徐昕,徐昀：非正式开庭的问题与对策

　　本文系天则经济研究所、上海法律与经济研究所“立法与司法体制改革”项目最终报告，载茅于轼主编：《公正透明——中国政府体制改革之路》，北京，法律出版社，2005年。一个简本以“非正式开庭研究”为题，发表于《比较法研究》2005年第1期( CSSCI )，2万字，《高等学校文科学术文摘》2005年第2期转载。更进一步的研究，参见徐昀：《非正式开庭：历史分析与结构变迁》，清华大学法学院硕士学位论文，2005年。附：天则经济研究所聘任专家的最终评审报告两份，供批评性阅读之用。

　　另可参阅《比较法研究》关于该文的编者按：

　　“非正式开庭”之命题令人眼前一亮。对于现今一直寻求司法制度改革和司法制度现代化的中国法律界来说,这的确是一个饶有兴味、别开生面,且具有现实意义的话题,故作者的观察能力和解析能力应该得到称赞。但与此同时也不能不意识到,这实际上是一个虽然敏锐,但却很危险的立论。作者通过法社会学、法经济学、比较法学以及实证调查的方法,对所有可归入其命题范围的司法活动甚至司法外活动进行了分析研究,归纳、阐释和论证了"非正式开庭"的现实存在及其合理性,试图为司法活动突破传统的"正式开庭"的羁绊,更有效地走向依法治国开辟新的路径。在此基础上,作者提出了令人耳目一新的观点,即在司法改革过程中,不能"站在东方向西看",而必须站在中国的土地上解决中国问题,近年来以开庭审理为中心的司法改革实际上走入了误区,而"非正式开庭"则有可能提供一种新的改革思路。但是,这是一个涉及甚多的立论,甚至"非正式开庭"命题能否成立都有探讨余地,何况哪些司法活动可以纳入其中,能否纳入其中都是难得定论的问题。更为重要的是,如果把握不妥当,倒真有可能南辕北辙。所以,这是值得学者们关注和深入探讨的重要问题。

　　摘要：开庭审理是诉讼程序的中心，但在司法实践中，正式开庭很大程度上为“非正式开庭”的“潜规则”所替代。本文基于实证调查，试图描述非正式开庭的现状，揭示其成因、优势和缺点，并从非正式开庭的角度反思我国民事司法改革的方向。非正式开庭是理性选择的产物，是法官、国家、当事人博弈的结果，可视为法官在司法实践中、应对正式开庭而“发明”并不断实践的一种非正式制度安排。尽管非正式开庭具有成本低、效率高、收益基本不变、有助于纠纷的和平解决、促进司法的可接近性、合乎我国司法传统等比较优势，但也存在一些问题，例如：大量的非正式开庭会导致正式开庭的虚化；
非正式开庭在许多情形下程序保障不足；
还可能滋生司法腐败。最后，本文提出了若干对策性的改革建议，主要包括：1.对侵犯当事人基本程序保障权的非正式开庭予以禁止；
2.对法律有规定的情形进一步完善制度；
3.对一部分非正式开庭予以认可，并提出“简易开庭” 的立法构想；
4.对一部分非正式开庭放任不管。本文还注重方法论的探索，提出“行动中的民事诉讼法”的分析框架，倡导一种迈向司法实践的民事诉讼法学。

　　关键词：非正式开庭 开庭审理 民事诉讼的潜规则

　　一、问题与方法

　　开庭审理是诉讼程序的中心，[1]也是民事诉讼法最重要的制度安排之一。自19世纪欧洲司法改革运动以来，言词主义作为改革鲜明的旗帜，以及所衍生出直接主义、自由心证、集中主义三大理想，[2]共同促成了以公开、对席、口头、直接、集中等原则为基础的现代型开庭审理中心的诉讼模式。[3]1980年代末我国开始的民事审判方式改革—且司法改革至今—皆以开庭审理为重心。无可置疑，在现代民事诉讼的基本结构中，开庭审理占据主导地位。开庭审理与民事诉讼的全部重大问题相关，它涵盖了原告主张、被告答辩、证据出示、质证、法律辩论、事实认定、法律适用、直至得出案件最终结果的全过程。所有定案证据皆需经法庭质证，[4]开庭审理是当事人行使诉讼权利的集中阶段，是法官了解案情的主要途径，也是以判决方式结案唯一的法定途径。可以说，开庭审理正是民事诉讼程序运作的中心。

