屈学武：有关死刑的司法解释之制定与适用现状反思

　　「内容提要」：本文首先探析了实体法意义的有关死刑犯罪的司法解释的种类和特性，进而，作者从\"制定\"司法解释的角度检讨了牵涉到死刑的司法解释中的若干问题；
最后，本文从刑法适用角度反思了针对\"死刑司法解释\"的准确解读问题。

　　「关键词」：死刑，司法解释，刑法适用

　　毫无疑问，迄今为止，我国最高司法机关针对死刑所做的司法解释，对于我国各级司法工作人员正确理解与适用《中华人民共和国刑法》第48条以及含有死罪规定的刑法分则的相关条款，确实起到了无可替代的文本释义与法律规范作用。

　　与此同时，我们有充分的理由相信，在未来的刑事司法中，我国最高司法机关针对死刑所做的各类司法解释，必将进一步规范与推动我国刑事司法的稳步发展。

　　但是，当今时代，无论是从\"人权入宪\"本身所蕴涵的对生命的尊重和关爱，还是从我国业已签署、正待批准的《公民权利与政治权利国际公约》第6条的基本要义出发，我们都有必要站在更加人性化的刑事法理平台上，面对我国现行的、国内可以判处死刑的68种犯罪规定及其相关司法解释，投以更加严峻而挑剔的法眼，以进一步检讨我国有关\"死罪\"的司法解释之制定、适用与执行现状，以期裨益于今后的\"鉴往察来\"――即期望通过最高司法机关对有关司法解释的补正和纠偏以及有关司法工作人员对相关司法解释的准确解读，来最大限度地尊重生命，减少和限制死刑的适用与执行。

　　一。关涉死刑犯罪的中国司法解释概览

　　众所周知，在中国现行刑法中，大约有68种犯罪可以判处死刑。而对这68种犯罪，又可大致三三开如下：（1）1/3为关涉国家安全的犯罪；
（2）1/3为经济犯罪；
（3）1/3为暴力型即严重侵犯公民人身权益的犯罪。

　　（一）实体法意义的有关死刑犯罪的司法解释种类

　　自1997年刑法颁行以来，目前涉及死刑的最高法院或两高所做的司法解释主要有：（1）最高人民法院《关于对怀孕妇女在羁押期间自然流产审判时是否可以适用死刑问题的批复》；
（2）最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》；
（3）最高人民法院《关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知》；
（4）最高人民法院《关于审理强奸案件有关问题的解释》；
（5）最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》；
（6）最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；
（7）最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》；
（8）最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；
（9）最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；
（10）最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》；
（11）最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；
（12）最高人民法院《关于依法严厉打击集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪活动的通知》；
（13）最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈全国人大常委会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定〉的若干问题的解答》；
（14）最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》；
（15）最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》：（16）最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，等等。

　　――上述司法解释中，真正在解释题目上出现\"死刑\"字眼的解释仅仅两例，即：（1）最高人民法院《关于对怀孕妇女在羁押期间自然流产审判时是否可以适用死刑问题的批复》；
（2）最高人民法院《关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知》。

　　其他的司法解释，之所以仍被归类为牵涉到死刑的司法解释，主要是因为其大多是对分则中设有死刑的空白性量刑情节――例如何谓\"情节特别严重\"、何谓\"数额特别巨大\"、何谓\"后果严重\"等死罪情节的具体描述或罗列性规定。

　　（二）有关死刑的司法解释的主要分类及其内容特性

　　1.分类。根据解释的名称与性质，此类解释可分类为：

　　（1）直接名为\"××解释\"的解释。此类解释占全部司法解释的绝大多数。

　　（2）名为\"××批复\"的解释，如最高人民法院《关于对怀孕妇女在羁押期间自然流产审判时是否可以适用死刑问题的批复》，目前此类解释仅见上述一项。[01]（3）名为：\"××解答\"的解释，如最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈全国人大常委会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定〉的若干问题的解答》，此类司法解释目前也仅见上述一项。（4）名为\"××意见\"的解释，如最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》。（5）名为：\"××规定\"的解释，如上述两高一部《关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》。（6）名为：\"××通知\"的解释，如最高人民法院《关于依法严厉打击集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪活动的通知》，等等，此类司法解释目前至少有三项。（7）名为\"××工作座谈会纪要\"的准司法解释。如其一，2000年9月最高人民法院发布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》；
其二，2002年6月最高人民法院发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，等等。

