徐昀：非正式开庭视角下的程序与法官

　　「标题注释」本研究获西南政法大学2005年度校级重点研究项目资助。

　　「作者简介」徐昀，燕山大学文法学院。秦皇岛066004

　　「内容提要」本文试图从内在紧张的民事审理模式与“政法型”司法体制入手，揭示与分析社会转型中法官／司法面临的既要满足制度的程序要求又要保障纠纷的实体解决之间的两难困境，以非正式开庭为切入点提出“司法之道”，同时切入程序的历史性以及程序适度原则，就此说明中国法治建构与社会转型的曲折路径。

　　「英文摘要」The civil judicial model in China contains inner contradiction，which is the product of a judicial system that mingles with politics.As such ，the contradiction between procedural demand of the law andpositive dispute resolution is a dilemma facing Chinese judges in thetime of profound transformation.With informal sessions in civil litigationas the point of departure ，the author explains "the way of justice"in China，bringing out the historicity of procedure and the principleof moderate procedure ，and suggesting the future path of China"s ruleof law.

　　我们的要求是，法官必须在制度的程序要求与纠纷的实体解决之间两全其美。

　　——题记

　　一、问题的提出

　　只要我们对媒体的“话语”稍加关注，就会发现一个比较有趣的现象。一方面，我们认为司法／法官面临的主要问题是“重实体轻程序”，应该树立程序公正观念，程序是制约法官主观随意性、保护当事人权利、保障实体公正的工具；
程序不公是司法腐败的根源，而严格依法定程序办案则可以最大限度地杜绝司法腐败；
程序不仅是工具意义上的，还具有独立价值，程序观念是现代司法理念的基本内涵，程序与法治具有同等的含意。

　　另一方面，我们认为法官应该关心人民群众的疾苦，体会当事人的难处，能够设身处地的为当事人着想，方便群众解决纠纷，真心实意地为老百姓排忧解难，实质性地解决当事人之间的纠纷，尽可能地调解纠纷，以消除当事人之间的隔阂与矛盾，创造一个更和谐的社会。例如，马锡五式的法官是我们学习的典范，法官和法院应该争创“人民满意”，“司法为民”，“保持先进性”，法官应该贯彻群众路线是我们一个基本的价值要求。①

　　从表面上分析，这两方面的要求并没有什么明显的冲突，但似乎又隐含着某种不易觉察的紧张。至少有证据表明，这两方面的先后强调或者同时要求，常常使得司法实践中的法官茫然不知所措。中国法院网“法治论坛”上一名法官网友发表了名为“审判工作该怎么做？”的文章，颇具有代表性，笔者深以为然，故全文照引：

　　我提出这样一个命题，或许并不令人愉快。确实，如果作为法官，甚至不知道审判工作该怎么做，那肯定是不合格的，因而绝没有法官会承认这一点。但是，我作为一个法官，有时候，真的很迷茫。

　　刚参加工作，初为法官的时候，法院是一个追求实质真实的法院，那个时候，好像没有人因为把案件的事实弄清楚而受到过质疑。所以，在我们这里，法官经常要上山下乡，深入到田间地头，居民院落，再三再四地调查案件。有时候，一个证人就要见好几遍。一审案件，在把事实搞清楚后，可以开庭了，就合议，再提交审判委员会讨论，而后去开庭。几年下来，我这个学法律的人，所熟悉的就是这样的审判了。案子办得倒也过得去，至少没有出现冤假错案。于是，我就以业务骨干自居了。

　　后来，这种做法受到了批评。一检讨，过去的都不对，什么“先判后审”、大包大揽、开庭“走过场”、审者不判判者不审，深刻一点的理解是，都是法院重实体轻程序的结果。法院是司法机关，本质应当是重程序。于是，我们就批评自己，不懂这个道理，至少是把老师的教诲给忘记了，于是，就认认真真学，搞一步到庭，直接开庭，把工作的重心放到庭审中，也不再大包大揽庭审活动。院里也给我们放权，一些案件不再由审判委员会讨论。在艰苦的锻炼中，我们努力适应，提高自己驾驭庭审的能力，提高认证能力，提高当庭宣判的比例，等等。

　　原以为，这回抓住了审判的真东西，哪想到，现在又不行了，我们的努力还是受到了批评，什么烦琐主义、形式主义、低效率，说人家西方国家，一个小时审理三个案件，我们三个小时都审不完一个案件。于是，又出现了繁简分流，更有普通程序的简易审判，还推广速裁机制，在审判庭之外，有的设立速裁庭，有的设立速裁处，一天就审理一个案件。好像说的是越快越好，要是再搞庭审的话，至少是不追求效率的表现。

　　当然，受到批评的或者要求进行改正的，不只是这些。法律文书，讲理是多余的，简单是正常的，填充是创新的。调解结案，是最好的，要着重调，少于百分之六十，就是不好，要达到百分之百，才是好样的。有的更绝，搞诉外调解，被誉为延伸服务。