　　但初步调查发现，法官与当事人信息交流的主要渠道并不是正式的开庭，或者说不主要是正式开庭，在司法实践中存在大量功能类似于开庭而无开庭审理之名的现象，这种现象可概括为“非正式开庭”。[5]比如，作为证据之一，司法实践中除至少有一份规范的开庭笔录外，还广泛存在诸如询问笔录、讯问笔录、问话笔录、谈话笔录、调查笔录、证据交换笔录、质证笔录、对帐笔录、调解笔录等类似于开庭审理的现象。这些笔录中有许多是法官对非正式开庭予以“正式化”的表现。而法官与当事人之间为纠纷解决而进行的信息交流未必都有书面记载，故通过案卷只能了解非正式开庭的一部分。进而，非正式开庭在司法过程中发挥了极其重要的作用，对于当事人实现权利、法官获取案件的充分信息、以及纠纷的最终解决而言，其作用在许多时候甚至超过了正式开庭。开庭审理的法律规则—书本上正式的制度—在很多情形下实际上并未得到执行，或者说为非正式开庭的习惯做法所替代，民事诉讼程序的实际运作在相当程度上遵循着法律外的非正式开庭的“潜规则”。

　　然而，学界对非正式开庭的关注却极其有限，仅有的一些论述只停留在问题表面，比如对“炕上开庭”的描述，[6]尚未出现有关非正式开庭的专门研究，也没有从司法改革角度切入并旨在提供立法建议的对策建构。同时，在司法实践中频繁使用非正式开庭的司法人员，以及常常置于非正式开庭情境中的诉讼当事人，则像对待空气一样对此视而不见。

　　非正式开庭这样一个看似细微、平淡、甚至不成为问题的现象，实际上触及了诉讼体制、结构和模式的深层问题，甚至可视为民事司法改革一个潜在的核心问题。研究非正式开庭不仅有重大的现实意义，也具有丰富的理论价值和方法论意义。

　　首先，非正式开庭是司法实践中的普遍现象，并对纠纷解决具有重要作用。司法理论的研究绝不应面对广泛存在的司法实践视而不见，对非正式开庭的现状、成因、优势、问题等分析，有助于我们了解司法运作的现实规则。非正式开庭也存在一些严重的问题，尤其是可能侵犯当事人的程序保障权，故对非正式开庭的规范和引导是立法者和诉讼法学者不可回避的任务。

　　第二，非正式开庭反映了传统民事审判方式在很大程度上仍为司法实践所沿袭，法官职权依然强大。强调当事人在诉讼中占主导地位的对抗制改革，总体上效果不佳，流于“形式”，难以落实到位。十多年来的司法改革进展不顺—甚至不少人悲观地称之为失败，促使我们不得不反思民事司法改革的方向是否符合我国国情。现行改革思路是，移植外国“先进”的司法制度和诉讼规则，主要是对抗制，注重书面上的制度设计，追求理论上的完备与自恰，而对现实的中国问题关注不够。在书斋中闭门造车，对真实世界的规则了解太少，无法建构真正适合国情的制度或者移植的制度也常常水土不服，便在意料之中。回到中国问题，回到司法实践，回到现实世界，这是任何研究—包括对策研究和理论研究—不可逾越的必经之途。仅仅从理论上建构“美好的”制度是远远不够的，我们应当且只能针对现实提出适当的解决方案。因此，从非正式开庭入手探索解决实践问题的改革建议，有可能为我国民事司法改革提供一种全新的发展方向。

　　第三，对非正式开庭的研究并不限于细微、局部和片断，而属于司法和法治理论不应忽略的整体。就方法论而言，这一进路体现了我们近年来所追求的法学研究范式的转型，即所谓“小叙事大视野”的“问题中心”的法学研究范式。[7]“叙事不妨细致，但是结论却要看远而不顾近”，并以非正式开庭为中心“将宏观及放宽视野这一观念”导引到法学研究中去。通过非正式开庭，可以顺其自然切入司法制度和民事诉讼的基本问题，诸如事实认定、司法过程、言词主义与书面原则、法官与当事人的信息交流机制、民事诉讼程序保障、民事诉讼基本结构等。进而，这种现象还促使我们反思：在司法实践中，程序的作用究竟如何；
程序正义与实体正义的关系；
程序正义的限度；
程序形式主义的局限；
法律的形式理性与实质理性；
以及为什么守法，为什么有法不依等问题。

　　概言之，本文面对中国现实问题，深入司法实践，试图从普遍存在但为人忽略的非正式开庭现象入手，运用宽泛的理论框架解释实证材料，从“河的对岸”观察正式开庭的运作、局限和前景，既立足微观现象也放眼宏观视野，将非正式开庭纳入当前民事司法改革中加以考虑，综合运用社会学、经济学等跨学科方法深入探讨。本文的直接目标，一是通过实证调查描述和分析非正式开庭在我国司法实践中的状况、优势和问题，最终提出政策建议；
二是从非正式开庭的角度关注司法改革面临的困境及走向，提出司法改革的对策。借助“书本上的法”和“行动中的法”的区分，本文提出“行动中的民事诉讼法”的分析框架，以发现、解释和分析作为民事诉讼“潜规则”的非正式开庭，进而根据不同情况找出相应的解决办法。本文还试图改变当前(诉讼)法学界局限于概念法学、宏大叙事、规则移植、西方经验、而忽略司法实践和中国问题的法解释学思路，期望通过这一课题尝试对理论框架的检验、评析、总结和改进，旨在探索一种更具一般意义的法学研究范式，倡导一种迈向司法实践的民事诉讼法学。