　　2.特性。这里主要是从解释的对象和解释内容方面探讨其特性，主要表现为：

　　其一，对刑法总则关涉死刑问题的解释。如最高人民法院《关于对怀孕妇女在羁押期间自然流产审判时是否可以适用死刑问题的批复》；
最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》；
最高人民法院《关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知》等，就分别是对有关死刑的的限制性条件、共同犯罪规定、死刑案件的核准等总则问题的逐一释定。

　　其二，对刑法分则关涉死刑情节的解释。如上述《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》、《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等，即是对分则中设有死刑的特定情节的特别解释。例如对走私案件中的\"情节特别严重\"的解释、对\"伪造货币数额特别巨大\"的解释、对毒品案件中可判死刑的\"其他毒品数量大\"的解释，等等。

　　其三，解释的重复性。对一桩罪行，最高人民法院有时先后出台多部司法解释，例如对于抢劫、强奸犯罪，高法均曾先后出台多部司法解释。而且，有时候，后一司法解释并未全部废止前一司法解释的有关内容。

　　二。从司法解释之\"制定\"视角检讨有关死刑的司法解释问题

　　（一）关于\"限制\"死刑适用的司法解释的缺失

　　第一，对死刑犯可实行赦免制度的司法解释的缺失。根据《公民权利与政治权利国际公约》的规定，\"任何被判处死刑的人应有权要求赦免或减刑。对一切判处死刑的案件均得给予大赦、特赦或减刑\".[02]鉴于我国早已签署该公约，目前正在积极创造条件批准该公约，再加之，我国现行刑法第65条、第66条都谈到了\"赦免\"问题。因而，无论是就公约规定看，还是就我国刑法本身的规定讲，我国司法机关都有必要就我国现行刑法第65、66条所谈到的\"赦免\"问题，做出适用对象、条件、程序方面的司法解释来。

　　第二，一些可判死刑的数额标准的缺失。如刑法第192、194、195条所分别规定的集资诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪都无确定的司法解释标准。

　　按照现行中国刑法第266条的规定，中国刑法上的一般诈骗罪并不含有死刑规定，但刑法第192条、第194条、第195条分别规定的集资诈骗罪、金融票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪和信用证诈骗罪却有死刑规定，要件是\"数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的\".

　　但是，何谓\"数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失\"？刑法上并未明确规定。对此，2000年9月20～22日最高人民法院在湖南省长沙市召开的\"全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要\"指出：

　　\"金融诈骗的数额不仅是定罪的重要标准，也是量刑的主要依据。在没有新的司法解释之前，可参照1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定执行。\"由此可见，从理论上讲，《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》也可成为挂有死刑的金融犯罪的司法解释规定。

　　但是，问题在于：（1）\"全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要\"，既不是法律、也非司法解释本身，因而，按理说它无权做出上述\"规定\"（虽然在中国，它确实具有\"准司法解释\"的性质）；
（2）即便它有权规定，该\"纪要\"也仅仅是规定了对金融诈骗的\"数额\"参照高法一般诈骗罪的司法解释执行，但上述金融诈骗罪的死刑标准却有二项条件：一是\"数额特别巨大\"；
二是\"给国家和人民利益造成特别重大损失的\".而上述一般诈骗罪的司法解释中，并未解释何谓\"给国家和人民利益造成特别重大损失的\".所以，上述金融诈骗罪实际上仍然缺失确当而划一的裁量死刑的标准。有鉴于此，各地往往仅仅根据当地掌握的数额标准来裁量死刑。我们认为，这首先是由于司法解释有其较大缺口（特别在人命关天的情况下）；
其次，严格看，这也不是依法办事的表现。

　　（二）对一些可判处死刑的司法解释太过笼统

　　例如：《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定：\"刑法第267条第2款规定的\"携带凶器抢夺\"，是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为\".这里，在人命关天的情况下，\"其他器械\"的解释法，显然没有真正解决司法解释应予框定的问题，恰恰相反，这里之\"其他\"，反倒扩张了\"凶器\"之范围，从而可能导致死刑适用范围的不当扩大。