　　面对如此局面，我真有点力不从心。审判工作该怎么搞？②

　　看来，法官们被捉摸不定的审判方式改革“闪了腰”：一时这样，一时又那样，到底该怎样？自审判方式改革之前到当前，民事审理模式的运动轨迹似乎确实经历了一个“大回转”，法官们难以接受实数正常，而对于学术界，这类现象可能隐藏着巨大的秘密与价值，可能揭示有关审判方式改革甚至法治构建与社会转型的某种规律，值得慎重地“探究与构想”。基于上述考虑，我们可以提出三方面的问题。其一，法官为什么会面临一个如此两难的局面，这背后究竟有何种深层次的原因；
其二，法官在司法实践中如何应对这一困境，给我们什么启示；
其三，从更高层面上分析，上述问题对中国的程序观念建构、法治与社会转型有何价值。以下笔者即借助两个理论模型对上述问题展开分析。

　　二、民事审理模式与司法体制的理论模型

　　通过对自解放区以来到当前的民事审判方式的结构及其变迁的经验型研究，笔者提出了一个关于我国民事审理模式的结构化模型，即“马锡五审判方式+正式开庭”，该模型具有极强的张力，不仅可以整合从解放区到当前民事审理模式的变迁，甚至还可以从宏观上把握未来民事审判方式改革的发展方向以及民事审理模式的大致发展路径。简而言之，该模型认为我国的民事审理模式由两大部分构成，一方面是马锡五审判方式，这代表了民事审理模式中非程序化、强调实体公正、注重调解、人民满意、司法为民、群众路线的一极；
另一方面是正式开庭，这代表了民事审理模式中强调程序、规范庭审运作的一极。③

　　与民事审理模式有关的是，笔者对更高层面上的司法体制也提出了一个结构化的模型，即“政治+法律”的“政法型”。“政法”可谓法律界的陈词滥调，但用于形容司法体制恐怕并不多见，而作为决定司法体制结构及其变迁的变量则绝对属于“原创”。该模型的基本含义是，现行的司法体制不单纯是法律层面上的，而是由政治与法律两方面的因素构成的，政治与法律这两者在司法体制中的结构及变迁决定了司法体制的状况，而这又进一步决定了“马锡五审判方式＋正式开庭”的结构及变迁，包括两者强弱对比、构成状况、动态变迁等。政法型司法体制，构成了民事审理模式变迁的更高层面上的背景。例如，自上世纪八十年代以来，政法型司法体制中政治色彩的渐弱与法律色彩的渐强，不仅使得司法的独立性和地位得到了提升，也决定了民事审理模式中非程序化的马锡五审判方式受到了抑制，而强调程序的正式开庭得到了长足发展。

　　通过对民事审理模式的分析，笔者的一个重要结论是，民事审理模式中蕴含着结构性矛盾：如前文所述，审理模式中的马锡五审判方式强调了非程序化的一面，而正式开庭又强调了程序的一面，两者混合在一起显然会引发一系列的矛盾与紧张。例如，庭前的调查取证使得之后的正式庭审被“虚置”；
规范的正式开庭在很大程度上使得法官不需要深入群众调查研究。④而恰恰是结构性矛盾，才是促使民事审理模式不断发展变迁的内在动力（内因），并决定了民事审理模式变迁的基本走向，必然是一时偏向马锡五审判方式，一时又偏向正式开庭。⑤至于何时转变，以及转变到何种程度，则由司法体制中政治与法律的变迁所决定。而政治与法律之所以变迁，直接原因是党与国家的政治决策，深层原因则是为解决社会转型过程中所凸现的矛盾和问题。故从根本上分析，社会转型就是民事审理模式变迁的外因。⑥

　　三、法官面临的矛盾及分析

　　（一）矛盾的表现

　　正是因为民事审理模式中的结构性矛盾，使得制度和话语对法官有着双重要求，以至于法官处于一种无法言说的两难境地。或者可以说，我们的民事审理模式实际上为法官构造了一个程序悖论：遵守程序，抑或不遵守程序，这是一个问题。

　　在话语层面，最高法院通过的《人民法院第二个五年改革纲要（2004-2008）》中就有类似的两难表达：“坚持公正司法、一心为民的指导方针，实现司法公正，方便群众诉讼，尊重和保障人权；
坚持科学发展观，遵循司法客观规律，体现审判工作的公开性、独立性、中立性、程序性、终局性等本质特征”。⑦如果要求法官深入群众调查研究，着重调解，恐怕就难以严格依法定程序，而显得欠缺“现代司法理念”；
而如果要求法官严格依程序办案，则往往又显得“形式主义”，常被指责为“脱离群众，高高在上”的官僚主义作风，而这显然又是“机关作风整顿”的对象。