　　具体而言，本文的研究方法主要有：1.法社会学方法，运用“行动中的法”之理论框架以发现民事诉讼的“潜规则”，并试图坚持价值中立，[8]对非正式开庭不持有任何价值上的“前见”，既不因其“非正式”而视为“不正当”，也对过分崇尚“自生自发秩序”的观念保持警惕，提出和研究非正式开庭也不等于倡导开庭的非正式和非程序化。本文注重实证调查，从全国范围选取一些法院，进行参与观察、对法官访谈、问卷调查和查阅案卷。[9]调查的一个策略是，把笔录作为非正式开庭的书面反映，并在调查中调整方向，关注笔录不能反映的非正式开庭现象。2.法经济学方法，运用了成本—收益分析、制度分析、尤其是博弈论的方法。3.比较方法，对正式开庭与非正式开庭、言词原则与书面原则、传统与现代、城市与农村、中国与外国的司法实践等进行深入对比。4.规范分析方法，分析现行法律有关正式开庭的规则以及对非正式开庭的影响，最后提出非正式开庭的规范化、制度化的改革建议。

　　二、什么是非正式开庭？

　　拉丁法谚告诫我们：“任何定义都是危险的”。而对非正式开庭的界定不仅“危险”且有相当难度。非正式开庭现象是对司法实践的概括，须对诉讼程序运作有深入了解才可能准确把握。它只是相对于正式开庭的另一种现象的集合，在边界上有些模糊，且因受正式法律规则的影响而须从动态上把握其内涵和外延的变化。

　　所谓非正式开庭，本文界定为在实质和功能上类似开庭审理，至少具备最低限度的“公开、对席、口头、直接”等开庭的基本要件，但又不完全符合正式开庭所应具备的其他程序要件，司法人员召集当事人双方进行案件审理时，未严格依正式法律的程序要求，而无意或有意以各种非正式的做法，提供原告主张和被告抗辩的机会、出示证据和质证、组织当事人对事实或法律问题进行辩论、寻求调解或和解等，旨在查明事实和解决纠纷的诉讼活动。“非正式”包括但不限于：非正式的审判组织(如书记员主持开庭、法官自审自记、合议庭“虚置”)，非正式的传唤方式(如法官以电话通知召集当事人双方交流信息)，非正式的庭审运作方式，非正式的场景等。非正式开庭属于开庭审理的范畴，不同于其他司法行为，比如审前准备行为。但法院和当事人在审前程序中的行为却可能被视作非正式开庭。比如，庭前证据交换仅仅是交换证据，但如涉及对事实和法律问题的讨论，法官听取双方陈述的，可视为非正式开庭。

　　非正式开庭是与正式开庭相对而言的。正式的开庭审理，根据“公开、对席、口头、直接”等原则的要求，主要包括如下具体的程序要件：[10]1.开庭前依法定程序进行送达；
2.依公开审判原则提前公告；
3.双方必须到庭，法官原则上不得就案件事实或法律问题与单方当事人交流；
4.普通程序案件开庭时合议庭成员全部到庭主持审理，不能仅由承办法官一人主持开庭；
5.书记员作正式的庭审笔录，法官与书记员各司其职，法官不得自审自记，书记员不得主持开庭；
6.依法定的顺序进行审理；
7.在法院的审判庭进行审理；
8.法官身着制服或法袍，宣布开庭、维持法庭纪律、休庭、宣判、闭庭时使用法槌等。倘若实践中的“开庭”与上述程序保障标准或外在形式不一致，往往可视为“非正式开庭”。

　　非正式开庭在司法实践中广泛存在，(点击此处阅读下一页)

　　形式多样。按其表现形式，非正式开庭可分为有书面记载和无书面记载的非正式开庭。前者比如询问、讯问、问话、谈话、调查、质证、对帐、调解笔录的一部分；
[11]后者在案卷中没有书面记录。调查表明，一些情形下法官与当事人为纠纷解决的信息交流不必要(如不成功的调解，可不制作笔录)、不方便(如法官通过电话与双方当事人的谈话)或不可能采取书面形式。大多数被调查的法官承认，在非正式开庭时对当事人“做工作”的话大多没有记入笔录。