　　（三）个别司法解释涉嫌司法权侵分立法权的问题

　　就我国刑法规定看，我国刑法总则第二章，乃属行为是否构成犯罪的一般犯罪构成规定；
刑法分则则是某一具体行为是否构成特定犯罪的特殊犯罪构成规定。

　　有鉴于此，某桩行为能否成立犯罪，除须符合刑法总则有关规定外，还需全面符合刑法分则的特别构成要件规定。

　　例如：《刑法》第382条是关于贪污犯罪的规定。按照该规定，行为人起码必须具备贪污犯罪主体要件所要求的特定身份，行为才能成立犯罪。惟其如此，此类犯罪才又被称之为身份犯罪。然而，按照最高人民法院关于贪污共犯的司法解释，不具备《刑法》第382条法定身份的人，只要其与有身份者共同作案，该无身份人就可视做有身份人，并与有身份人共同一起成立共同贪污犯罪。

　　我们认为，在共同作案的情况下，对此不具备特定主体身份者，能否与有身份者成立特定的共同犯罪，本应由刑法总则做出可入罪的特殊规定。而不能由司法机关从刑法解释的角度扩大犯罪主体的范围，从而入人于罪。严格意义看，这是有违罪刑法定原则的。质言之，从罪刑法定角度看，无身份人要能成立有关身份共同犯罪，刑法总则\"应当\"有所明文规定。否则，在法无明文规定的情况下，仅仅由司法解释上做出有关身份犯罪规定，不符合罪刑法定原则。例如，日本刑法总则就在其第65条明文规定：\"实施由于犯人的身份而构成的犯罪行为的时候，即便是没有身份的人，也是共犯\".可见，日本法官要确认任何一例（不仅仅是贪污共犯）由无身份人构成的特定身份共犯，都是有其刑法总则授予的法定依据的。

　　因而，我国司法机关制作的诸如此类的司法解释法，的确存在涉嫌司法权侵分立法权限的问题。特别是，迄今为止，我国的贪污犯罪仍然含有死刑规定，因而对贪污共犯的此一司法解释法，无疑会在事实上扩大贪污犯罪的死刑适用范围。因而，对此问题，宜通过立法程序予以修正。

　　（四）关于《刑法》第48条\"罪行极其严重\"的掌握标准问题

　　根据联合国《公民权利与政治权利国际公约》第6条第2款的规定，\"在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚\"，(点击此处阅读下一页)

　　我国《刑法》第48条也规定：\"死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子\".[03]

　　然而，何谓我国刑法上的\"罪行极其严重\"？如何掌握\"罪行极其严重\"的\"标准\"，这却是我国当前司法解释中存在的较大难题和问题。主要表现在：

　　首先，\"罪行极其严重\"应当是主、客观标准的统一。但就目前情况看，我国司法机关所发布的司法解释，大多停留在纯客观标准上。

　　其次，就目前情况看，就是关于\"罪行极其严重\"的客观标准的司法解释，也是极为不平衡的。

　　我们知道，人命本无价――无论多么严重的经济损害也不敌一条人命。因而对经济犯罪的死刑设置，本来就应尽快取消。但是，在尚未取消之前，从司法解释的角度看，对多大的经济损害可构成\"罪行极其严重\"的客观标准，也应有其相对平衡性。否则，过大的反差与不平衡，反会导致\"罪行较为严重\"→\"罪行严重\"→\"罪行极其严重\"者都被一视同仁地视作罪该判处死刑者，都被判处了死刑。这样，《刑法》第48条关于死刑适用的限制性规定，就将尽失其对死刑的减少与限制意义。例如：

　　根据最高人民法院2000年9月20日颁发的《审理走私案件若干问题的解释》第4条的规定，凡走私珍贵动物制品价值20万元以上的，就可判处死刑；
而根据现在正在执行的最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第5条的规定，个人进行票据诈骗数额在10万元以上的，就属于司法实践中可判处死刑的\"数额特别巨大\"了；
同样，依据上述《解释》第3条的规定，个人进行集资诈骗数额要在100万元以上，才属于\"数额特别巨大\"；
再同样依据上述《解释》第6条的规定，个人进行信用证诈骗数额在50万元以上的，属于\"数额特别巨大\".

　　――由此可见，根据上述司法解释，导致10万元、20万元、50万元、100万元的经济损失，都属于\"罪行极其严重\"，司法上因而都可入人死刑。可见，在\"解释\"行为的客观危害之\"上限\"时，其数幅范围不宜反差过大。否则，即如上文所反映出来的10万元与100万元之差，不免给人以司法上掌握的\"罪行极其严重\"的客观\"标准\"已名存实亡的感觉。从而，实践中，法官们也就可以不用遵循上述任一数额标准了――既然10万元、100万元都属于\"罪行极其严重\".

