widespread today but also exist in the future. The thesis provides a historical clue of self-help remedy and dispute resolution, attempting to show a historical, social, legal and daily picture of self-help remedy.

　　Key Words：self-help remedy; remedy by public force；
historical research

　　我看见了昨天；
我知道明天。[1] ——金字塔内法老格言

　　观今宜鉴古，无古不成今。

——《增广贤文》

　　人类社会的发展史，从某种意义上可视为一部纠纷产生及其解决的历史。而纠纷解决史，概而言之，就是一部从私力救济向公力救济演变的历史。温故而知新，对私力救济的历史考察必将有助于切实地了解过去，准确地把握现在，着实地展望未来。本文试图通过广角镜式的观察，描述私力救济和纠纷解决的历史，以私力救济这一关键词为中心，全方位展现一幅历史、社会、法律和生活的图景。应当指出，本文基本上定位于文献综述。

　　一、初民社会的纠纷解决：从私力救济向公力救济的演变

　　距今约35000年时，人类祖先完成了进化。有人类便有纠纷，有纠纷便有私力救济。私力救济与人类社会相伴而生。在旧石器时代，生产力低下，社会组织简单，没有足够的人力物力支撑正式的政治机构和僧侣集团。人们各自结成自治集团，熟悉宗教仪式的老人被推为司仪，狩猎技术出众的年青人当选为狩猎集团首领，但未出现公认的强制性权力。社会组织的实质是协作，家庭和集团皆为相互协作的团体，共同为生存而斗争，包括与自然的斗争，与其他部落因世仇和争夺资源的斗争。这就是私力救济的纠纷解决方式。对自然的恐惧导致原始宗教的产生，但未出现完全脱离生产活动的巫师。至新石器时代，农业革命带来了定居的生活方式，村庄取代流浪团体成为人类基本的社会单位，此后又发生农业移民和人口爆炸。有些部落开始出现强有力的首领和原始贵族，部落政治组织逐渐产生。[2]当时，部落政治组织、首领和巫师在村庄或集团内部具有一定的纠纷解决功能，但集团内部几乎不存在较大的冲突。

　　关于初民社会的纠纷解决，正如恩格斯对氏族社会的描述那样：

　　没有军队、宪兵和警察，没有贵族、国王、总督、地方官和法官，没有监狱，没有诉讼……一切争端和纠纷，都由当事人的全体即氏族或部落来解决，或由各个氏族相互解决；
血族复仇仅仅当做一种极端的、很少应用的手段……一切问题，都由当事人自己解决，在大多数情况下，历来的习俗就把一切调整好了。[3]

　　的确，初民社会的纠纷解决以私力救济为常态，不过复仇这种极端的暴力型私力救济却绝非一种“很少应用的手段”。

　　在许多氏族，复仇构成氏族成员的神圣义务，“流一个野蛮人的血等于流全氏族的血；
氏族的所有成员都负有为被侮辱者复仇的责任；
复仇带有像结婚和财产那样的集体的性质”。[4]明《海槎余录》称：“黎人善射好斗，积世之仇必报，每会亲朋，各席地而坐，酣，顾梁上弓矢，遂奋报仇之志。”[5]澳洲美拉尼西亚人的战争诱因之一就是“各种引起血亲复仇的旧帐”。[6]非洲卡伊族人认为，“死者的魂要求报仇；
假如他的死得不到报复，他的亲人们就要受到惩罚”；
而达雅克人“要么他为死者而采取的进军中带回一个或几个人的头颅；
要么他就面临着遭受死者的报复，这报复不仅是对他一个人，而且是对他的亲人们和他的整个集体。”[7]在Jibaro印第安人中，父亲被杀死的小孩长大后会明白他的责任：“死者会托梦给他的儿子兄弟，哭着叮嘱他们不要让仇人逍遥事外。如果他的儿子或兄弟不为报仇，那么这个含怨的愤怒的冤鬼就会对他的儿子或兄弟不利了。”[8]美洲印第安人将一块布浸在死者所流的血里，当作一种纪念品，一直保留到复仇为止。[9]摩尔根描述道：

　　为血亲报仇这种古老的习俗在人类各部落中流行得非常广，其渊源即出自氏族制度。氏族的一个成员被杀害，就要由氏族去为他报仇。审问罪犯的法庭和规定刑罚的法律，在氏族社会中出现得很晚；
但是在政治社会建立以前便已出现。另一方面，自从有人类社会，就有谋杀这种罪行；
自从有谋杀这种罪行，就有亲属报仇来对这种罪行进行惩罚。在易洛魁人以及其他一般的印第安部落当中，为一个被杀害的亲属报仇是一项公认的义务。[10]

　　后来复仇逐渐演变为和解，杀人者和被杀者双方的氏族有责任设法使罪行得到调解。按照摩尔根的叙述：

　　双方氏族的成员分别举行会议，为对杀人犯的行为从宽处理而提出一些条件，通常采取的方式是赔偿相当价值的礼物并道歉。如果罪行有辩护的理由或具备减轻罪行的条件，调解一般可达成协议。……但如果被杀者氏族中的亲属不肯和解，则由本氏族从成员中指派一个或多个报仇者；
他们负责追踪该杀人犯，直到发现了他并就地将他杀死才算了结。倘若他们完成了这一报仇行为，被报仇一方的氏族中任何成员不得有任何理由为此愤愤不平。杀人者既已偿命，公正的要求乃得到满足。[11]

　　复仇等私力救济手段虽然纯属当事人私人之间的行动，不涉及公权力和法律程序，但正是在私力救济的夹缝中，公力救济开始萌芽。即便没有第三者介入的私力救济，只要具备特许的强制力、官方的权威和常规性，在霍贝尔看来，也可视为法和法院的存在，据此他提出了若干种法院的原初形态。[12]布莱克引用人类学材料证明，初民社会中许多调解的做法体现了私力救济向公力救济的过渡，调解人“更多的是妥协的代理人而不是裁断者”。[13]例如，菲律宾伊富高人的Monkalun就是一个装备完整的法庭萌芽：

　　他是法官、起诉律师和辩护律师，也是法庭的记录人……。为了和平解决纠纷，他运用伊富高人的全部外交手段，哄、骗、奉承、威胁、逼迫、斥责和暗示。他驳回原告或起诉人的请求，支持被告的提议，直至双方达成妥协的协议……。Monkalun没有任何威权，他所能做的仅是作为双方的调解人。他唯一的力量就在于他劝说的艺术，在于他在利用人类情感和动机上的机智和娴熟。[14]

　　又如，苏丹努尔人中的“豹皮首领”[15]被梅尔与沙佩技称为“权力最少的政府”，[16]北美那伐鹤印第安人的类似传统保留至今，[17]在其他社会也广泛存在非正式法庭、自由民集会或私人会议。时至近代，中国少数民族仍盛行打冤家、武力解决纠纷等私力救济现象，同时也广泛存在着赔命价等和解与调停的做法；
就族内纠纷而言，通常由头人负责解决。[18]初民社会的纠纷解决者在形态、功能、角色上的模糊性显然无法与现代意义的法院相比，人类永远无法知道，第一位法官究竟于何时何地产生？处理的第一宗案件是什么？但正是这种模糊性表明：公力救济的产生是一个漫长的过程，其发展初期是公力极不发达、私力盛行的状态，从私力救济到公力救济的演变是一个长期的自然历史过程。人类学为此提供了大量证据。[19]

　　二、古代法：以巴比伦法为例

　　约公元前3500年，美索不达米亚文明出现于两河流域。其他重要的古代文明还有埃及文明(源于公元前3000年)、克里特文明(源于前1500年)、印度河流域的文明(源于前2500年)、黄河流域的文明(源于前1500年)、中美洲和秘鲁的文明(源于前500年)等。文明给人类带来进步，但也破坏了人与人之间的平等关系，阶级出现了。究其缘由，一是生产力提高导致贫富分化，二是战争产生了大量的奴隶，三是新祭司集团的出现。基于抵抗外来威胁的需要，氏族公社通过选举产生战争领导人，随着战争日益频繁，战争领导人后来便成为永久性军事首领，最后当上了国王。文明的产生使政治关系发生剧变。部落首领和年长者为国王或皇帝和遍布各地的官吏——如宫廷大臣、省或地区的官员、法官、办事员和会计等——所取代。巫师从业余发展成专职祭司，不仅负责超自然现象，而且担负文化、技术、经济和社会管理职能，并与世俗国家勾结，赋予政治制度和领袖以神性，为强化世俗秩序服务。[20]