　　依其功能，非正式开庭可分为：(1)事实查明的非正式开庭，旨在查明案件的实体事实和程序事实；
(2)法律辩论的非正式开庭，旨在提供双方当事人就法律问题辩论的机会；
(3)纠纷解决的非正式开庭，旨在寻求纠纷的和平解决；
(4)混合的非正式开庭。根据法律是否规定，非正式开庭可分为有法律规定的和无法律规定的非正式开庭。前者指法律对非正式开庭的表现形式有一些规定，如开庭笔录、询问笔录、调解笔录、证据交换等，而之所以把其中部分情形视作非正式开庭，是因为在程序运作上不符合正式制度的要求。“有法律规定”并不是指法律对非正式开庭本身有规定，而是在法官的具体操作中，并未依法定程序运作，而异化为本文所称的非正式开庭。可见，正式制度有时也以非正式的方式运作。例如，一份正式的开庭笔录中标明为合议庭审理，但实际上只是由一名承办法官和书记员审理。后者指法律对非正式开庭的形式没有相应规定，如电话质证笔录、座谈笔录、谈话笔录等，这些大多是法官基于经验、传统、惯性、知识、环境等因素而采取的习惯性“潜规则”。

　　三、非正式开庭的现状

　　通过对江西、广东、海南、甘肃、河北、山东、湖北、贵州等地基层法院和中级法院的实证调查，我们发现非正式开庭在司法实践中、尤其是在基层法院的司法实践中相当普遍。

　　就江西某基层法院(下称A法院)而言，经对案卷抽样调查，发现2002年案件中出现非正式开庭的比例为58.8%，2001年为75%， 2000年为83.7%。见表一。

　　表一：A法院2000-2002年案卷中非正式开庭的基本情况(单位：件)

　　对A法院的调查表明，非正式开庭主要表现在以下方面：1.法官在正式开庭前后就案件事实和纠纷处理对双方当事人所作的询问笔录、调查笔录或无书面记录的交流；
2.法官就案件事实和纠纷处理对双方当事人的代理人、近亲属(如父母、配偶等类似当事人法定代理人的情形)所作的询问笔录、调查笔录或无书面记录的交流；
3.开庭审理在非正式场合进行，如在一方当事人处开庭(在村委会所在地审理村民为被告的案件)，或在法院办公室、会议室、休息室召开“圆桌会议”[12]；
4.在普通程序案件中，开庭时合议庭成员未全部到场，只有一名法官和书记员；
或承办法官自审自记；
或合议庭成员开始到场但开庭不久后便离开；
或其他合议庭成员“事不关己”，看其他案件的案卷、打瞌睡或做其他事情；
[13]合议庭合而不议，只有承办法官对案件知情，其他合议庭成员不参与案件审理，其功能只限于凑人数；
5.开庭时由承办法官或书记员自审自记；
6.调解及调解笔录制作均由承办法官一人操作；
7.对当事人提出的证据通过电话进行“质证”；
8.法官与当事人及其所在单位/基层组织的领导或群众在开庭前后进行“座谈”，涉及事实查明，征询纠纷处理意见等，形成“座谈笔录”；
9.法官召集双方当事人进行“面对面”或“背靠背”式[14]的“说服教育”，促使当事人和解、撤诉，并形成法官充当“证明人”的“和解协议”、[15]撤诉笔录等。

　　调查表明，不同地区、不同法院、不同时期非正式开庭的表现有所不同，但可发现一些相对共通之处：

　　(一)正式开庭与非正式开庭的数量

　　所有案件通常至少有一次正式开庭(往往也只是一次)，最多达4次；
非正式开庭的次数一般都多于正式开庭，其中A法院一个案件达12次。在很多情形下，同一案件中正式开庭与非正式开庭的数量存在明显的反比关系，前者数量越多，后者数量就越少，反之亦然。可能的解释是，案件审理工作的总量可视为一定，对某种开庭方式的多次使用会抑制对另一种开庭方式的需求。也有例外，有的案件正式开庭与非正式开庭次数都少，有的次数都多。这主要是因为个案的繁简难易不同。简易程序案件中非正式开庭多于普通程序案件。在涉及婚姻、抚养等人身关系诉讼中，非正式开庭明显比其他类型的诉讼更多。有少数案件的正式开庭只能姑且算之，因为案卷中“开庭笔录”虽然在形式上相当规范，但还是或多或少露出了“做作”的痕迹。[16]其原因可能是司法人员整理案卷时追求“书面正规化”时出现的“瑕疵”。

　　(二)非正式开庭现象的下降

　　调查表明，法院案件卷宗越来越“整洁”，案卷中反映的非正式开庭有下降的迹象。这是否表明，随着司法改革的推进和法官素质的提高，法院的程序运作越来越规范、越来越符合制定法呢？在我们看来，主要原因，一是近年来法院系统的司法改革大多以司法程序运作更规范为目标，越来越强调程序公正；
二是法院内部的案件质量检查(主要体现为 “案卷”质量检查)在一定程度上“规范”了卷宗，有缺陷的地方往往在事后作些“修补”。访谈发现：法官不会再对“程序公正”嗤之以鼻，无论是在经济发达地区，还是在偏远乡村；
但程序公正也许更多只停留在法官的“观念”层面上，甚至有一点像是口号，因为绝大部分法官更注重实体公正。注意，这种下降趋势只是就有书面记载的非正式开庭而言，无书面记载的非正式开庭究竟如何还有待观察。海南、甘肃等经济不发达地区非正式开庭的情况相比先前并无太大改变。