　　再次，如上所述，\"罪行极其严重\"的评价标准，还存在轻忽主观评价，一味偏重客观危害的\"唯后果\"论的问题。质言之，所谓\"罪行极其严重\"，绝非单纯针对客观危害后果而言，恰恰相反，从应然性上讲，所谓\"罪行极其严重\"，应是针对行为人的主观恶性、人身危害性与客观危害后果之综合衡定与评价的结果。因而，我国现行司法解释中，过多地局促于纯客观数额、数量标准的唯客观论的做法，值得改进。例如：

　　目前正实施于国内的有关死刑案件的司法解释中，无论是对走私武器犯罪、毒品犯罪，还是非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物罪、生产、销售伪劣产品类犯罪等，司法上大都是以单纯的数额作为确定此类数额犯、数量犯是否达到\"死罪\"标准的。虽然，我国现行司法解释中，也有少量恰恰相反的、可资借鉴的解释范例。但就其比例看，毕竟此类司法解释的比例过小。例如：

　　2003年8月29日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，就将毒鼠强解释成了\"危险物质\"，从而行为人可能构成刑法第125条第2款法定的\"非法制造、买卖、运输危险物质罪\"，最高法定刑为死刑。

　　然而，上述司法解释在针对本罪的多项可选择行为解释了其可判处死刑的数额标准之后，又通过上述《解释》第5条特别规定，本解释\"施行以前，确因生产、生活需要而非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品饵料自用，没有造成严重社会危害的，可以依照刑法第13条的规定，不作为犯罪处理\"；
\"本解释施行以后，确因生产、生活需要而非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品饵料自用，构成犯罪，但没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可以依法从轻、减轻或者免除处罚\".

　　――就上述司法解释看，某种意义上，它既可以说是司法上针对非法制造、买卖、运输危险物质罪之\"罪行极其严重\"的主观恶性评价的有权解释；
也可以说是司法上\"对在强大的国家规范面前喘息不已的国民脆弱的人性倾注的刑法的同情之泪\"，[04]因而它也可被看做国家通过最高司法机关，所做出的对期待可能性较小的行为，可以减轻其刑事责任的刑法释定。

　　然而，惜以为憾的是，无论从司法解释角度看，还是从司法适用角度看，这种兼而考量行为人的主观恶性、人身危险性，从而最大限度地限制死刑适用的的司法解释和适用都来得过少。刑法学界因而有必要强化有关此类问题的实证研究，以着意推动关涉死刑犯罪及其司法适用的司法解释的主观色彩对于\"罪行极其严重\"的不可或缺的综合评价意义。

　　（五）有关司法解释的时效性、及时性问题

　　目前，随着中国经济的高速发展，人民币的使用价值和交换价值量也发生了极大变化。

　　有鉴于此，司法解释上对有关数额犯、数量犯的起刑标准、特别是罪可判死的额度标准，也应\"与时俱进\"地及时调整。[05]即该一死刑数额标准也应随着国民经济的大幅度提高而\"水涨船高\".虽然，这对于我们先前提及的\"生命无价\"的主张；
对于联合国有关公约规定而言，确非信念的坚守和公约的遵循。但无论如何，在我们尚不能勉强\"国家法意\"全面废弃经济犯罪的死刑之前，我们起码应在此问题上，做出相对客观、公正并契合历史发展轨迹的初步修改。请看以下一对案例：

　　「案例1」：在一桩由最高人民法院做二审的共同伪造货币案中，7个共同犯罪人都被判处了死刑。本案中，该7人共同印制假人民币总额达六亿余元。其中：卓×沅参与印制假人民币6次，参与印制的假人民币达6.15亿余元；
而张×涛仅参与印制假人民币1次，参与印制的假人民币金额为1.3亿余元；
结果，鉴于他们之参与伪造假币的数额都大大高于最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第1条所规定的可判处死刑的\"数额特别巨大\"的3万元以上的标准。结果，该7名被告人无一例外地被判处了死刑。

　　「案例2」：在最高人民法院判决的另一桩二审案件中，中国警方于1999年1月20日在加工假币现场将卓兵等16人抓获，缴获假人民币2箱，金额达254万元￥，卓兵因而被判处死刑。