　　在此阶段，国家、法律、法院以及公力救济正式产生。以巴比伦法为例。法律在这一文明中占有重要地位。每位国王上任后的第一件事就是颁布新法。据美国学者H.W.F.萨格斯估算，在迄今所发现的楔形文字文献中，有关法律方面的内容在苏美尔文文献中占95%左右，在阿卡德文文献中所占比例也不小。[21]楔形文字法律是世界上最古老的成文法，乌尔第三王朝创始者颁布的《乌尔纳木法典》[22]是迄今所发现最早的成文法典。古巴比伦第六代国王汉谟拉比(前1792-1750年在位)晚年颁布的《汉谟拉比法典》是世界上第一部较为完备的成文法典。《汉谟拉比法典》由序言、正文和结语三部分组成。序言宣扬汉谟拉比受命于神；
结语颂扬汉谟拉比的功绩；
正文282条，内容涉及法院、诉讼，盗窃处理、租赁、雇用、商业高利贷、债务关系、家庭和婚姻、伤害赔偿、劳动工具和奴隶地位等。楔形文字法律后来为亚述、赫梯、依兰等国家沿袭使用，直至波斯帝国时期。此外，还有《埃什努那法典》[23]和《中期亚述法典》[24]等。公元前1世纪左右，楔形文字法律消失。

　　当时的巴比伦法律和公力救济已较为发达。一位学者断定，“在《汉谟拉比法典》以前几千年，在巴比伦尼亚肯定存在过原始法庭。”[25]汉谟拉比以前的法院为公社—寺庙法院，法官通常为祭司。乌尔第三王朝(前2100-2000年左右)已出现世俗法官即王室法官，但《汉谟拉比法典》未提及这点，故可大致推断，王室法院随乌尔王朝的倾覆而消逝。汉谟拉比在位期间，为实施新法而推行司法改革，主要是建立王室法院而排挤祭司法院，祭司法官的职能缩减到只执行一些个别的“司法委任事项”，如对宣誓证人的检验性讯问、向法院报告情况等。进行诉讼、宣判和保证判决的执行都已成为世俗法院的管辖事项。一些学者解释，汉谟拉比不像以前的国王那样以天神自居，而只是以“得宠于天神的人自居”，这样，以前作为天神旨意传导者的祭司司法机构那种难以摆脱的拘束力就相应减退。[26]汉谟拉比时期，司法与行政合为一体。法院包括三类：公社法院、王室法院和寺庙法院。国王系最高司法官员。最复杂重大的案件呈送国王审理，但国王除命案外，通常指令某一公社法院或王室法院审理并附发指令。当事人可就司法迟延、行政舞弊、行贿、拒绝裁判等事项向国王申诉。公社法院的首领为阿比拉努穆，即负责维持秩序的公社首领。司法协议会是从公社长老会中分离出来的；
在某些地区，法院即为长老会。诉讼受理通常由特设的法官负责。法院更多地依据习惯法，而非成文法。公社法院也参与公社的管理，许多特殊重要的契约与文件都是在作为集体证人的法院前签订的，如祖传不动产的赎取之认证，对子女继承权的剥夺等。从汉谟拉比起，国王指派直属于国王的“王室法官”到各大城市，这些法官按国王的规定审判。当然，公社法院也可作为王室法院来履行职能。由于诉讼当事人可能住在不同地区，因而可能还存在由不同城市的法官组成的混成法院。同时，寺庙法院仍在进行活动，只是职能大大缩减，但涉及祭司的案件通常由其管辖。而寺庙法院的成员，大概也可参加公社法院。汉谟拉比时期的法官辅助人员主要有：协助法官进行调查和充当证人的拉比苏；
法院的军人或公告人——由王室法官管辖的警士或司法执行吏；
公社法院主席手下的急使；
保管法院判决以及发给判决副本的法院书吏，(点击此处阅读下一页)

　　这一职务有时与担任证人的法院档案保管人的职务相兼。[27]

　　尽管公力救济开始发达，但在古巴比伦，私力救济仍为社会纠纷解决之常态，并且公力救济中融汇了大量私力救济的因素，体现了私力救济向公力救济的过渡。以《汉谟拉比法典》为例，该法典一是直接规定自由民在一定情形下有权实行私力救济。例如，法典第21条规定：自由民侵犯他人之居者，应在此侵犯处处死并掩埋之。第25条规定：任何房屋失火，前来救火之自由民觊觎屋主之财产而取其任何财物者，此人应投于该处火中。第129条规定：倘自由民之妻与其他男人同寝而被捕，则应捆缚此二人而投之于河。倘妻之主人保存其妻之生命，则国王亦将保存其奴隶之生命。二是实行以眼还眼、以牙还牙的法则，以同态复仇[28]和血亲复仇为主要救济手段。比如，法典第196条规定：倘自由民损毁任何自由民之眼，则应毁其眼。第197条规定：倘彼折断自由民(之子)之骨，则应折其骨。第198条规定：倘彼损毁穆什钦努之眼或折断穆什钦努之骨，则应赔银一名那。第200条规定：倘自由民击落与之同等自由民之齿，则应击落其齿。第205条规定：倘自由民之奴隶打自由民之子之颊，则割其一耳。[29]

　　三、希腊时代——法律与文学的视角

　　大约公元前2000年，游牧民入侵欧亚大陆，欧亚大陆的古文明逐渐过渡到古典文明，包括希腊文明、罗马文明、印度文明、[30]中国文明。古希腊被誉为西方文明的摇篮，它是欧洲最早进入阶级社会、产生奴隶制国家和法律的地区。古希腊早期私力救济盛行，但公力救济逐渐产生，后来演变为相对完备的司法制度。

　　古希腊由若干城邦组成，在从氏族制度转变为国家的过程中，各城邦普遍进行法典编纂活动，通过借鉴埃及、迦太基、西亚诸国法律而形成自己独特的法律体系，并对罗马法产生一定影响，但未形成统一的法律。在诸城邦中影响最大的是雅典和斯巴达，而法律制度的发达尤以雅典为代表。雅典最初实行君主政体，后让位于由九个执政官主持的寡头政治。前594年梭伦执政，施行改革，措施包括禁止债务奴隶制；
准许无财产的平民参加公民大会；
富裕商人可担任执政官；
设立新的陪审法庭作为雅典的最高司法机关，每个公民皆可被选为陪审员，参与案件审理。前509年克里斯提尼改革，建立十个按地区划分的新部落，设五百人会议，所有年满30岁的男性公民都有资格当代表。五百人会议掌握高立法、执政权和行政权。雅典国家和政府正式形成。伯里克利时期(前461-429年)是雅典和希腊的黄金时代。公民大会由全体男性公民组成，是处理雅典事务的最高权力机构，一年召开40次例会，需要时还召开临时会议。贫民可担任公职，大部分公职实行薪给制。当时雅典最高司法机关是陪审法庭，从全体公民中抽签选出600名陪审法官组成，实行薪俸制。陪审法官用抽签法分成10个陪审团，每个陪审团500人，另有100人备用。陪审法官每年改选一次，雅典公民一般每３年可轮作一次陪审法官。陪审法庭审理各种案件，审查公职人员的资格，并参加立法。案件在开庭前抽签决定由哪个陪审团审判，判决结果由所有成员秘密投票决定的。审判时间大都不超过一天。雅典可谓一个古代法制国家，法律面前人人平等。罪犯不可能行贿，权势人物也无法干扰法庭。据说伯里克利曾因挪用公款被罚款，并曾被革除将军的职务。可见，雅典的法制和公力救济已相当完备。但即便如此，私力救济依然盛行。私力救济甚至体现于法律之中，例如雅典法律规定，妻子与人通奸，丈夫有权当场杀死奸夫。在希腊神话中，赫拉克勒斯被老师里诺斯无端责打，他顺手抓起竖琴，老师被砸死。法庭审判宣布他无罪，法官拉达曼提斯并因此确定了一条新法，即由于自卫而打死人者无罪。

　　本部分舍弃对古希腊法律制度的正面分析，而选取法律与文学的视角即私力救济的神话之维，通过对希腊神话几个片断的阐释而对私力救济和公力救济进行考证，重心尤其置于荷马时代纠纷解决机制的变迁。因本部分内容已经发表，[31]故不予赘述。

　　四、罗马诉讼程序：从私力救济到公力救济的演化

　　公元前一世纪罗马征服了地中海沿岸旧帝国的行省、马其顿和埃及。前146年阿卡亚同盟反对罗马的起义失败，罗马时代由此开始。罗马自前753年建城，大致可分为四个时期：王政时期(前753-510年)，共和国时期(前510-27年)，帝政分权时期(前27-公元284年)和帝政专权时期(284-641年)。公元395年罗马帝国分裂为东、西罗马帝国，476年日耳曼灭西罗马，1453年东罗马帝国灭亡。从罗马建国到优帝主持编撰法典，一千余年期间，罗马诉讼制度的发展大致可分为法定诉讼、程式诉讼和非常程序三个时期。大约在公元前2世纪，从法定诉讼形式为主逐渐过渡到程式诉讼，其后到公元3世纪末，以实行程式诉讼形式为主并向非常程序过渡，此后完全施行非常程序。