　　(三)案件负担与法官对非正式开庭的选择

　　法官的案件负担与选择非正式开庭的关系，因不同地区、不同法院、不同的案件负担以及非正式开庭本身的复杂性、多样性而不同。在案件负担较大的地区，使用“合议制的独任化”形式的非正式开庭明显更多。比如，广东某基层法庭2001年受理各类案件1123宗，但审判人员只有3人，80%以上案件适用简易程序，而适用普通程序的案件，合议庭通常只是挂名，不过是三个人坐在法庭几分钟，非承办人就得去办自己的案子。此外，由于案件负担重，加上审限的压力，法官们更希望尽快终结所承办的案件，更希望程序富于弹性，程序进行更加紧凑，故而出现不少在送达后立即开庭、证据交换时顺便调解等非正式开庭现象。而案件负担较小的地区，如海南、贵州某中级法院，合议庭更多地真正参加案件的审理。不过，这些法院有关调解方面的非正式开庭又相对更多一些，这是因为法官们有充裕的时间，更愿意积极与双方当事人接触，更可能为调解而不厌其烦地反复“做工作”。

　　如前所述，案件负担重的地区有与之相应的非正式开庭表现形态，案件负担轻的法院也有相应的非正式开庭表现形态，仅从这一点考虑，很难看出案件负担与非正式开庭数量的关系。但在问卷调查中，当问及“如果案件数量压力增大时，您会更多还是更少地选择非正式开庭？”，大多数法官(76.7%)回答“不一定，要根据案件的具体情况”，而回答“更多”的(15%)比“更少”的(8.3%)要多一倍；
就地区差异而言，除一个中部的样本外，各地区之间的差异并不明显。（见表二 ：问卷调查信息汇总表）这大致说明案件负担与非正式开庭的数量有微弱的正相关性，但也暗示着案件的具体情况对法官是否选择非正式开庭的影响更大。在问及法官选择非正式开庭的原因时，67.2%的法官回答“有些案件用非正式开庭处理效果更好”；
选择“比正式开庭更方便灵活，更有效率”的占47.8%。当问及“关于非正式开庭(或者正式的诉讼程序规则)，您最想说的一句话是什么”[17]时，许多法官回答：具体问题具体分析；
根据实际情况选择是否采用；
实事求是；
不能一刀切等类似话语。可见，“具体情况具体分析”这一充满辩证法智慧的、实用主义的“司法指导方针”深深扎根于法官的观念之中。

　　访谈还发现一个有趣的现象：当案件负担加重时，那些平常较多运用非正式开庭的法官会更频繁地运用非正式开庭；
而那些平常较少使用非正式开庭的法官则会更少使用非正式开庭。一个可能的原因是，非正式开庭不仅仅是一种程序运作的技术，更是法官个性化的办案习惯，虽然很多法官并不承认这是一种“习惯”。

　　(四)非正式开庭对纠纷和平解决的促进

　　调查表明，非正式开庭的运用对案件以调解、和解、撤诉等和平方式结案，有明显的促进作用。例如，2001年、2002年A法院非判决结案[18]的案件中，有非正式开庭的比例分别为93.5%和80%，而判决案件中这一比例分别为47.6%和38.5%。（见表一）前一比例明显高于后者。问卷调查也证实，非正式开庭的运用有利于案件的调解或撤诉。当问及“依据您的经验，非正式开庭是否更容易促成调解或撤诉”时，回答“是”的达74.4%，其中A法院的比例更高达95%。究其原因，我们认为，主要是非正式开庭程序运作上的“非正式”为纠纷解决营造了一种相对轻松的氛围，而正式开庭更像是一场竞技甚至战争。

　　不同类型的非正式开庭功能各有侧重，有的是为提高办案效率，有的是为妥善（尤其是和平）解决纠纷，两者之间有一定的冲突。但由于非正式开庭本身具有的灵活性，多种非正式开庭技术的综合运用[19]有可能化解冲突，而在总体上既保证办案效率，又能够妥善解决纠纷。