　　――综上可见，254万￥、1.3亿元￥、6.15亿元￥等都大大超过了高法司法解释厘定的伪造假人民币3万元可判处死刑的上限。可见，姑且不论当前是否应当且能够先行废除经济犯罪的死刑设置，就是眼下真的不能即行废除，司法上也应大幅度地提高其可判死刑的数额\"上限\"，否则，由上述案例可见，无论是伪造假币3万元、254万元还是1亿元，与6亿元相比，都够不上真正的罪行极其严重的\"上限\".据此，我们认为，司法解释上应根据国内经济发展形势及对有关犯罪恶果的实证调研情况，定期不定期地提高可判死刑的经济损害数额的上限，以切实贯彻中国刑法第48条的规定，同时令我国的死刑适用日益趋近于《公民权利与政治权利国际公约》所要求的、死刑只能适用于\"最严重的罪行\"的国际法标准。

　　（六）有关行刑时间与方式上的司法解释的缺失

　　按照《公民权利与政治权利国际公约》第6条第4款的规定，\"任何被判处死刑的人应有权要求赦免或减刑。对一切判处死刑的案件均得给予大赦、特赦或减刑\".可见，这一规定，不仅要求各缔约国务必建立起相应的针对死刑犯的大赦、特赦或减刑机制，还应作出针对死刑犯的行刑时间限制。为此，我们认为，我国宜通过立法或司法解释的方式，首先确立死刑的赦免程序。为要做到这一点，司法上应明确规定，在所有生效的死刑判决下达之后，应按照公约的要求――为每一死囚犯预留下可令其提出赦免的\"充足时间\"，之后才能考虑行刑问题。就是说，鉴于任何被判处死刑的人都有权要求赦免或减刑，这就要求缔约国在宣告死刑判决后，不得\"立即\"执行死刑，因为这意味着该死刑犯在事实上被剥夺了他（她）应当享有的死刑赦免或减刑请求权。有鉴于此，目前我们起码宜通过有关司法厘定的方式，全面纠正目前有法院在\"死刑终审判决后半小时之内即便行刑\"的弊象。

　　但是，针对此一问题，有人也许会辩称：我国目前尚未正式启动针对死刑犯的赦免程序。因而立即行刑未尝不可。我们认为，即使目前赦免程序尚未正式确立，我国司法机关也有必要为每一死刑犯留下可由辩护律师提起\"枪下留人\"的再审程序的充裕时间，之后才考虑行刑。

　　此外，《公民权利和政治权利国际公约》第7条还特别规定：对\"任何人均不得加以酷刑或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或处罚\".据此，联合国人权委员会在其具有权威性质的关于《公约》第7条的\"一般意见\"中特别指出，缔约国在对实行了\"最为严重的罪行\"的死刑犯执行死刑时，\"不仅必须根据（公约）第6条的规定严格限制死刑\"，还应采取\"尽量减少其身心痛苦\"的方式行刑。[06]否则，即便行为乃属依法令而为的行为，仍属《公约》第7条严厉禁止的酷刑或残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或处罚性行为。

　　而目前，按照《中华人民共和国刑事诉讼法》第212条的规定，我国的\"死刑采用枪决或者注射等方法执行\".由此引发的问题在于：其一，枪决的方法是否符合上述行刑时需\"尽量减少其身心痛苦\"的公约精神？如果不那么符合，我国司法上是否有必要通过司法解释的途径来尽可能地减少或限制其适用。其二，上述刑诉法规定中所含有的\"等方法\"之\"等\"字范围如何？对此，迄今为止，尚不见我国最高司法机关就此问题做出趋近或符合《公约》立场的司法释定来。我们认为，为最大限度地防止针对死刑犯的\"酷刑\"，我国司法机关宜尽快就此问题做出或抽象、或具体的规定来。其规定要义在于：除人道性、文明性的一般要求外，凡采用其他方法行刑者，在对受刑人所导致的身心痛苦程度上，起码不得高于\"注射\"死亡所导致的苦痛。

　　三。从刑法适用角度反思针对\"死刑司法解释\"的准确解读

　　从刑法适用角度看，目前，我国司法工作者在对死刑的司法解释适用上，时见下述值得认真反思的问题：（1）重刑主义的司法适用倾向；
（2）在注意遵循最高司法机关针对刑法\"个罪\"之具体适用的有关司法解释的同时，偏废了对《刑法》第48条的全面适用，从而导致了事实上的对最高司法机关所做的关涉死罪的司法解释的片面理解。例如：