　　罗马时代私力救济依然盛行，甚至法律有明文规定，如《十二表法》第8表第12条载：“夜间行窃，如当场被杀，应视杀死他为合法”。但公力救济逐渐占重要地位，《关于胁迫的优里亚法》最早明令禁止强力型私力救济，规定凡以胁迫方法对义务人行使权利的，应受到公法处罚；
到玛尔库斯·奥列里乌斯帝规定，凡债权人自动夺取债权的，纵然未使用强暴胁迫方法，也要受到处罚。后来，狄奥多西二世又规定，凡是所有人自动以武力取回其所有物的，就要丧失他的所有权。[32]罗马诉讼程序的发展——从法定诉讼、程式诉讼到非常程序，就是一部从私力救济走向公力救济、从私力救济占重要地位到比较完全的公力救济的发展史。[33]

　　（一）法定诉讼(1egis actionas)

　　法定诉讼，指原告须依法定的诉权起诉，当事人在诉讼中须使用法定的言词和动作，稍有出入将导致败诉。私力救济在法定诉讼中有明显的印迹。周枏认为，当时新兴的罗马国家尚未建立以公力救济为指导思想的完备的诉讼制度，法定诉讼是服务于奴隶主贵族的形式主义的以私力救济为重要补充的诉讼制度，它明显体现了私力救济向公力救济的过渡。[34]

　　1.公力救济对于纠纷解决仅发挥相对有限的作用

　　诉讼须以法定的诉权为根据，法律按各种权利的性质分别规定应履行的方式和诉权，但罗马早期诉权的范围狭窄。凡法律无明文规定，纵然正当利益受到侵害，法官亦无权受理。此种情形占绝大多数，当事人可通过私力救济解决，公力救济在当时的纠纷解决中仅起次要作用。

　　2.传唤由当事人自行办理

　　原告欲诉被告，应亲自传唤。《十二表法》规定，原告—般可于公共场所，用法定语言通知被告在诉讼日到法官前进行诉讼。被告应即遵从原告的要求。如被告拒绝，原告得请第三人作证，牵之同往。若被告企图逃避，原告有权施以强力，扭之前去。但若被告因年老或有病不能行走，原告应备车马，供其乘骑。如当事人住所不在一地，管辖适用原告就被告原则。而被告欲免原告之传唤，应找一相当财力的保人担保其随传随到。如原告认为保人的财力不及被告，则被告应另行更换。罗马人视住所为不可侵犯，故原告不得越被告之门槛，入内强传被告到庭。若被告深匿不出，原告即无法诉讼。最初法律并无救济方法，后大法官许可原告暂时占有被告的财产，作为强制。鉴于传唤手续粗暴，故判例规定，市民对长官、卑亲属对尊亲属、解放自由人对恩主，以及祭司举行祭典和男女举行婚礼时，禁止传唤。

　　3.审理程序体现了私力救济向公力救济的过渡

　　审理程序分法律审(im jure)和事实审(in judicia)两阶段。诉讼先由原告向法官提出，就讼争进行陈述，被告可申辩，双方可辩论。其后由法官决定诉讼在法律上是否成立、应否受理；
如应受理，再由选定的承审员(judex)审理。至程式诉讼时期，案件审理仍分为法律审和事实审，帝政后期废止。地奥克莱体亚努斯帝时，诉讼才一律由法官审理。承审员通常由原告在长官编造的承审员名单中自由选择一人，由法官任命。如被告不同意原告提出的人选，则原告应另选一人，至被告同意止。若被告仍不同意，则以拈阄确定，后来法律限制被告可拒绝的人数。《披那里亚法》(Lex Pinaria)规定选任承审员的期限为30日，以商定人选和促进和解。这种法律审与事实审的分离、事实审由当事人选择的市民(承审员)审理之制度，可谓私力救济向公力救济过渡的自然现象。“因为古代遇到发生纠纷，常由当事人选定有声望的人进行仲裁。后来国家机构逐渐健全，权力扩大，乃规定讼争应先经法官审查，然后再交付仲裁。”[35]法定诉讼实行彻底的言词主义，无需书状，且法官和承审员也不记录当事人陈述和证人证言，一切全凭人证，故为确定诉讼的成立，在法律审之后当事人须请人作证，即证讼(1itis contestatio)。公力救济的效力在一定程度上依赖于私人(证人)的证明。

　　4.执行由当事人自行实施

　　承审员作出的判决具有终局法律效力，但由于罗马当时尚无公力救济作后盾，判决执行由当事人自行实施。若败诉方不履行判决，胜诉方可自行采取必要措施，甚至拘押败诉人。法定诉讼方式共五种，关于执行的有拘押和扣押，关于诉讼的有宣誓决讼、申请任命仲裁人和请求返还。

　　(1)拘押(manus injectio)。拘押直接由私力救济演变而来。最初，在权利受侵害时，若人们皆认为毫无争议，权利人可直接实施拘押，如对要式金钱借贷中到期末还的借用人和现行盗窃犯。随着社会关系的复杂化，许多问题不易确定，于是产生“宣誓决讼”(sacramintum)，在对方败诉后方可拘押，即“判决拘押”(manus injectio judicati)。在法官前自认对方的权利亦同。拘押因此演变为诉讼中的执行程序。但对现行盗窃、要式现金借贷和嘱令遗赠，仍适用直接拘押。共和国末年罗马曾制定一些有关直接拘押的法律。如《普布利利亚保证法》(Lex Publilia de sponsu)规定，保证人代主债务人履行给付后，六个月内未受清偿的，可不经审判对主债务人实施拘押程序。《夫里亚保证法》(Lex Furia de Sponsu)规定，在有数个保证人时，如其中有保证人代偿的债额超过应分担部分，该保证人对债权人可直接实施拘押，即“准判决拘押”(manus injectio pro jvdicatio)。《马尔西亚法》(Lex Marcia)规定债务人对所付超过法定利息的返还请求，《夫里亚遗嘱法》(1ex Furia testamentaria)规定继承人对超过特留份的遗赠的返还请求，皆可直接实施拘押，但债仅人和受遗赠人有权在交保的前提下进行抗辩，抗辩不成立的加倍偿还，即“纯粹拘押”(manus injectio pura)。《瓦利亚法》(Lex Vallia)规定，凡受拘押的债务人，除判决和准判决拘押外，无须交保，仅在抗辩无效时加倍偿还即可。

　　关于执行手段，《十二表法》第3表规定，普通债务到期时，债务人有30日宽限期设法还债。逾期仍不清偿，债权人即可以武力扭送债务人至法官前，以手触其身，陈述负债的原因、数额及未清偿之事实。陈述须使用法定语言：“你经判决，应偿我1000阿司，乃抗不交付，因此拘你。”被告不得反抗，但第三人得为被告的保证人，抗辩原告拘押不当，这样原债务人免除责任，改由保人和原告进行诉讼。但保人只能就原告实施拘押之点加以攻击，而不得指责原判。如保人败诉，应加倍偿还。如被告不能清偿，又无担保，法官即将债务人裁交债权人。债权人即可将债务人囚于私牢，系以重量不超过十五磅铁链，日给谷饼一磅，拘押期60日。期间，债务人虽无自由，但不丧失行为能力，仍可与债权人和解；
如嫌食物不好，可自备饮食。债权人应三次牵债务人至市场找保，如期满仍无法清偿，可卖于国外为奴，甚或杀之。如有数债权人，则共享出卖价金或分割尸体。分尸可能是古代一种有效的制裁方式，因为罗马人视亡魂为神明，债权人扣押尸体致亡魂不能安身天国，必怨而降祸于其亲属，亲属恐惧而设法代偿。如债务人无亲属或亲属贫穷，才出卖为奴。拘押制度野蛮残忍，经平民斗争，前325年《珀特利亚·帕披里亚法》(Lex Foetelia Papiria)修订为：非因私犯所生之债权，债权人不得将债务人系链拘押，并禁止出卖和屠杀。后改为债权人一般仅能就债务人的财产受偿，不够则以劳役折偿。

　　(2)扣押(pignoris capio) 。扣押系对物执行，指债权人不经诉讼程序而对债务人的财产强制扣押，(点击此处阅读下一页)

　　迫其清偿债务。但债权人不能以扣押的财产抵偿债权。债务人对扣押有异议，可提起诉讼。法官为避免当事人因败诉而毁损财物，可裁定将财物交一方或第三人保管。扣押系私力救济行动，无须法官参与和债务人在场，但扣押时债权人应在证人前声明，故在私力救济作为诉讼补充时，扣押实际上成为一种法定诉讼的方式。《十二表法》规定，出卖牲畜供祭神之用，或出租牲畜以租金作为祭神费用的，出卖人或出租人在不获清偿时，对债务人的财产有扣押权。《监察官法》规定，国库对国家债务人的财产、包税人对欠租农民的财产，均可实施扣押。此外依习惯，兵士就饷银、购买军马的价金、军马饲料费，可对义务人的财产直接扣押。