　　在制度层面，制度本身就对法官存在矛盾的要求。审限制度与当事人主义就是这样一对典型。⑧一方面，法官要受到各种程序制度的严格规范；
另一方面，同时又有诸多其他潜在的制度和政策需要法官突破程序才能做到。例如，从纠纷解决的视角分析，如果严格依照程序，现实的问题通过程序进行技术处理，但往往难以得到真正解决：现代法治在本质上是一种用权利话语重写历史，以程序技术掩饰实质矛盾的社会控制策略。⑨后一方面的规定则难以满足；
如果以后者为中心，而不考虑是否严格依照程序，则法官难免有为正式制度追究之危险，这两个方面都可能置法官个人于不利的境地。法官当然清楚程序对自己的保护功能：理论上，只要严格依程序办案，即使出现了问题，法官也绝无责任。但实践中远非如此，即便法官严格依程序办案，如果出现了比较严重的问题（纠纷难以彻底解决而导致后患无穷，如当事人上访、自杀、“民转刑”等），法官则很可能成为两难制度的“替罪羊”，甚至是社会的牺牲品（如当事人报复等）。

　　（二）矛盾审理模式的必要性

　　一方面是法治建设中有严格遵守程序的必要性，一方面是“重实体轻程序”的社会现状也必须符合。我们的制度为什么这样要求法官？存在结构性矛盾的民事审理模式有何必要？程序何以必要？非程序化又何以必要？为避免矛盾，我们为什么不直接排除非程序化，抑或相反？程序与法治在如此两难的处境中进退维谷，一个更根本的问题是，程序与法治对于我们而言真是必要的吗？

　　程序的必要性与非程序化的现实性，构成了本文两个最基本的理论预设。

　　首先，从国家与社会的关系出发，对于国家而言，法治是一种政治上安全稳定的治理方式，不仅可以避免人治的动荡，也可以保障国家治理的正当性；
对于社会而言，法治是一种安全且成本相对低廉的治理方式。故无论对国家还是社会，法治都是一种必然选择。在国家对社会的态度上，国家全面进入／治理社会需要耗费社会的巨大成本，同时也是对社会发展的抑制，容易引发国家与社会的内在紧张，故国家从社会的退出一方面为社会减少了成本，另一方面也缓解了社会与国家之间的紧张，也是对人民权利与自由的尊重，有利于市场经济与市民社会的培育，因此，国家退出社会同时就要求社会的现代化转型，或者社会的现代化转型要求国家退出社会。例如，国家自2006年起在各省全面取消农业税后，不仅将减少农民负担，也能够缓解农民与乡级国家政权之间的矛盾，而隐性后果就是乡级政权的精简或萎缩，这是国家退出社会的重要步骤，必将重塑中国的农村社会，并对中国农村与城市的二元社会结构向一元化变迁产生深远影响。(点击此处阅读下一页)

　　⑩因此，强调法治实际上是国家退出社会的一种方式与策略，也是社会的现代化转型的必然要求——国家通过法治退出社会，社会通过法治实现转型，国家的退出与社会的转型，都是以法治建构为基础或者关节点的，这三者基本上可以理解为同一过程。

　　其次，从政治与法律的关系出发，政治介入司法领域的纠纷处理实际上是国家不当地干预社会，对于政治本身是一种损害，显然是非理智的。政治要退出纠纷解决（本质是国家从社会退出的一步），法治则是使政治“全身而退”的一个技术手段。法律逐渐走向前台，不仅是受命于政治，也是自我发展、增强自身地位的需要，而程序正是法律力图摆脱政治干预，树立权威地位，使法律显得越来越独立的技术策略。这样，政治通过强调法治隐身于纠纷解决的幕后；
而法律则依托程序走向纠纷解决的前台。可以说，这正是“政法”型司法体制中政治色彩渐弱的内在原因。总而言之，正是因为法治具有使得纠纷去政治化、法律化的功能，使得政治不需要再承担纠纷所导致的统治正当性的风险，政治才真正愿意自我隐退。

　　第三，从实体与程序的关系出发，在将纠纷转化为法律问题之后，程序所具有使得法律纠纷去实体化、技术化的功能，使得纠纷可以以程序的解决充当实体的解决，以程序公正覆盖实体公正，不仅使司法得以避免实体公正的高昂成本和复杂考量，也可以避免实体不公上升为政治问题，并吸引人们专注于程序本身。而程序的技术性又为纠纷解决提供了通用、统一的技术以及稳定的模式、可预期的秩序，无论是面对城市陌生人之间的纠纷，抑或是乡村邻里的纠纷，都至少提供了一个范本。由于司法不必再考虑纠纷的个性化解决，而类似于机器化大生产，因而具有更低的运作成本。

　　因此，程序以及更高层次上的法治对于国家的安全稳定与社会的现代化转型而言确实是有必要的，但为什么我们不能放弃非程序化呢？

　　其一，法律首先是作为国家治理社会的一种治理机制而存在，由于政治的因素，目前法律／司法还无法完全担当起治理社会的重任，也才会存在诸如信访、人大监督等治理机制。因此，在法律／司法失灵的时候，必须寻求法律之外的治理机制才能解决纠纷、化解矛盾、稳定社会。（11）