　　由上文的案例1，我们可以想见，在上述共同伪造货币案中，7名共同犯罪人都被判处了死刑。其主要理由是：7名被告人都无法定从轻情节。但问题是：（1）司法上因何未考量有关行为人的酌定从轻情节？（2）判决书上因何绝未提起7名被告人的不同主观恶性：难道参与了全部一共六次伪造假币活动的人、与仅仅参与一次的人的主观恶性全然一样吗？换言之，对仅仅参与伪造假币一次者，既然是\"参与\"伪造了1亿多假币，则表明绝非其一个人就伪造了如此巨额的假币，此其一；
其二，既然仅仅参与一次，表明其主观恶性或人身危险性比之其他同案犯轻的多，进而，如果说其他人已经因其客观危害与主观恶性令其罪行达到了刑法所要求的\"罪行极其严重\"之\"上限\"的话，参与一次者因何会与参与六次者并行\"升格\"到了罪行极其严重的\"上限\"？

　　就此问题，一些司法工作者可能答称：参加一次者被判死刑的主要缘由在于，首先，按照现行《刑法》第170条对伪造货币罪的规定，凡是\"伪造货币数额特别巨大的\"，其处断刑罚为\"10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产\"；
其次，按照最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定，3万元以上，就构成本罪的伪造\"数额特别巨大\".有鉴于此，既然上述7名被告人、无论是6次还是1次参与者，其参与伪造假币的数额都大大超过3万元以上，因而，将上述7人都判处死刑，无可非议。

　　――对此回答，我们并不以为然。虽然表面看来，此一推理似乎环环相扣、层层递进，逻辑条理和法律根据上也似无懈可击。但是，在人命关天的大是大非面前，(点击此处阅读下一页)

　　我们以为，此一解读法其实有欠逻辑推理上的前后周延，也有失司法解释理解上的全面、准确与精当。表现在：

　　第一，按照我国现行《刑法》第170条的规定，行为人即便\"伪造货币数额特别巨大\"，死刑也只是司法上可资选择性适用的处断刑罚之一，而非司法上非选不可的唯一刑、绝对刑。[07]

　　第二，从《刑法》第170条对\"伪造货币数额特别巨大\"所设置的各刑种排列顺序看，在\"伪造货币数额特别巨大\"的情况下，死刑不但只是司法上可资\"择用\"的处断刑种之一，还是应放置于所有刑种之最后来考量的刑种。[08]

　　第三，除《刑法》第170条的多刑种设置和排序根据外，《刑法》第48条所作的\"死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子\"的规定也表明：即便行为人\"伪造货币的数额特别巨大\"，司法上对其适用刑罚时，也应优先考虑适用10年以上有期徒刑、无期徒刑，最后才是死刑。也就是说，\"死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子\"的刑法规定，要求所有司法工作人员，只有在行为人既导致了\"伪造货币的数额特别巨大\"的客观后果，又因其主观恶性、人身危险性同样重大，而令其确实符合\"罪行极其严重\"的要件时，方才可以考虑对其适用死刑。否则，单纯地将\"伪造货币数额特别巨大\"等同于\"罪行极其严重\"的司法解释解读法，显然不符合刑法总则、分则关于死刑适用的相关规定；
同时有悖于刑法的罪责刑相适应原则，应予纠正。

　　最后，我们想要再次强调的是，上述案例剖释及其理论分析给我们的基本启示是：在根据刑法分则确定某一被告人应否判处死刑时，不能机械地根据司法解释的额度起点或后果大小来判处死刑，而应综合考量被告人的主观恶性、人身危险性等多项要素，进而衡定行为是否够的上《刑法》总则第48条法定的\"罪行极其严重\"的标准。

　　一般情况下，即便行为人客观危害后果严重，但是，只要其主观恶性不是特别重大、人身危险性不是特别严重者，都应将其摈除于\"罪行极其严重\"者之外，从而，对该被告人不但不能判处死刑立即执行，也不能判处死缓。这是因为：其一，就刑罚种类看，死缓与\"死刑立即执行\"一样：都是生命刑罚，所不同者，仅是执行方式上的不同，刑种上并无区别；
其二，《刑法》第48条法定的有关\"死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子\"的规定，不仅仅是针对死刑立即执行而言，也针对死缓犯而言。质言之，\"罪行极其严重\"，也是《刑法》第48条法定的、针对死缓犯的判处标准。惟其如此，《刑法》第48条才在其后半段特别规定：\"对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行\".由此可见根据我国刑法的规定，无论是判处死刑立即执行还是判处死刑、缓期二年执行，都理所当然地要求\"罪行极其严重\".据此，但凡行为人之主观恶性或其客观危害程度够不上\"罪行极其严重\"者，司法上依法能予裁量的最为严重的刑种只能是\"无期徒刑\"而非死缓。[09]