　　5.宣誓决讼

　　宣誓决讼最初用于解决所有权问题。所有权人可以私力自行捕获盗窃人并实施拘押，但如对方或保人否认被窃者的所有权时，则在拘押前应向神宣誓，主张其权利正当。如持有者也宣誓讼争物为已有，则双方只有诉诸武力，凭神为证。若一方放弃决斗或决斗失败，则讼争物归胜方所有。后统治者禁止私斗，令争端提交仲裁，仲裁人(多为祭司)依自由心证判断。凡权利不受特定诉权保护的，均可通过宣誓决讼救济。宣誓决讼既适用于物权，也适用于债权。

　　(1)对物的宣誓决讼。讼争标的须带于法官前，如为不动产，最初须亲到该处，后允许以标记代之，如泥块代表土地，砖瓦代表房屋，树枝代表树木。当事人在法官前皆主张讼争物归己所有。如甲乙争奴隶，甲在法官前宣称：“我声明依罗马法的规定，这个奴隶A归我所有”，讲完就以木棒触A的身体；
乙亦同。双方以木捧模拟搏斗之状况，法官即令停止殴斗，“双方都放开这个奴隶”，表示纠纷归国家处理，随即进入诉讼程序。

　　(2)对人的宣誓决讼。只有特定的债权和私犯，可直接实施拘押，对其他债权或私犯则须经审查核实后才可拘押。先由原告宣称债务人负债数额、原因和性质，次由债务人抗辩，再由双方宣誓，后缴纳誓金或提供保人由法官任命承审员审理。债务人若不抗辩，可直接执行。

　　宣誓决讼作出判决后，败诉方如不履行则进入执行阶段。就物权而言，如败诉方不交出原物，由胜诉者申请委任仲裁人，由仲裁人估计标的物价额，即讼额估价仲裁(arbitrium litis aestimandae)，败诉方不交原物则付价金。败诉方如在诉讼期间内交保，胜诉方可拘押保人。就债权而言，债权人可对债务人实施拘押。债权人拘押债务人，最初不论债务金额是否确定；
到共和国末叶，债务金额须确定，即在拘押前应通过申请任命仲裁人程序，确定债务金额。

　　6.请求返还诉(condictio)

　　约前200年的《西利亚法》(Lex Silia)规定了请求返还诉程序，原告在法官前要求被告于30日后出庭，选任承审员，判决返还确定的款项或物件。该程序类似于宣誓决讼中法律审的最后阶段，当事人亦可向法官要求对方以宣誓解决讼争，只是无模拟殴斗和提供誓金的手续。拘押以武力抓人，扣押以武力夺取财物，在宣誓决讼程序当事人仍佯作决斗状，至请求返还诉时已无暴力痕迹，这清楚地说明了私力救济向公力救济的演变。

　　法定诉讼主要存在于共和国时期，在前2世纪末逐渐为程式诉讼所代替，前149-前126年间的《艾布体亚法》确认了程式诉讼，前17年为《优利亚私诉法》和《优利亚公诉法》明令废止，“宣誓决讼”至大审院取消后被完全废弃。

　　（二）程式诉讼

　　程式诉讼系前2、3世纪间由法定诉讼演变而来，公元294年地奥克莱体亚努斯帝明令废止。它指当事人陈述经大法官审查后作成程式书状(formula)，交承审员依程式所载争点和指示进行审判的程序。与法定诉讼相比，程式诉讼的特点有：(1)废除严格的形式主义，当事人可自由陈述意见，无须遵守法定言语和动作；
(2)由大法官作成程式书状作为事实审理之基础；
(3)大法官的权限扩大，由过去的“证人”地位转变为指挥诉讼进程；
(4)当事人不必亲自出庭，可聘请诉讼代理人；
(5)不服判决可以救济，改进了“一案不二讼”的原则；
(6)执行程序进一步完善，规定了财产委付、财产零售等措施；
(7)适用范围扩大，不论市民和非市民均可援用。但程式诉讼仍残留了法定诉讼的痕迹，保持了公力救济与私力救济交错的状态，如分为法律审和事实审两阶段，传唤由当事人自行办理，执行可拘押被告等。

　　1.传唤

　　如被告拒绝原告传唤且不提供保人，原告可以武力促其出庭，亦可由法官判处罚金。如被告置之不理或隐匿不出，原告可请求法官作出占有裁定，允其占有被告之财产，并在必要时拍卖。当事人亦可口约订立出庭日期。

　　2.执行

　　被告不履行判决的，原告可提起执行诉。原被告共同至法官前，原告请求执行，如被告抗辩原判无效，或声明已履行判决，则案件交由承审员审理，但被告须提供保人，败诉须按标的加倍偿还。被告在法官前既不清偿，又不提出合法抗辩，法官则裁定将被告交原告拘于私牢，至其清偿或以劳务抵偿时止。被告如欲免拘押，可将财产委付原告出卖，以价金抵偿。财产委付包括法定和协议两种。法定财产委付，指善意且无过失的债务人不能履行给付，但自愿交出全部财产的，债权人不得拘押。在拍卖前债务人如能还债，可收回财产，随时撤销委付。债务人仅在全部财产的范围内对债务承担清偿责任，债权人还应酌留部分财产给债务人。协议财产委付，指经协商将债务人的财产移交给债权人。

　　共和国末年，罗马避债逃亡事件不断发生，无法实施对人执行。大法官鲁体利乌斯·鲁夫斯(Rutilius Rufus)允许原告扣押并出卖被告财产，称为财产趸卖。先由大法官依债权人申请，谕令其接管被告财产，以免债务人私自处分，即保全扣押，债权人须将有关接管事项公告。公告30日(若被告生存)或15日(若被告死亡)后，如债务人仍未清偿，即受丧廉耻的处分而成为破产人，此后如不提供保人，债权人可将其拘禁。大法官即谕令召集债权人会议，选举财产拍卖人，趸卖财产。

　　（三）非常程序(cognitio extra ordinem)

　　帝政时期后，奥帝总揽大权，多自行解决纠纷，不再交承审员审理。如将案件交下属代审，也授予审理全案和判决之权。法官可自行审查事实，如当事人不出庭或拒不执行判决，国家可以强制。这种非常程序“已完全摆脱私力救济而进入公力救济”。[36]帝政后期，非常程序成为唯一通行的诉讼程序。其特征如下：

　　1.整个审判自始至终由法官全权为之，不再像“私诉程序”分为法律审和事实审。

　　2.诉讼程序不拘泥于形式，既无须遵守法定诉讼时期的法定言辞和动作，也无需使用程式诉讼时期的“程式”，审判更侧重于查明当事人的真实意思。

　　3.原诉讼程序以仲裁为基础，系私力救济与公力救济之结合，当事人须同至法官前，诉讼的进行自传唤到执行，仍以当事人为主。新诉讼程序以国家权力为基础，法官主导程序的进行，可强制当事人出庭和执行判决。特奥多西乌斯一世禁止债权人拘禁债务人于私牢，规定仅法官有权拘押市民，并须囚于公牢，违者以藐视皇法论罪。法令虽严，积习难改，私禁之事仍习以为常。优帝一世时，减轻了对不守法债权人的制裁，规定债权人违法私囚的，剥夺其债权，并拘该债权人于监狱，期限以私囚债务人的期间为度。后又颁布第135号新敕，规定债务人宣誓确无其他财产的，得免除对人执行。

　　4.审判虽可公开，但—般秘密进行，书面材料在诉讼中渐占主要地位，与旧诉讼程序相比是一个退步。

　　5.不服判决可提起上诉。

　　6.过去诉讼完全免费，帝政后期需收取诉讼费，但法官仍不收受任何报酬。

　　此外，帝政后期占有令状(interdicta possossionis)的起源和改革也体现了公力救济不断强化、私力救济不断抑制的过程。萨维尼在《占有论》中提出，古罗马农民耕种土地并无法律调整，彼此常因疆界、引水等问题发生纠纷，大法官创设占有令状，制裁擅自变更占有现状者，保护占有人权利，后逐渐适用于市民的不动产和动产。但耶林在《占有令状的基础》一文中认为，占有令状起源于所有权诉讼中的占有裁定，在所有权争议中，如当事人皆主张自己为占有人，大法官于解决所有权问题前便须先为占有的裁定，以确定何方是原告，何方为被告。多数人支持萨维尼的观点。[37]帝政后期，占有令状多有变更，至优帝一世时已成为诉权。4世纪后，罗马内乱外患，侵占事件时有发生。故对于暴力侵夺，特奥多西乌斯一世规定，所有人不经司法程序私自以暴力夺回其物的，即丧失所有权，其物归占有人。若第三人夺取，则其除交出该物外，应罚付与该物等价之金额，作为占有人的补偿。