　　 (五)律师对法官选择非正式开庭的影响

　　律师对法官选择非正式开庭的影响是多方面的。对“律师的参与是否会导致非正式开庭的减少”这一问题，回答“是”、“否”、“其他，如合作的律师可导致非正式开庭的增加，对抗的律师导致非正式开庭的减少”的，分别为30%、44.4%和25.6%。一般的理解是，如果律师介入诉讼，法官会因为一方或双方当事人增加了博弈的力量，给对方当事人或法官造成“压力”，而改变办案策略，更少地选择非正式开庭。但由于律师与法官之间的关系微妙，法官也可能会作出相反选择，增加非正式开庭的使用。如果律师是“陌生人”，法官使用的程序相对会更正式些，如果他们是“老相识”，则往往会更灵活些。在一个熟人社会中，“熟悉”的律师参与诉讼可能导致法官更多地选择非正式开庭；
而法官在面对“不熟悉”的律师时，行为一般会比较审慎，选择非正式开庭的可能性相对更小。这表明了非正式开庭的运作是一种特定范围内法律人的“地方性知识”，且随环境的变化而变动。如果律师来自“外部”，法官大多会选择“共通的法律语言”，原因一是“外部人”可能不了解“内部规则”，二是“陌生人”可能会试图抓住法官进行非正式开庭的“把柄”，这样法官就宁愿多耗费一些时间而“走”正式的开庭程序。选择“否”的比例为44.4%，相对更高，说明法官选择的开庭样式不会太受律师的影响，也暗示着在我国律师对法官的影响总体上仍不够有效。

　　(六)非正式开庭与法院级别的关系

　　笔者参加的一项实证调查表明，中级法院一审民事案件出现非正式开庭的比率约为1/3。[20]本课题的调查表明：基层法院较中级法院的非正式开庭更频繁；
乡村法庭的非正式开庭通常比城市的法院更普遍。可得出如下推论：一是法院的级别越高，程序越正式，非正式开庭越少；
二是法院解决的纠纷越少，法院越有可能坚守正式的程序。一般说来，越到制度上层，制度的运作就越符合制度建构者的本意，他们另外创造一套替代性操作程序的激励更小。一个极端的例子是，最高法院的法官通常不会选择非正式开庭，因为他们预算经费充足，办案无需考虑成本，案件数量也不是太多。[21]

　　(七)法官和法院对非正式开庭的态度

　　法官对非正式开庭的态度比较暧昧。这一点因我们对非正式开庭的界定、向法官的解释[22]以及法官的理解具有一定的模糊性而有所影响。[23]但这种影响在总体上不会损害本文的分析。一方面，大多数法官承认的非正式开庭要比实际进行的非正式开庭更少。当问及“就目前而言，您在审理案件时，选择非正式开庭方式的情况多不多”时，绝大多数法官回答“较少”(27.2%)和“中等”(58.3%)。尽管其他证据包括对法官的访谈皆表明了相反的情形，案卷中反映的非正式开庭的比例也较高。这一有趣的矛盾暗示着，大部分法官对非正式开庭有些遮遮掩掩，至少对这种“提法”有些忌讳或警惕，尽管我们反复强调对非正式开庭持价值中立的态度。可以推定，非正式开庭是法院内部运行的一套“行业规则”，(点击此处阅读下一页)

　　通常只有“圈内人”才熟悉，他们对外一般将这种“潜规则”隐藏于正式制度之下，也因此在调查中，许多法官对无书面记载的非正式开庭一概否认。

　　另一方面，多数法官又认为非正式开庭对纠纷解决具有积极作用。当问及“关于非正式开庭(或者正式的诉讼程序规则)，您最想说的一句话是什么”，大部分人持肯定态度，例如：“不必过分拘泥于形式，法院主要目标是息纷止争”；
“可以在实践中加以推广应用”；
“有助于提高办案效率”；
“是正式开庭的有益补充”等。[24]问卷调查表明，74.4%的法官认为，非正式开庭能促进调解或撤诉。83.9%的法官认为非正式开庭不会影响司法公正。42.2%的法官承认，现行《民事诉讼法》规定的开庭审理程序太僵化，不仅不利于诉讼效率的提高，对程序公正也没有什么实际效果，A法院的比例更高达75%。[25]55%的法官认为，非正式开庭的运用在很大程度上可以反映法官的“办案艺术”。在不少法官看来，严格依法定程序办案并没有什么“高明”，要把一个案件办得原告、被告都心服口服，“摆平”纠纷，才真正需要“审判的艺术”。[26]例如一位法官在问卷上写道：“法律是一门艺术，办案也是一门艺术”。正如霍姆斯所说：法律的生命在于经验，而不在逻辑。“审判在庭内，功夫在庭外”这样的提法屡见不鲜，这意味着法官要办好案，除法庭审判外还应在法庭外多下功夫，当然包括“非正式开庭”的做法。

　　法官对非正式开庭的态度与工作经验有关，而与学历背景关联更少。一般说来，工作时间长的法官更倾向于承认非正式开庭的积极作用；
而工作时间越短，对非正式开庭的消极性越敏感。由于近年来法院进人标准偏向于学历，故工作时间短与高学历往往给人一种重合的印象。但1990年代中前期进入法院的本科以上学历的法官，对非正式开庭的态度与其他背景的法官并无二致。事实上，高学历的法官未必轻视非正式开庭，当然也未必更重视。适当的解释是，法官的工作时间越长，经验越丰富，对非正式开庭的运作就越游刃有余；
而工作经验少的法官因受“正统”法学教育的“余毒”尚未“肃清”，更多地认为“非正式开庭”是一种应“抵制”的“不当行为”(这种观念在司法实践中常被经验丰富的法官视为一种“书生意气”)。随着办案经验的增加，他们中的一些人可能会发觉严格依法定程序操作成本高、费时间、不便利、尤其是没有必要，于是对非正式开庭的态度便可能逐渐转化。