　　Rethinking Present Formulation and Application of Judicial Interpretationon Death Penalty

　　「Abstract」：This article begins with analyzing the characteristicsand types of judicial interpretation on capital crimes at the level ofsubstantial law.Then ，it critically reviews certain issues relatingto judicial interpretation on death penalty from the perspective of formulatingjudicial interpretation.Finally，it rethinks the problem how to exactlyinterpret ate \"capital judicial interpretation\"from the angle of applyingcriminal law.

　　「Key Words 」：capital ，judicial interpretation ，Criminal Law Apply

　　原载陈泽宪主编《死刑案件的辩护》，中国社会科学出版社2006年10月版，第172～184页

　　注释：

　　*中国社会科学院法学研究所研究员，刑法研究室主任；
中国社会科学院研究生院教授，刑法博士生导师。

　　[01]所谓\"目前\"，是自1997年刑法施行以来起算，迄今（2006年8月）为止。即不包括1997年刑法生效以前的有关司法解释。

　　[02]见《公民权利与政治权利国际公约》第6条第4项。

　　[03]按照负责监督《公民权利与政治权利国际公约》实施的联合国人权委员会的解读，对《公约》中所谓\"最严重的罪行\"应当\"严格限定\"；
\"它意味着死刑只应当是一种\"特殊的措施\"\"；
此外，在研究有关缔约国提供的国家报告过程中，人权委员会的委员们在其报告评论中也特别指出：\"最严重的犯罪意味着在任何情况下，都不能对财产犯罪、经济犯罪、政治犯罪以及其他不涉及使用暴力的犯罪规定死刑\".See ICCPR General comment 6/16，Para.7.

　　[04]〔日〕大塚仁：《刑法论集》（1），有斐阁昭和53年，日文版，第240页。

　　[05]实际上，在我国，不仅司法解释上存在此类问题，立法上也存在此类法律规定滞后问题。例如，按照我国现行刑法典第383条的规定，凡贪污10万元以上、且\"情节特别严重的\"，就可判处死刑。也就是说，撇开主观标准不说，单就可判死刑的客观标准看，贪污数额达\"10万元\"以上（包括10万元），迄今为止仍为我国刑法上法定的、罪可判处死刑的数额\"标准\".但实践中，慢道贪污10万元，就是百万元甚至上千万元的犯罪分子，在我国都不一定够得上此类\"罪行极其严重\"的特大贪污犯罪分子了。而况，立法机关1997年所设定的10万元贪污款，在近10年过后的今天，其实际使用价值已因随着物价的变化和全社会货币持有量的大幅度提高而大大降低了其币值。有鉴于此，仍以10万元作为其数额起点的立法法，值得反思和检讨。

　　[06]See ICCPR General comment 20，Para.6.

　　[07]在处断刑设置上，我国现行《刑法》分则个别法条确有将死刑设置成某一量刑单位中唯一处断刑的情况。如按照现行《刑法》第121条的规定，劫持航空器而\"致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑\".此外，现行《刑法》第239条、第240条、第317条、第383条均有此类将死刑设置为某一量刑单位中唯一处断刑的立法法。为此，不少刑法学人一直在吁请有关立法机关根据《公民权利与政治权利国际公约》有关限制死刑的规定，尽早更正此一规定。

　　但是，即便如此，我们仍应看到。在我国含死刑罪种的绝大多数犯罪的刑罚设置之中，死刑仅是其可资选择适用的刑种之一；
而且，除《刑法》第232条对\"故意杀人罪\"的规定将死刑排序于其处断刑之\"首位\"外，在其他绝大多数含有死刑的法条规定之中，死刑都是被置于各类处断刑之最末尾的。

　　[08]刑法对此类情节的处断刑罚的排列顺序为：处\"10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产\".可见，死刑排序在最后。

　　[09]当然，能够判处无期徒刑的前提条件是：行为人所触犯的罪名已为刑法分则所明文规定，同时立法上也已将\"无期徒刑\"设置成了该罪的选择性法定刑之一。

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