　　五、日耳曼法：从复仇到赔偿

　　日耳曼法，通常指古日耳曼诸部落联盟在入侵西罗马帝国并建立蛮族国家的过程中，由原有部落习惯逐渐发展而成的法律。早期日耳曼法可追溯至公元前1世纪，后部落习惯逐渐转化为部族法，5-9世纪日耳曼各王国以习惯为基础编纂成文法。日耳曼法以团体本位、属人主义、注重形式和法律行为的外部表现、注重具体而未规定抽象原则等为特点，诉讼无民刑之分，实行自诉原则，经合法传唤未到庭者可对之实行私力救济，[38]当事人在举证和审理过程中发挥重要作用，适用宣誓、神判和决斗制度，尚无真正意义的上诉制度，9世纪出现纠问式诉讼后法院的作用逐渐强化。日耳曼诉讼制度“几乎完整地保留了自力救济中所适用的规则”，[39]判决执行也适用私力救济方法。[40]在整个日耳曼法时期，日耳曼法与罗马法并存且相互融合。在日耳曼攻破西罗马后的初期，罗马法的国家至上主义走向了更原始的私人复仇和报复主义。除勾结敌人、叛逃等极少数侵犯共同利益的犯罪外，绝大多数犯罪由私人自行救济或复仇。日耳曼人的复仇习俗根深蒂固，以至在整个中世纪复仇之风盛行。至1764年贝卡利亚推出《论犯罪与刑罚》一书时，刑法给人的感受仍是，“罗马法的国家至上主义、日耳曼法的报复主义和教会法的道义责任论日益紧密地联系成为一个整体”。[41]

　　对违法行为，日耳曼人多通过私力救济尤其是复仇来解决。例如，对现行犯罪，早期可不问行为轻重而当场处死罪犯。如《伊尼法典》第35条规定，杀死强盗者可宣誓，宣布他杀死一个正在逃跑的强盗。死者亲属也要发誓不记仇，但若其隐瞒此事而后被揭发，则要支付赔偿金。对已过一夜的侵害，由受害人及其亲属实行有组织的复仇。据塔西佗记载，日耳曼人认为，为亲友复仇是每个人的义务。直至日耳曼王国后期，仍保留了血亲复仇制度。后随公权力的扩大，复仇逐渐发展为以赔偿金替代，直接的私人执法受到限制。就法兰克王国而言，至《萨利克法典》颁布时复仇之风相对受抑制，至查理大帝颁布大旦法令时才明令禁止；
而即便如此，复仇仍禁而不绝。

　　在日耳曼法中，复仇甚至有一定的程序。比如就杀人而言，复仇的程序规则包括：[42](1)复仇的通知和准备。违法杀人行为发生后，亲属将被杀者尸体抬去下一家门口，下一家抬到再下一家，这样依次传遍各家，通知亲属团体，并激起复仇情绪。然后，往往由被害者最近亲属召集亲属团体会议，决定复仇及步骤，并推选一人为复仇行动的领袖。复仇完成前，被害者尸体不埋葬。(2)复仇对象不限于杀人者本人，可选择加害人亲属团体中最优秀的人复仇，或采对等原则，如被杀者为复仇者的父亲或兄弟，则力图杀死加害人的父亲或兄弟。(3)复仇须公开进行，秘密复仇非法。法兰克人把被杀者的人头或尸体悬挂起来，有的把杀人武器插在被杀者胸膛。合法复仇不得反复仇，如指责复仇不合法，需经法院决定。

　　日耳曼人的通奸案件虽少，但惩罚严厉，当然都是丈夫采取私力救济的方式。“将她的头发剃光，剥去衣服，当着她的亲戚将她赶出家门，穿行全村将她苔打一遍。不守贞节是不可饶恕的罪行；
像这样的女人，即使年青、貌美或富有资财，也很难找到丈夫。”[43]

　　虽然“对于父亲和亲属的宿仇和旧好，都有继承的义务”，但“宿仇并非不能和解；
甚至仇杀也可以用若干头牛羊来赔偿，这样不单可使仇家全族感到满足，而且对于整个部落更为有利，因为在自由的人民中，冤仇不解是非常危险的事。”[44]和解常在纵酒盛宴的过程中进行，“只有在这个时候心地方最坦白、最纯正和最能激起高贵的观念……他们正是在无力掩饰自己的时候进行磋商，而在头脑清醒的时候才作出决定(到第二天再重新处置)”。[45]至少在公元初，日耳曼人就已开始逐渐以赎罪金(Compositio)来替代复仇。至查理大帝(768-814年)时代，和解成为法律义务。(点击此处阅读下一页)

　　查理大帝在关于巡按使团的敕令中宣告：“为了避免罪恶的增加，以免基督徒寻仇不已，凡是受到魔鬼的诱惑而杀了人的罪犯，应急速进行和解，并急速向被杀者的家属付予适当的赔偿。朕也严禁被害人的家属寻畔复仇，拒绝和解，而应当在杀人者提出保证之后，就接受赔偿，从此和解；
并且犯罪者应急速支付赔偿金。”[46]

　　日耳曼法成长的一条基本线索就是从复仇到赔偿。最初，接受赎罪金或实行复仇并存，由被害人选择；
后和解为法律所倡导，最终确立为法律义务。和解成立后，如加害人拒付赎罪金，被害人可提请审判机关判决强制支付，若仍不履行，可宣告“丧失和平”(Friedlosigkeit)，犯人随后就被逐出部落，人身和财产安全毫无保障，任何人均可杀之。“丧失和平”一般针对侵犯部族利益的犯罪，如夜盗、放火、强奸、侵犯边境，尤其是宗教犯罪，如掠夺寺庙、尸体、加害咒术、秘密杀人等。这是一种通过公权力宣告私人可实施私力救济行动的情形。[47]

　　赎罪金数额由双方协商，后逐渐形成惯例，并从实物演化为货币。蛮族法典的相当部分规定了各种侵权应交纳的赎罪金数额。如《萨利克法典》第41条规定，杀死一个法兰克自由人应罚付200金币，杀死一个为国王服务的人(贵族)应罚付600金币，杀死一个与国王共桌的罗马人应罚付300金币，杀死一个罗马农夫应罚付100金币，杀死一个纳税的罗马人应罚付63金币。英吉利王国《阿尔烈德法典》第25条规定，自由人强奸女奴，应付给主人赔偿金5先令，并交罚金60先令；
若奴隶强奸女奴则应去势。后一款表明，当时仍保留了同态复仇的遗风，以法律的形式规定了私力救济。还如，肯特王国的赫洛塞尔、埃德利克、埃塞伯特法典的规定。但赎罪金极高，个别家庭难以付清，亲属团体有为其成员支付赎罪金的义务。反之，亲属被害，亲属团体中其他成员也有权分享赎罪金。若不能付清，凶手的担保人应把他送到百户大会，在四次会议时期担保他，如仍无人补足罚款，则他应以命抵付(《萨利克法典》第58条)。后来，亲属的连带义务可通过脱离氏族关系来摆脱(《萨利克法典》第60条)。

　　日耳曼最早的司法机构系全体自由人组成的民众大会。民众大会在商议部落事务时，也处理纠纷，包括最严重的死刑案件。审判时，辖内全体自由民皆出席，既是权利亦为义务，法兰克加洛林王朝时期，甚至对未出席审判会议的自由民处以罚金。判决经与会自由人同意后生效。至查理大帝司法改革时，才取消自由民出席审判会议之义务。后民众大会选举一些长官到各部落处理争讼，他们各有一百名民选的陪审员担任顾问。[48]长官在战争时期领导军队，平时则负责辖区内行政和司法事务。随着王国建立和纠纷增多，长官开始任命一些人主持审判，初期由选举产生，后由国王任命。这样，逐渐出现了郡法院和百户法院，并在这些地方法院之上建立王室法院。在百户法院中，通过选举产生了“拉欣布尔格”(Rachimburgi)的7名成员，并逐渐发展为终身任职的法官。在法兰克王国，查理曼改革设置承审员后，审判组织才变得单一化和固定化。[49]而即便诉讼程序开始发达时，私力救济仍存在并发挥重要作用。“侵权行为如果情况已很明显，则由被害人及其亲属进行复仇或接受加害人的赎罪金而和解；
只是在情况不明，是非、责任尚待确定时才向法院起诉。”[50]

　　有人将复仇分为三阶段：(1)复仇不怕过火，世代不解仇上加仇，直到一方被灭；
(2)同态复仇，不再漫无限度，循环不已；
(3)以赎金替代杀人复仇。[51]即复仇制度本身也是不断演进的，从最初的血族复仇到血亲复仇再到同态复仇，[52]后来发展到赎罪金及和解。对和解首先是允许，其次是鼓励，最后是强制实行。[53]李斯特指出：“被伤害的氏族在武力自卫和接受赎金两者之间有权进行选择；
直至经过艰苦的斗争后——这在卡罗林王朝国王颁布的敕令中清晰可见——正在得到加强的国家权力成功地使得缔结赎罪协议成为法律义务”，复仇因而为和解所取代。“但中世纪德意志诉讼程序仍具有武力自卫之特征；
宣誓保护自己取代了武器保护，如同血亲复仇是全氏族成员的权利和义务一样，他们全副武装，互相帮助，团结一致，异口同声地重复主宣誓人的誓词。”[54]武力自卫权与司法的不确定性密切相关，但《禁止复仇条例》(1085年至16世纪)予以限制，后为《永久和平条例》彻底废除。不过，李斯特补充道，整个中世纪不仅仅存在骑士般的武力自卫，而且本来意义上的血亲复仇在某些地区仍被作为毫无异议的风俗保留至今。[55]