　　其二，完全的程序化无法使纠纷得到尽善尽美的解决。如果纠纷得到的纯粹是程序技术上的解决，则无法使社会转型中的矛盾得到真正的消解，矛盾无法消解则势必对国家与社会构成巨大的隐患。这是为什么我们仍然要重视纠纷的实质解决的原因。

　　其三，由于社会整体的观念（不仅是老百姓的观念）仍然是“重实体轻程序”，这使得通过程序获得的正当性并不具有社会基础，无法获得文化层面上的认同。因而，程序正当性的不充足，使得我们必须借助程序之外的正当性来源。正因如此，政治也不愿将治理社会的重任完全委诸法律。

　　正是因为程序的必要性与非程序化的现实性的矛盾要求，使得国家与社会、政治与法律、实体与程序之间的关系相当微妙而错综复杂，应当分离而又不能快速分离，甚至不时要更加紧密，才能更好地处理社会转型所产生的矛盾，这可能是我们在民事审理模式上选择一种二元对立结构的深层原因，任何单独的一面，都不能解决转型中国的所有问题。正是因为该审理模式具备以下特质，才使得它在某种意义上成为历史的必然。

　　首先，该审理模式具有理论上的必要性。一方面，如果没有严格依照程序的规定，对于一个正式的民事诉讼制度，对于整个法律体系，乃至整个国家，其解构功能肯定是不言而喻的，即法律必须如此规定。而另一方面，为避免矛盾蓄积对国家与社会的潜在威胁，司法需要实质性地解决纠纷，满足社会对于正义的诉求，而任何单独的一方面都不能解决既要法治化又满足实体公正的需求，故我们实际上需要这样矛盾的审理模式。

　　其次，该审理模式是最终实现法治的具有现实性、可操作性的路径。该模式要求司法的具体制度安排，根据社会转型中呈现的不同矛盾，不断在矛盾的两极之间游走平衡，并周期性地侧重某一方面。也要求法官的实践，一段时期内偏向某个方面，而另一段时期内又偏向另一个侧面。但总体的方向，却是随着人民程序观念的逐步提升，向程序日益规范的方面发展。因此，长时期维持这样一个审理模式，不仅具有现实的合理性，也符合推进程序公正，最终实现法治化的长远目标。换言之，这是在中国的特殊国情下实现法治的一个必需的过程、路径与策略。

　　第三，该模式具有超强的稳定性，能够在相当长的时间范围内存在。由于该审理模式包含着相互对立的两极，范围跨越完全的实体公正与纯粹的程序公正，因而也是一个极具弹性和张力的结构，因为不仅可以根据变化的情况对两极的平衡点进行调整，也可以对两个极点进行调整，而可以囊括相当丰富的制度选择与实践运作。因此，该审理模式能够在较长的时间范围内对较大程度的社会转型作出反映。

　　第四，从国家与社会的关系分析，这样的审理模式使得国家对于社会而言具有极大的主动权，国家藉此模式可以“攻守自如”，根据社会转型中凸现的矛盾控制退出／进入社会的方向与程度。

　　（三）法官面临矛盾的分析

　　为什么法官会面对这样的矛盾？矛盾背后的深层原因是什么？这需要我们以更广阔的视界进入更深远的社会背景，进入社会转型与法治建构的层面。

　　自上世纪八十年代以来，以经济层面的改革开放为契机，我国开始进入一个巨大的社会转型期，目标是构建一个现代化的民族国家。一方面，社会转型的过程同时就是国家退出社会的过程，这是社会转型的内在含意。另一方面，在转型的过程中，会产生各种矛盾与问题，如何顺利、有效解决这些矛盾是国家在社会转型中的一项基本任务。理想状态是，司法（作为国家的代表）以消极的姿态完全依靠程序解决纠纷，但由于程序的正当性不充足，这样一种程序的技术性解决往往无法真正消解矛盾，以至于矛盾有蓄积和激化的危险。国家为保障转型的顺利，不能将转型中产生的矛盾完全交由社会承担，因为有可能会导致社会的解体，反过来又影响国家的安全，因此不得不由国家来承担，司法又应该重视实质性地纠纷解决，国家又要重新进入社会。

　　作为国家的代表，司法要退出社会，必须强调程序正义，强调法治，强调当事人主义，强调社会对纠纷的程序解决的认同，强调司法的消极；
而在矛盾突出的时候，又必须强调纠纷解决，强调实质正义，强调解决矛盾以构建和谐社会，重视调解，司法积极主动地消解社会矛盾，司法又要进入社会。司法既要退出社会又要进入社会的矛盾状态，或者表现为司法既需要建构程序法治又要实质性地解决纠纷的两难状态，是法官面临矛盾的深层原因。不过，由于法官和司法承受了它们目前所无法承受的重压，（12）同时也意味司法正面临着一个大的发展机遇。（13）