　　注意，由于法官办好案件并不存在明显的直接利益，当前法官升迁的机制主要源于政治性安排，故法官办“好”案件的激励因素不足。面对司法改革所要求的“规范化和正式化”，多数法官正好“顺杆爬”，在强调对抗制的背景下法官越来越少调查证据就是一个明显例证，甚至有时法官应当依据当事人的申请调查取证时也会寻找各种理由推脱，纸面上的非正式开庭存在萎缩迹象也是一个证据。事实上，法院推动的司法改革一个潜在的目标是法院/法官的“卸责”，而把责任转移到当事人身上，[27]程序选择权也部分地基于此种缘由。[28]

　　就法院对非正式开庭的态度而言，虽然有时会“三令五申”强调严格依法、注重程序和保障当事人诉讼权利，但在案件压力、审限约束、办案习惯等诸多因素影响下，实际上对非正式开庭是放任自流的。所有被调查法院基本上没有把非正式开庭视为一个“问题”。

　　(八)合议制的独任化趋势

　　合议庭的虚化是我国民事审判中的普遍现象，我们的调查亦如此表明。无论简易程序还是普通程序案件，基本上都由承办法官办理，尤其是在基层法院。在司法实践中大部分案件一般先“走”[29]简易程序，若案件太复杂或审限快到期时则“转”为普通程序。即便合议庭审理案件，大多也只是走形式，合议庭只是由庭长或承办法官召集，往往只在第一次正式开庭时“露面”，而其最重要的制度要求—共同审理、合议案件—往往没有得到实际执行，很多情况下合议庭根本就没有合议过。调查的案卷表明，合议笔录基本上由承办法官制作，案件处理意见由承办法官提出，合议庭其他成员基本上都是“同意”，合议笔录甚至还有一些是在结案后案卷整理时由书记员或承办法官制作、再找合议庭成员签名的。

　　合议制的独任化趋势，主要原因有二：一是法院实行案件的个人负责制即“个人承办制”，有一位专门的“承办法官”或“主审人”由始至终负责案件的立案、送达、确定开庭时间、开庭审理、正式开庭之外的调查、询问或调解、案件最终意见的提出、案件审理报告的撰写、判决书草拟、制作、宣判、送达、错案的责任承担等。二是现阶段大多数基层和中级法院的法官有所谓的案件数量任务(甚至有的还有诉讼费收入任务)。案件的审理数量是归属于承办法官的，合议庭每一成员都有自己的任务，故合议庭其他成员、甚至审判长[30]都没有理由因为其他法官承办的案件而付出更多时间和精力。除审判长象征性地宣布开庭审理的有关事项外，其他程序运作均由承办法官主持。合议庭组成人员也是相对固定的，并可能形成一种默示的互惠合作关系，比如，正式开庭时合议庭成员的出席会考虑“他人的表现”；
除审判长外，非承办法官一般不会对案件提出与承办法官不同的处理意见，因为案件由承办法官个人负责，若“干预”承办法官的“审判权”，今后自己办案就可能受“干预”。对他人承办的案件过分积极地参与审理和合议，甚至可能被视为一种“越轨行为”，因为它暗示着该法官可能对案件拥有“不正当的利益”。可见，合议庭运作的“潜规则”显然不同于正式制度的要求。

　　表二 ：问卷调查信息汇总表

　　四、为什么非正式开庭？

　　在正式的诉讼制度—尤其是审前准备、开庭审理和证据规则—日益完备的今天，非正式开庭为什么仍如此广泛存在？

　　我们认为，非正式开庭是法官(法院)、国家、当事人三方博弈的结果，三方围绕案件审理的互动，可运用经济学尤其是博弈论做出恰当解释。在经济学看来，法官(法院)、国家、当事人皆追求利益最大化，在给定约束条件下最大化自己的偏好，个人行为(并因此集体行动)将对未来可预测的成本—收益变化做出反应，个人是其行为的最佳法官。博弈论坚持理性选择的均衡分析思路，运用理性行动者模型，设定博弈者希望最大化其个人支付。博弈结果由所有人的行动共同决定，既然每个人都是理性的，会运用他所有的知识和信息追求效用最大化，则他选择行动时就须考虑别人同样是理性的。非正式开庭受诸多因素的影响和制约，包括正式制度，法院和法官的成本、收益，司法传统和文化，当事人的文化素质、经济状况、个性特征、社会结构，国家的态度，地方性知识等。