　　梅因、霍姆斯、波斯纳等学者主张，法律(尤其是刑法)起源于复仇。波斯纳提出，“即使在今天，复仇的感情仍然在法律的运作中扮演着重要角色。”[56]但也有人认为，刑罚起源于复仇本能的观点需更正，如李斯特主张，“最初的刑罚只是对反社会行为的社会性反应(自我维护)”。[57]迪尔凯姆依据早期宗教等材料，不同意梅因有关刑法起源于私人的世仇之说法。[58]在我看来，复仇、决斗等私力救济过程逐渐受规则乃至程序之拘束，恰恰体现了私力救济向公力救济的演变；
可以说，司法和法律的产生源于私力救济。

　　六、中世纪的纠纷解决：以决斗为考察线索

　　欧洲中世纪法律，泛指476年西罗马帝国灭亡至1640年英国资产阶级革命爆发前欧洲封建制时期的法律。上文论及的日耳曼法部分地属于这一范畴。中世纪法律复杂、多样且混乱，各封建王国、城市、乡村和教会各有其法。中世纪后期，随着民族国家的形成和公权力扩张，欧洲法律逐渐统一。中世纪欧洲，决斗和神判普遍存在。本部分以决斗为线索对私力救济进行考证。

　　司法决斗(judicial dueling/combat)，或者说决斗裁判(trial by battle/combat)，并不等同于私人的武力争斗，而是由法庭命令或认可，依据预定的法律规则，具有固定的仪式，以武力方式证明案件事实和诉讼请求，旨在避免或结束暴力冲突的司法程序。司法决斗带有祈求神灵昭示正义之意，属神判(ordeal)的一种。但与其他神判相比，司法决斗较为特殊，存续时间也长得多。就性质而言，司法决斗是特定社会历史背景下克服事实真伪不明的重要手段和证据制度，是人们“为满足复仇心理而创造出来的”[59]一种纠纷解决方式，是代替性纠纷解决机制最古老的形式之一，典型地体现了暴力型私力救济(私人的武力争斗)向公力救济(司法框架下依法定规则的武力争斗)的过渡，以及私力救济与公力救济的交错。

　　以现时的眼光来看，司法决斗似乎是一种迷信、幼稚、粗俗、不成熟、不理性、不通情达理、藐视文明和法制、依赖运气和偶然性、甚至荒谬、怪诞、病态、愚不可及的纠纷解决机制。作为克服事实真伪不明的重要手段，决斗本身不仅不能真正发现事实真相，不能证明谁有罪谁无罪谁有过错谁无过错，反而可能使杀人犯再次合法地杀人。但尽管如此，这一制度却延续了一千多年，在中世纪欧洲的社会生活中发挥了化解纠纷、实现正义、维护荣誉、保障秩序的重要作用。而在当今世界，虽然作为一种司法制度的决斗已不存在，但它并未完全消失——决斗对于现代法治、诉讼制度、法律文化等方面的影响尤存；
它在社会生活中有时仍被用以解决纠纷，特别是涉及荣誉的纠纷；
在边疆地区、少数民族聚集地、黑社会等法律欠缺之处，决斗还遗风尚存。

　　基于详实的历史材料，我在《司法决斗考》一文中梳理了司法决斗的起源、发展、消亡的线索，概述其规则，进而分析其经验基础和理性因素，最终论及司法决斗与现代诉讼制度之间的关系。我的基本观点是，尽管被视为迷信，但司法决斗绝非背离理性而存在，其产生和运作植根于特定的历史背景和社会状况，具有独特功能。现代诉讼制度的许多基本要素，如对抗制、当事人诉讼武器对等、法官的中立性和被动性、公开审判、言词主义、直接主义、集中主义等，皆可从司法决斗中找到对应特征。它可视为对抗制诉讼模式的渊源之一。因本部分内容已经发表，[60]故不予赘述。

　　七、私力救济的宗教之维

　　原始宗教的巫师通常拥有纠纷解决的职能，古代社会的神职人员多掌握司法权，神庙即法院，祭司即法官。古巴比伦、古埃及的情形基本如此。荷马时代的纠纷解决，除私力救济外，人们也寻求神的帮助、化解和裁判。比如，俄瑞斯忒斯因弑母而先到阿波罗神庙避难，后请求雅典娜裁判，而雅典最高法院的建立也源于雅典娜的安排。长期以来，纠纷解决者为解决权力的正当性问题普遍诉诸神的权威，典型例证，诸如法官神授、在私力救济和公力救济之间的神明裁判[61]等。一些国家的法官至今身着法袍，头戴假发，这种半人半神形象的神秘性有助于强化法官权威。[62]

　　在社会生活中，宗教占据特殊的地位并对法律有着重要影响，各种宗教文本也大量涉及纠纷解决。从宗教维度观察私力救济，尽管材料选择不免有片面之嫌，但却是一个有趣的视角。

　　《圣经》就隐喻着私力救济向公力救济的演变。《旧约全书》鼓励和放纵私力救济：凡流人血的，他的血必被人流(《创世纪》9:6)；
若有别害，就要以命偿命(《出埃及记》21:23)；
以眼还眼，以牙还牙，以手还手，以脚还脚(《出埃及记》21:24)；
以烙还烙，以伤还伤，以打还打(《出埃及记》21:25)。这种崇尚私力的同态复仇又如：打死人的，必被治死。打死牲畜的，必赔上牲畜，以命偿命。人若使他邻舍的身体有残疾，他怎样行，也要照样向他行。以伤还伤，以眼还眼，以牙还牙。他怎样叫人的身体有残疾，也要照样向他行。打死牲畜的，必赔上牲畜，打死人的，必被治死。不管是寄居的是本地人，同归一例(《利未记》24:17-22)。[63]而至《新约全书》，主经由摩西之口宣示：不要以恶报恶(《罗马书》12:17)；
若是能行，总要尽力与众人和睦(《罗马书》12:18)；
不要自己伸冤，宁可让步，听凭主怒，因为经上记着：“主说：伸冤在我，我必报应。”(《罗马书》12:19)这样，伸冤、报复由“自己”的私权被收归为“主”之公权。并且，在《新约全书》中，尤其是从《使徒书》到《希伯来书》表明了从复仇向赔偿的演化。

　　虽然伊斯兰教也提倡容忍——例如，“如果你们容忍，那对于容忍者是更好的”(《古兰经》16:126)；
“你应当以最优美的品行去对付恶劣的品行，那末，与你相仇者，忽然间会变得亲如密友”(《古兰经》41:34)——但《古兰经》并不反对、甚至可视为支持报复、武力和私力救济。私力救济应基于自卫，所谓“见暴不除，民皆遭殃”——你们当为主道而抵抗进攻你们的人(《古兰经》2:190)；
你们当反抗他们，直到迫害消除(《古兰经》2:193)；
恶行应得同样的恶报(《古兰经》42:40，但又说“谁愿恕饶而且和解，真主必报酬谁。真主确是不喜爱不义者的”)；
受人欺侮而进行报复的人们，是无可责备的(《古兰经》42:41)；
应受责备的，是欺侮他人，并且在地方上蛮横无理者；
这些人将受痛苦的刑罚(《古兰经》42:42)。但报复应以同态复仇为限度——谁侵犯你们，你们可以同样的方法报复谁(《古兰经》2:194)；
如果你们要报复，就应当依照你们所受的伤害而报复(《古兰经》16:126)；
以命偿命，以眼偿眼，以鼻偿鼻，以耳偿耳，以牙偿牙。[64]当然，《古兰经》也确立了公力救济制度。它强调一切权力、权威归真主安拉：天地万物的主权，只是安拉的；
他是最后的归宿(《古兰经》5:18。)。[65]主在大地上设一代理人，[66]即哈里发制度。伊斯兰确认哈里发制度是惟一公正、合法、理想的政治制度，自然它也拥有审判权。在穆斯林之间发生纠纷时，不应断绝关系，而应寻求解决办法，回到真主和使者那里，用《古兰经》和《圣训》来判定是非。《古兰经》还要求：“真主又命令你们替众人判决的时候要秉公判决。”(《古兰经》4:58)