　　四、法官如何解决矛盾：“司法之道”

　　（一）矛盾的解决

　　如何解决矛盾，本质上可以归结为法官如何对待程序与实体。制度一方面要求法官必须严格依照程序办案；
一方面又要求法官必须照顾人民群众“重实体轻程序”的现实情况，重视纠纷的实质解决，不能那么机械地依照对纠纷的实质解决有碍的程序制度。故而，法官需要在制度的程序要求与纠纷的实体解决之间尽可能地两全，而非正式开庭的实践，在这样的背景下，不仅在实际中难以避免，甚至成为法官应对矛盾的策略。而正是非正式开庭的固有特征，以及非正式开庭与正式开庭结合运作的独特方法，最大程度地消解了法官面临的矛盾。

　　所谓非正式开庭，指在实质和功能上类似开庭审理，至少具备最低限度的“公开、对席、口头、直接”等开庭的基本要件，但又不完全符合正式开庭所应具备的其他程序要件，司法人员召集当事人双方进行案件审理时，未严格依正式法律的程序要求，而无意或有意以各种非正式的做法，提供原告主张和被告抗辩的机会、出示证据和质证、组织当事人对事实或法律问题进行辩论、寻求调解或和解等，旨在查明事实和解决纠纷的诉讼活动。（14）非正式开庭的本质特征是，符合开庭的最低程序保障，但最大限度地着力于纠纷的实体解决，即程序与实体的“两不误”。非正式开庭实际上渊源于马锡五审判方式，并不同程度地继承了马锡五审判方式的非程序化、调查研究、重视调解的三大内核，较马锡五审判方式更注重程序，是它的现代转型。（15）

　　法官在司法实践中究竟如何运用非正式开庭的方式呢？根据我们的实证调查，法官在司法实践中采取交替运作的方法，一方面运用正式开庭，满足制度对于程序的要求；
而另一方面，运用更贴近群众的非正式开庭方式弥补正式开庭在解决纠纷方面的不足，满足纠纷解决的需要。其一般的运作模式是“一次正式开庭＋若干次非正式开庭”，（16）这是自一步到庭改革之后，民事审理结构形成“更少正式开庭＋更多非正式开庭”的典型表现。（17）

　　（二）“司法之道”

　　非正式开庭与正式开庭的交替运作，也许是法官应对两难困境的无奈之举或者直觉式的反映，却恰恰消解了审理模式的结构性矛盾：以底线的程序保障满足审理模式的程序要求，以纠纷的实体解决满足审理模式的实体要求，这也正是符合中国国情的“司法之道”。所谓司法之道，既指抽象的司法路径，即司法生存之道（指唯有如此，司法才能运作下去）；
也包括具体的运作方式，即法官生存之道（指唯有如此，法官才能生存下去）。法官需要体会“文武之道，一张一弛”的道理或生存方式；
司法之道，亦一张一弛。法官需要精通“十八般武艺”：要讲程序，可以完全在规范的程序下运作；
要重实体，也可以和人民群众“打成一片”，而这两方面都不可或缺。从媒体上描述的先进法官的经验分析，法官更多地倾向于实体，但也绝不敢轻视程序。这是因为社会整体的观念是“重实体轻程序”，实体才是第一位的最稳妥的“必选答案”；
而程序上也不能让其他人抓住把柄，是否严格依程序一般视案件具体情况决定，（18）这正是法官稳健的生存之道。法官需要在这样一种两难处境中生存，就应该学会悠然游走于矛盾之间，避开矛盾的主要锋芒，在矛盾的两者之间努力寻求一种微妙的平衡，而不是“顶风作案”。他们可能会有如同上文那位法官一样的困惑与牢骚，但又如同那位法官所言，绝不会承认。

　　五、非正式开庭视角下的程序

　　（一）程序的历史性

　　在非正式开庭的视角下，程序是一个历史性的概念。所谓程序的历史性，是指程序观念的发展和成长是一个历史的、渐进的过程，绝非短期能够完成，在这一过程中，程序首先是作为工具而存在的，而工具的效用性要求程序首先是效率、实用的，故通过非正式开庭的实践对程序制度与观念由浅及深的建构，才是树立程序观念的真正有效途径。从程序的历史性着眼，非正式开庭并非是程序的对立面，虽然是“非正式”，但却是为“正式”服务的，并作为建构“正式”的过程而存在，非正式开庭本质是促进程序的，而非阻碍程序的。

　　程序的历史性必须承认的一个前提，是“重实体轻程序”目前仍然是社会的主流观念。“重实体轻程序”的现状，似乎与经济的发展没有多大关联：经济的大规模发展并没有促进人们“重实体轻程序”观念的大规模转变。而根据实证调查，虽然法官绝不会对“程序公正”嗤之以鼻，但似乎只停留在口号的层面。（19）“重实体轻程序”看来只能用“传统”甚至“文化”来说明了，有时候甚至是法律得以顺利运作，分配正义，法院得以维持民心的现实手段。（20）而且这一观念也没有太多的“中国特色”，即便是在奉为法治楷模的美国，“好男女如果不藐视法律，像黑旋风李逵那样‘出他一口鸟气’，在好莱坞大片里也是做不成英雄的”：“这是根深蒂固四海皆准的成见”。（21）