　　佛教宣扬容忍和宽容，不主张私力救济，但也存在因果报应和复仇的观念。玄奘《大唐西域记》卷十一载南印度摩诃刺诧国风俗：“有恩必报，有怨必复人或陵辱，殉命以酬。”卷五又载，羯若鞠阇国国王被邻国谋害，臣劝其弟袭位，“克服亲仇，雪国之耻”，新王发誓：“兄仇未报，邻国不宾，终无右手进食之期。”[67]许多佛经故事灌注了同态复仇的意旨，比如《阿毗昙毗婆沙论》的狼与妇人结怨，互食其子；
《阿育王息坏目因缘经》的阿育王太子前身扬灰迷孤母双眼以致今生被抉目等。[68]佛经也曾涉及公力救济的产生。《长阿含经》在记述人类社会之初原始时代的发生、发展和解体过程时说道：“由有田地致此争论，(点击此处阅读下一页)

　　今者宁可立一人为主，以治理之，可护者护，可责者责，众共减米，以供给之，使理争讼”，意为民众为解决争讼而选国王，王权来自民众。[69]僧侣直接参与判案的事例也常见于佛经。[70]

　　结语

　　在许多人看来，私力救济是一种落后、不文明、无法无天、应抑制和抛弃的纠纷解决方式，社会发展到一定时期，私力救济应当完全为公力救济所取代。[71]但事实并非完全如此。私力救济是最古老的纠纷解决方式，在国家和法院出现前，人们完全依靠私力救济解决纠纷；
公力救济产生于私力救济的夹缝中，从私力救济到公力救济的演变是一个漫长而交错的过程，两者既相互对立，也交错互补；
私力救济不但现今广泛存在，未来仍将存在。本文提供了私力救济和纠纷解决的一个历史线索，但因资料限制，本文乃是一项引导性的工作。

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　　[1] 前1350年古埃及第十八王朝法老吐坦哈蒙陵墓水晶石棺中纯金内棺上的格言。张迪（主编）：《世界上下五千年》（第一册），广州：南方出版社2000年版，第21页。

　　[2] 参见[美]斯塔夫理阿诺斯：《全球通史：1500 年以前的世界》，吴象婴、梁赤民译，上海：上海社会科学院出版社1999年版，第63页以下。

　　[3] [德]恩格斯：《家庭、私有制和国家的起源》，载马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》（第4卷），北京：人民出版社1972年版，第92-93页。

　　[4] [法]拉法格：《思想起源论》，王子野译，北京：三联书店1963年版，第71页。

　　[5] 本文主要选择西方社会作为考察对象，中国的情况只稍加对比，另见徐昕：《论私力救济》，北京：中国政法大学出版社2005年版，第13-23页。

　　[6] [前苏联]托卡列夫：《澳大利亚和大洋洲各族人民》（上册），李毅夫等译，北京：三联书店1980年版，第595页。

　　[7] [法]列维-布留尔：《原始思维》，丁由译，北京：商务印书馆1981年版，第391页。

　　[8] W. H. Sumner,A. G. Keller and M. R. Davie,The Science of Society,(New Haven:Yale University Press, 1950). 转引自瞿同祖：《瞿同祖法学论著集》，北京：中国政法大学出版社1998年版，第75页。

　　[9] 同上注，第75页。

　　[10] “他们在没有以血讨还血债之前，心中有如火烧一般，日日夜夜，永不安宁。当他们的亲戚，成本部落、本家族中酌一个成员被人杀害时，哪伯被害者是一个老妇人，这仇恨也会父子相传地永世不忘。”[美]詹姆斯·艾德尔：《美洲印第安人史》，1775年，第150页。转引自[美]摩尔根：《古代社会》（上册），杨东莼等译，北京：商务印书馆1977年版，第75、85页。

　　[11] 同上注，第75-76页。

　　[12] [美]霍贝尔：《初民的法律——法的动态比较研究》，周勇译，北京：中国社会科学出版社1993年版

　　[13] [美]布莱克：《法律的运作行为》，唐越、苏力译，北京：中国政法大学出版社1994年版，第150-152页。

　　[14] 同前注12，第150页。

　　[15] 同上注14，第150页。“豹皮首领”既不裁决也不下命令，他只充当调解人，各社区可通过他结束世仇。他和纠纷双方的年长者对案件发表意见，但从不传唤被告，因为他不是法官也没有管辖权，不具有强制服从的手段。他所能做的就是和原告及部落中的长者一起到被告家中，与被告及其亲属商洽解决方法。

　　[16] 张树栋、刘广明（主编）：《古代文明的起源与演进》，南京：南京大学出版社1991年版，第96页。

　　[17] 同前注13，第151-152页。那里没有处理纠纷的正式机构。与纠纷最相关的人——通常是家庭成员——主动召集有关人开会，邀请一些当地有影响的人、有智慧又有外交手腕的人充当调解人。调解人无权干涉或强迫执行决定。参加会议的人的话语给争执双方带来压力，使他们就不同点达成妥协或同意赔偿。在那伐鹤社会中的一个强有力的理想就是请求“握手言和并忘记过去”。

　　[18] 张冠梓：《论法的成长——来自中国南方山地法律民族志的诠释》，北京：社会科学文献出版社2000年版，尤其是第四章。

　　[19] 除上述引用外，还如：[英]马林诺夫斯基：《原始社会的犯罪与习俗》，原江译，昆明：云南人民出版社2002年版；
Laura Nader ed,Law in Culture and Society, (Berkeley: University of California Press, 1997);Laura Nader & Harry F. Todd,Jr ed,The Disputing Process:Law in Ten Societies (New York:Columbia University Press,1978);Middleton & Tait eds,Tribes without Rulers:Studies in African Segmentary Systims (New York:Humanities Press,1970);Simon Roberts,Order and Dispute:An Introduction to Legal Anthropology (New York:Penguin Books,1979);Philip H. Gulliver,Disputes and Negotiations:A Cross-Cultural Perspective (New York:Academic Press,1979).

　　[20] 同前注2，第118页以下。

　　[21] 于殿利：《〈巴比伦法〉的人本观初探——兼与传统的“同态复仇”原始残余说商榷》，载《世界历史》1997年第6期。

　　[22] 如该法典第16条规定：如某人在打斗过程中用棍棒打断他人肢体，应偿银一明那。第17条规定：如某人用铜刀割断他人之鼻，应偿银三分之二明那。

　　[23] 如该法典第43条规定：倘自由民砍断自由民之一指，则彼应赔银三分之二明那。第44条规定：倘自由民推倒自由民于……而折断其手，则彼应赔银二分之一明那。第45条规定：倘彼折断其足，则应赔银二分之一明那。周一良、吴于廑主编：《世界通史资料选辑》(上古部分)，北京：商务印书馆1985年版，第60页。

　　[24] 如该法典第一表第二条规定：如果未曾分产的兄弟中有人杀死了人，死者的家主，如果愿意，可以杀死他，如果愿意，也可以赦免他，[而]取得他的继承份额。第二表第二、三条规定：人质的服役无期限，到一定时候甚至可以将其卖往国外。第三表第十条规定：[如果]某人或某女人进入别人的[家中]并且杀害了[任何男人]或者女人，那么凶手[应该交给此家的主人(?)]；
如果愿意，[他就可以把他们杀死]；
[如果愿意]，也可以同意拿取[他们的任何东西]。第三表第二十一条规定：如果某人打了别人的女儿并使其堕胎，有人以誓言揭发他并证明他有罪，那么他应交二塔连特黑铅；
应受五十杖责，并服王家劳役一整月。周一良、吴于廑（主编）：《世界通史资料选辑》(上古部分)，北京：商务印书馆，1985年版，第114-124页。

　　[25] A.Diamond, An Eye for an Eye,lraq 29/2(1957),pp. 154-155. 转引自于殿利：《〈巴比伦法〉的人本观初探——兼与传统的“同态复仇”原始残余说商榷》，载《世界历史》1997年第6期。

　　[26] [前苏联]季雅柯诺夫、马加津涅尔：《巴比伦皇帝哈漠拉比法典与古巴比伦法解说》，中国人民大学国家与法权历史教研室译，北京：中国人民大学出版社1954年版，第152-155页。

　　[27] 同前注26，第156-165页。

　　[28] 同态复仇，即便由国家来执行，也明显是私力救济在法律中的烙印。

　　[29]《汉谟拉比法典》，北京：法律出版社2000年版。

　　[30]《摩奴法典》有许多涉及私力救济和同态复仇的规定，如“最低种姓的人以骇人听闻的坏话，辱骂再生族，应割断其舌”，“如果他以污辱方式提到他们的名和种姓，可用烧得透红的刺刀插入他的口内”，“如果他厚颜无耻，对婆罗门的义务提出意见，国王可使人将沸油灌在他的口内和耳朵内”。《摩奴法典》，北京：法律出版社2000年版。

　　又如，印度史诗《罗摩衍那》主体部分属掠女型故事，罗摩最终杀死魔王，报夺妻之仇。史诗《摩诃婆罗多》整个故事以恩怨仇杀为主题，开篇就涉及一宗盗窃案件：八位神仙兄弟带妻子到人间游玩，偷走极裕仙人的母牛和牛犊，极裕仙人实行私力救济，惩罚七位兄弟到人间走一遭，偷牛主谋留在人间。参见[印]毗耶婆：《摩诃婆罗多》，董友忱译，长沙：湖南人民出版社1984年版。

　　[31] 参见徐昕：《私力救济的神话之维》，载《现代法学》2006年第1期。

　　[32] 周枬等：《罗马法》，北京：群众出版社1983年版，第331页。

　　[33] 周枏：《罗马法原论》，北京：商务印书馆1994年版，第926页。本部分对罗马法的介绍主要参考该书，另见：[意]朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，北京：中国政法大学出版社1994年版；
[意]彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，北京：中国政法大学出版社1992年版；
《优士丁尼法学阶梯》，徐国栋译，北京：中国政法大学出版社1999年版；
西塞罗：《论共和国·论法律》，王焕生译，北京：中国政法大学出版社1997年版。

　　[34] 周枏：《罗马法原论》，北京：商务印书馆1994年版，第933、934页。

　　[35] 同上注，第933页。

　　[36] 同前注35，第990页。

　　[37] 同前注36，第420-422页。

　　[38] “在古代社会中，凡对于公开显明之侵害行为的救济手段，即由被害者方面采取自力救济之方法，直接为之，并无须申诉任何法院，请求他力救济之必要。”[美]孟罗·斯密：《欧陆法律发达史》，姚梅镇译，北京：中国政法大学出版社1999年版，第44页。后《萨利克法典》（北京：法律出版社2000年版)第1条规定，凡经遵照王命，被传唤到法庭去，而拒绝不到者，罚款六百银币，折合十五金币。

　　[39] 柴发邦（主编）：《体制改革与完善诉讼制度》，北京：中国人民公安大学出版社1991年版，第17页。

　　[40] “如判决被告有支付罚金或损害之义务时，则此判决之债权人为执行其判决上之权利，得拘禁债务人之人身，或扣押其财产。如债务人抗拒拘禁或拒绝扣押其财产时，即为对于平和之破坏，此时可将之放逐法外。”孟罗·斯密：《欧陆法律发达史》，第50页。

　　[41] 黄风：《贝卡利亚及其刑法思想》，北京：中国政法大学出版社1987年版，第21页。

　　[42] 参见由嵘：《日耳曼法简介》，北京：法律出版社1987年版，第76-77页。

　　[43] 塔西佗：《阿古利可拉传·日耳曼尼亚志》，马雍、傅正元译，北京：商务印书馆1985年版，第65页。

　　[44] 同上注，第65-66页。

　　[45] 同上注，第66页。

　　[46] 由嵘主编：《外国法制史》，北京：北京大学出版社1992年版，第104-105页。

　　[47] Heinrich Mitteis, Deutsche Rechtsgeschichte,11. Erganzte Auflage,Munchen,1969. 转引自何勤华（主编）：《德国法律发达史》，北京：法律出版社2000年版，第6页。

　　[48] 塔西佗：《阿古利可拉传•日耳曼尼亚志》，第 61 页。

　　[49] 关于日耳曼人司法机构的详细讨论，参见李秀清：《日耳曼法研究》，北京：商务印书馆2005年版，第九章。

　　[50] 同前注46，第85页。

　　[51] [前苏联]柯斯文：《原始文化史纲》，张锡彤译，北京：人民文学出版社1955年版，第231页。

　　[52] 复仇最早的形态为血族复仇，(点击此处阅读下一页)

　　即部族成员被异族杀害等于整个部族流血，复仇成为每一部落成员之义务；
在人类文明发展到对偶婚后，复仇主要成为家庭成员的义务，血亲复仇由血族复仇演化而来，主要由亲属实施，涉及面更窄；
而同态复仇即所谓以牙还牙，甚至可视为罪刑法定之萌芽。

　　[53] 特鲁普：《历史的法律论集》，第106页。转引自[俄]克鲁泡特金：《互助论》，李平沤译，北京：商务印书馆1963年版，第127页。

　　[54] [德]弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，北京：法律出版社2000年版，第37页。

　　[55] 同前注54，第40页。

　　[56] [美]波斯纳：《法律与文学》，苏力译，北京：中国政法大学出版社2002年版，第63页。

　　[57] 同前注54，第30页。

　　[58] [英]鲍桑葵：《关于国家的哲学理论》，北京：商务印书馆1995年版，第225页注1。

　　[59] [英]威廉·葛德文：《政治正义论》(第一卷)，何慕李译，北京：商务印书馆1980年版，第95页。

　　[60] 参见徐昕：《司法决斗考》，载《法制与社会发展》2007年第1期。

　　[61] 世界各地都曾出现过神明裁判，如见Robert Bartlett , Trial by Fire and Water: The Medieval Judicial Ordeal, (Oxford University Press,1986)。中国有关神判的研究，例如夏之乾：《神判》，上海：上海三联书店1990年版；
邓敏文：《神判论》，贵阳：贵州人民出版社1991年版。夏之乾在实证考察的基础上介绍了中国少数民族十多种神判方式，如捞油汤神判、热铁神判、动物神判、食物神判、掷骰、抽签、占卜、发誓等。

　　[62] 当然，在纠纷解决权威世俗化的背景下，走下神坛的法官既然无法诉诸神秘性，说理因此便可视为“司法裁判的灵魂”。有关争论，如见张卫平：《说理与裁判的智慧》，载《人民法院报》2001年9月7日；
贺卫方：《司法智慧何处寻》，载《人民法院报》2001年9月14日；
张卫平：《再谈裁判说理》，载《人民法院报》2001年9月28日。

　　[63] 甚至美国1779年“使犯罪与刑罚相称的议案”还载有：凡犯强奸、重婚、与男人或女人鸡奸之罪者，如果是男人应予以去势，如果是女人应予以在其鼻子的软骨上割一个面积至少为半英寸的洞的惩罚。凡残害他人或毁损他人容颜者……应受同种残害，或者，如果因缺乏某一部位而做不到，那么，便应尽可能接近地毁损其至少在价值上相等的部位……。转引自邱兴隆：《关于惩罚的哲学》，北京：法律出版社2000年版，第15页。

　　[64] “我在《讨拉特》中对他们制定以命偿命，以眼偿眼，以鼻偿鼻，以耳偿耳，以牙偿牙；
－切创伤，都要抵偿。自愿不究的人，得以抵偿权自赎其罪愆。凡不依真主所降示的经典而判决的人，都是不义的。”(《古兰经》5:45)

　　[65] 又如：“你说：安拉啊！国权的主啊！你要把权柄赏赐谁，就赏赐谁；
你要把权柄从谁手中夺走，就从谁手中夺取；
你要使谁尊贵，就使谁尊贵；
你要使谁卑贱，就使谁卑贱；
福利只由你掌握；
你对于万事，确是全能的。”(《古兰经》3:26)

　　[66] “当时，你的主对众天使说：‘我必定在大地上设置一个代理人。”(《古兰经》2: 30)

　　[67] 季羡林等：《大唐西域记校注》，北京：中华书局，1985年版，第891、428-429页。转引自王立、吴海勇：《中古汉译佛经复仇主题初探》，载《中国比较文学》1999年第3期。

　　[68] 转引自同上注。又如，姚秦竺佛念译《鼻奈耶》卷九，写迦留陀夷长老为婆罗门妇的奸夫(五百贼主)所害，波斯匿王尽捕五百贼并截断手足掷堑中。宿缘被说成是迦陀留夷往世为天祀主，有群贼五百断羊四足祀天，天祀主即断羊命，羊今生为婆罗门妇。又康僧会译《旧杂譬经》卷上载某国王有五位大臣，有一位被预言将死，就持剑自卫，夜深疲困，让妇人持之，不想妇睡剑落断夫头，妇为白母羊，四臣为贼，俱举右手呼儿令杀白母羊烹制，于是今生得报。

　　[69] 有人称这为最早的社会契约论，参见张树栋、刘广明（主编）：《古代文明的起源与演进》，南京：南京大学出版社1991年版，第76页。

　　[70] 参见张冠梓：《论法的成长——来自中国南方山地法律民族志的诠释》，北京：社会科学文献出版社2000年版，第506页。

　　[71] 参见徐昕：《论私力救济》，北京：中国政法大学出版社2005年版，第3-5页；
以及此处对霍布斯、卢梭、江伟、贺卫方、梁慧星、儒攀基奇、庞德、穗积陈重、牧野英一等人观点的引用。

　　* 本文系司法部法治建设与法学理论研究部级科研项目“私力救济研究”(批准号04SFB3009)的成果。

　　** 徐昕，西南政法大学法学院教授，博士生导师。

　　徐昕：《私力救济考》，《华中法律评论》第1辑第1卷，2007年

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