　　既然“重实体轻程序”甚至具有超越不同文化的普适性，即便美国也是如此，直接转变可能是相当困难的，那我们应该如何扭转呢？冯象先生认为，通过程序将实质性的纠纷解决转变成一种表面上“价值无涉”的技术，以程序技术充当法律正义，以技术上的解决充当纠纷的解决，以程序技术掩盖实质矛盾，以形式化的纠纷解决代替实质化的纠纷解决；
是使得社会纠纷“法治化”、“程序化”、“去实体化”的“不二法门”，也是扭转“重实体，轻程序”之观念的关键所在。（22）但这样一种通过程序技术实现的社会控制策略，往往需要牺牲社会弱势群体的利益，应该说，这是一个充满痛苦的法治化过程，这样一种过程如果一步到位，对于社会而言可能是难以承受的，极有可能引发社会底层的动荡；
而对于以社会转型中的稳定为首要考虑因素的国家而言，无疑也是需要从长计议的。

　　（二）通过非正式开庭的程序建构

　　强调程序观念，不能脱离社会的基本现实，不能脱离人民群众，(点击此处阅读下一页)

　　尤其是社会弱势群体的需要。这方面我们与美国不同，即便是法治之下普遍的恃强凌弱贫富悬殊，即便是法律面前从来没有人人平等，除了几处贫民区的骚乱，“安分守己的中产阶级已经习惯了崇拜作为正义‘蒙眼布’的程序，不敢不信‘一部美国人的自由史，在很大程度上，就是程序的保障史’”。（23）通过程序实现社会的法治化，对于我国而言，尤其需要一段相当长的时期。我们要建构程序，当前的基本任务就是真正踏踏实实地贯彻一种我们有能力做到、尽管不甚完全但却有底线保障的程序。因此，我们需要建构一种符合国情的程序制度与程序观念来引导人们观念的转变，同时满足以及规范纠纷解决的需要。而将非正式开庭尽可能制度化，实际上是引导人们建构程序观念的一个策略；
而对程序的过分强调往往“欲速则不达”，难以取得相应的效果。以非正式开庭为切入点，笔者主张在程序制度与程序观念的建构上，确立一种“程序适度”的原则。所谓程序适度原则，指基于我国“重实体轻程序”的传统文化观念的强大影响以及现实国情的根本制约，快速、彻底、完全地推进程序制度与观念的变革并不可行，而应该以底线的程序保障为起点，采取一种循序渐进从低到高的方式适度地推进程序制度的完善和程序观念的发展。通过非正式开庭进行程序建构就是程序适度原则的具体运用，主要包括以下几方面：

　　第一，在程序制度上，以案件审理中最低限度的“公开、对席、口头、直接”原则为底线的程序保障。非正式开庭源于实践，但又高于实践中某些不具有底线程序保障的行为，使之既能在司法实践中得到真正运用，又能引导司法实践中的不符合最低程序保障的行为。

　　第二，在程序运作上，如同实践中发现的非正式开庭的运作机制一样，必须包括至少是一次正式的开庭程序并保障开庭的实质性。因此，必须与“完备程序”交替使用，使得非正式开庭的实践绝不会解构程序。

　　第三，在程序功能与效用上，由于非正式开庭更关注纠纷的实体解决，故正式开庭与非正式开庭的结合运作能够促进实体正当性，而又不至于损害程序正当性，有利于实体正当性和程序正当性更好地结合。

　　第四，在程序观念的转变上，通过非正式开庭底线的程序保障的实践运作，引导人们树立底线的程序观念。事实上，程序只有在司法实践与社会生活中的得到真正运用，才能融入人们的日常生活，才可能改变观念，也才能建构程序本身。

　　六、进一步的思考：中国的法治路径与社会转型

　　在存在结构性矛盾的民事审理模式的运作过程中，法官会逐渐形成或领悟以两面性应对两难性的生存之道，但内心却可能深深隐含着对程序与法治的信仰危机。这样一种危机的客观基础，就是民事审理模式中的程序因素会不断地受到非程序化因素的解构，以至于最终无法树立对程序与法治的信仰，法律永远是政治的婢女，法治永远是一个遥不可及的梦想。（24）确实，这一语道出了内在矛盾的审理模式以及司法体制可能存在的潜在危险，而在变幻莫测的制度流变中，我们困惑，彷徨，矛盾，痛苦，甚至丧失了对法治的信仰。

　　这是一种悲观主义的论调，既然法治是中国的必然选择，既然我们可以把握民事审理模式演变的基本规律，那么未来的演变方向完全可以掌握在我们自己手里，我们应该怀着对国家、民族、社会、人民的高度责任感，成为法治建构的积极的“行动者”。

　　民事审理模式中蕴含的结构性矛盾，使得具体的制度安排，一时会偏向程序性因素，一时又会偏向非程序因素，但从发展的角度分析，其中的非程序性因素，却是不断向程序性因素靠近的。因此，从总体上分析，这是一个以程序、法治为最终目标的螺旋式上升或者波浪式前进的过程，这预示着中国的程序与法治建构的曲折路径。为什么不是一帆风顺的过程？笔者认为这最终是由我国社会转型的路径所决定的，国家根据社会转型中产生的矛盾，为保障社会的稳定，决定退出或者进入社会；
反映在司法体制中，就是政治色彩与法律色彩的强弱变化，而这又直接决定民事审理模式中的具体制度安排。

　　从时间的维度分析，审理模式中的非程序性因素是在向程序因素漂移的。一个明显的变化是，无论我们现在如何强调马锡五审判方式，现在的马锡五审判方式绝不会再回到从前的马锡五审判方式。2005年9月最高法院通过的《关于全面加强人民法庭工作的决定》，最高法院负责人特别指出与传统两便原则不同的“新两便”原则，即“坚持便于当事人诉讼，便于人民法院依法独立、公正和高效行使审判权的原则”。（25）因此，无论审理结构如何侧重于程序因素与非程序因素，（26）审理模式的总趋势是朝更注重程序的方向发展，如笔者提出的民事审理模式在建国后到当前大致经历了三次变化：依次是建国后到“文革”的“马锡五审判方式＋坐堂问案”，“文革”后到审判方式改革之前的“马锡五审判方式＋正式开庭”，审判方式改革之后的“非正式开庭＋正式开庭”，每一次都比以前更注重程序。（27）看一看自改革开放以来的变化，我们不是已经在进步吗？这些进步，除去社会转型的影响，我们自己的“行动”也深深促成了这一“结构”的形成，所以我说未来的方向掌握在我们自己手里，我们应该成为积极的“行动者”。

　　审理模式中非程序性因素向程序性因素的漂移，实际是受到了政法型司法体制中政治色彩渐弱法律色彩渐强的决定。审理结构是审理模式在某一特定时期下的反映，而随着社会转型中具体社会情况的变化同一审理模式会形成不同的审理结构。审理结构的变化一般是在审理模式的涵盖范围之内的；
但如果审理结构的变化比较剧烈，则可能会导致上位的审理模式发生变化：如审理结构中非程序的因素远远大于程序因素时，则有可能导致审理模式中非程序性因素远离程序性因素，如非正式开庭又重新退化为马锡五审判方式，这是一种退步，会造成对程序的解构，也往往意味着前一阶段由于过度关注程序而使得社会转型蓄积了极大的矛盾没有得到消解，以至在政法型司法体制方面，政治的色彩必须强化。而在这样一种状态持续一段时期之后，由于又会蓄积另一方面的矛盾，如国家过度干预社会导致社会缺乏活力，引起社会与国家之间的紧张，政法型司法体制、民事审理模式及结构又需要向相反的方向运动。因此，尽管在程序解构非程序的道路上存在曲折乃至反复，但在法治的建构过程中，这是一个总的方向与趋势。

　　在具体的发展过程中，民事审理模式中的确存在程序因素被非程序因素解构的危险。例如，当前实践与政策层面有更多倾向于非程序因素的动向，如“人民满意”，“司法为民”，“构建和谐社会”，强调调解等，而且需要注意的是，这样一种动向在近两年来有明显增强的态势，以至于存在解构的危险。由于国家对司法政策的选择主要是对社会转型中矛盾的解决，也许并未意识到如何才能既要保持稳定又能最终实现现代化转型，而在政策的制定上没有形成一种自觉。为避免政策的盲目性，避免非程序对程序的解构，避免走太多的弯路，我们应该发挥我们的主动性，一方面强调程序的必要性，避免国家在司法政策中对非程序因素赋予太多的权重，以实现社会转型的最终目标，另一方面确实注意到纠纷的实质解决与社会稳定对于社会转型的重要性，对诸如马锡五审判方式、调解、非正式开庭等话语给予必要的理解与关注。（28）

　　注释：

　　①例如，2005年度中国法官十杰就是这类要求的典型代表。关于他们的事迹，可参见“2005中国法官十杰评选活动”，中国法院网（http://www.chinacourt.org/zhuantil/2005fg10j/）2006年4月10日（最后访问时间）。

　　②newxingq：“审判工作该怎么做？”，中国法院网（http://www.chinacourt.org/public/detail.php？id=68080）2003年7月12日。

　　③关于该模型的由来、变迁及分析，可参见徐昀：“民事诉讼中的‘非正式开庭’”，王亚新等：《法律程序运作的实证分析》，北京：法律出版社2005年版，第319-360页。

　　④需要特别注意的是，非程序与程序的组合在某些情况下也可能结合得比较好，但这仅仅是制度运作中的偶然。

　　⑤当前审理模式的最新动向，是更倾向于马锡五审判方式，例如，法院对调解的重新重视，和谐社会构建对司法的要求，最高法院颁布的关于人民法庭的决定，媒体的话语导向等等，都暗示了这一倾向。

　　⑥由于与社会经济活动及人们日常生活密切关联，民事审理模式显然会对社会转型的最新动向保持高度敏感。

　　⑦最高人民法院：“人民法院第二个五年改革纲要（2004-2008）”，法律图书馆网（http://www.law-lib.com/law/law view.asp？id=120832）2006年4月10日（最后访问时间）。

　　⑧关于审限制度在当事人主义的框架下如何促使法官不得不产生非正式开庭的运作，参见王亚新：“实践中的民事审判（二）——五个中级法院民事一审程序的运作”，《北大法律评论》第6卷第1辑，北京：法律出版社2005年版，第24页。

　　⑨冯象：《政法笔记》，南京：江苏人民出版社2004年版，第168页。

　　⑩2005年12月29日，十届全国人大常委会第十九次会议通过了废止农业税条例的决定草案，“延续数千年的农业税终于走进了历史博物馆”。“财政部长金人庆：中国有必要也有能力取消农业税”，新华网（http://news.xinhuanet.com/fortune/2006-01/09/content_4027191.htm ）2006年1月9日。

　　（11）尽管信访、人大监督都是“依法”进行，但严格说来，这是一种政治的治理机制。

　　（12）例如，法院作为国家与社会的矛盾（如执行不力、司法腐败等，体现为当事人对法院的不满）、社会内部的矛盾（体现为纠纷）的交汇点，是转型期间矛盾的集中交汇点（例如，没有实质性地解决纠纷时，社会内部的矛盾依然存在，而由于当事人对法院又产生不满，又添社会对国家的矛盾，两种矛盾会集中在一起），社会评价度也是最低的。一个表现是，据称近年来全国人大对最高法院工作报告的通过率大致在70%左右，尽管其他国家机关同时也在争创“人民满意”、“某某为民”等，尽管法院的工作实际上并不比别的机关差，但评价低依然难以避免。

　　（13）在我国，根据“一府两院”的说法，法院在国家权力机构中的地位应该是极为重要的，但它实际上又处于国家权力结构的边缘，而要真正完成国家赋予司法的使命，作为社会转型中的“减压阀”与法治建构的中坚力量，在政法型司法体制中，政治必然会提升司法的地位。

　　（14）徐昕、徐昀：“非正式开庭研究”，《比较法研究》2005年第1期，第73页。

　　（15）同③，第345-348页。

　　（16）同（14），第81页。

　　（17）同③，第356-357页。

　　（18）这里的案件具体情况，既包括案内的情况，如案件的复杂程度，当事人的矛盾状况等等；
也包括案外的情况，如是否存在“案外力量”（如媒体、人大、法学专家、上级、当事人有“背景”等）的介入。法官在有案外力量的介入时会采取规范的程序运作，这意味着法官懂得“生存之道”，但这与实体公正无关，而纯粹是“生存之道”。

　　（19）同⑨，第76页。

　　（20）同⑨，第158页。

　　（21）同⑨，第149页。

　　（22）同⑨，第158页。

　　（23）同⑨，第151-152页。

　　（24）我并无意讨论我们的法治到底是西方经验还是本土资源，但一个朴素的直觉是，法治并非我们的传统，如果要建构一种异于传统的新事物，我们应该更多地倾向于西方经验，而建构的过程，则与我们的客观实际有关。故此，中式的道路与西式的目标，可能是不同于西方经验与本土资源的法治的“第三条道路”，但由于社会的不断发展变迁，极有可能在发展的过程中我们又发现了异于西式目标又不同于传统的新法治。

　　（25）陈永辉：“用新‘两便’原则指导新时期的人民法庭工作——最高人民法院负责人答记者问”，中国法院网（http://www.chinacourt.org/public/detail.php ？id=179405）2005年9月28日。

　　（26）注意本文中审理模式与审理结构的含意有所不同。审理模式与审理结构一般是相同含意的概念，但为分析的精确，笔者将“马锡五审判方式＋坐堂问案”等民事审判的总体框架统称为“审理模式”；
将在这些审理模式之下程序性因素与非程序性因素的构成变化称为“审理结构”，如“更少正式开庭＋更多非正式开庭”。

　　（27）同③，第348-351页。

　　（28）必须说明的是，本文存在将复杂问题简单化的危险，民事审理模式的发展变化、法治建构、社会转型都是极其复杂的事物，绝非能够用几个理论模型就可以概括说明，而理论模型本身就是复杂问题简单化的“理想型”，本文只是试图提供一种接近它们的更注重现实的路径。

　　来源：《开放时代》2006年第6期

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