　　就法官与国家的博弈而言，一方面，法官为迎合正式制度，通常至少须有一次正式开庭，或有一份正规的开庭审理笔录。而这并非源于对程序的尊重和对程序作用的认可，而是鉴于民事诉讼法的强制性要求；
如果未能满足这一要求，案件可能会被视为“严重违反程序”。另一方面，法官又规避程序过于繁琐的正式开庭，或避免多次正式开庭，而以非正式开庭来替代。这主要是基于成本与收益的比较，因为非正式开庭与正式开庭的收益基本相同，但成本更低。并且就现行制度而言，法官在相当程度上还具有探求案件客观真实的义务，一次正式开庭在大多数情况下无法获得裁判所需的充分信息，反复多次开庭成为案件解决之必需，事实上阶段性开庭审理正是我国(以及大陆法)民事诉讼模式的重要特点。[31]而对国家来说，司法裁判的运作需要成本，“不是所有的司法判决都能产生正义，但是每一个司法判决都会消耗资源。”[32]国家需支出的司法成本包括建立并维持一套常设司法机构、以及司法人员办案支出的全部费用，如法院设施与维护费用、法官及辅助人员工资福利、法官办案耗费的人、财、物力。司法成本主要由地方财政承担，而我国经济发展相当不平衡，许多地区法院经费严重不足，[33]有些法院和当事人之间还存在围绕资源获取的互动机制。[34]法官选择非正式开庭实际上为国家节约了成本，因此只要不过分侵犯当事人的程序保障权或出现司法腐败，国家对非正式开庭这种“为国分忧解难”的行动通常会予以默认。而且，非正式开庭还有助于(更好地)实现国家赋予法院的首要目标—解决纠纷，弥补正式制度在纠纷解决方面的局限。此外，尽管正式的司法制度通常反对“非正式”的司法运作，但国家传媒和社会舆论的导向却历来推崇“深入群众、调查研究”的工作方式。[35]这些共同促成了国家暧昧、默认甚至鼓励的态度。《民事诉讼法》有关“开庭审理”的表达与实践在此便显然出现了不一致：正式制度要求严格按规则开庭审理；
但实质上只需一次正式的开庭审理，便可表明国家已切实保障当事人基本的诉讼权利；
故“开庭审理”的实践便演化为“一次正式开庭+若干次非正式开庭”。

　　法官与当事人之间的博弈，也诱发了非正式开庭的出现。一方面，正式开庭对法院和法官而言成本较高，而法官并不必定要依赖正式开庭才能获得足够的信息和解决纠纷，故对正式开庭不会太积极。事实上，调查表明，多数法官对程序持一种轻视态度，认为程序法不重要，许多程序太麻烦，可以绕道而行。另一方面，当事人对程序保障的需求也并不是程序中心论者看来得那么强烈，与程序保障相比，当事人更需要、也更看重实体公正。我国“重实体、轻程序”的诉讼文化根深蒂固，美国辛普森谋杀前妻案被无罪开释引起中国人的反感可能远甚于美国人，沈阳黑社会老大刘涌二审被改判死缓导致“民愤”，[36]民众最不能接受的或许就是程序公正而实体不公正。在多数当事人眼中，正式的程序保障对适当解决纠纷并没有太大用处(实际上不少法官也这么认为)，而且还可能加剧或激化双方当事人的矛盾，对妥当解决纠纷产生影响，并且经常无法实质性、根本性地化解矛盾。此外，正式的程序还可能增加当事人的成本和讼累。因此，在法官和当事人双方合力的作用下，非正式开庭几乎成为双方的共识—“默示的共谋”，[37]对正式开庭的规避就这样产生了。[38]

　　可见，非正式开庭是理性选择的产物。它可视为法官在司法实践中、应对正式开庭而“发明”并不断实践的一种非正式制度安排，同时也得到了当事人和国家的默认或“怂恿”。显然，非正式开庭是司法权力一种精细、巧妙、实用的运作技术，进而，它还是渊源于司法传统、植根于中国国情[39]的一种司法文化。这种对正式制度的规避，其激励因素主要来自非正式开庭所具有的比较优势。包括：

　　(一)成本低

　　法官选择开庭审理模式的一个重要考虑来自成本问题。非正式开庭可以降低法院和法官的司法成本，尤其是人力和时间成本，当事人的诉讼成本通常也会降低。调查表明，法官处理案件时往往有两方面的考虑：一是案件如何才能顺利解决；
[40]二是法官怎样才能实现成本和风险（如改判和发回重审）最小。但这两点在一定程度上与正式的开庭审理程序相冲突。如果要使案件处理更顺利，并耗费更少成本，则法官就不太可能固守程序繁琐、成本高昂的正式开庭，而会使用操作更方便功能更实用的非正式开庭。

　　(二)效率高

　　正式开庭耗费的时间更多，有时甚至拖沓冗长；
而由于非正式开庭简单、便捷、灵活，法官可节省很多时间和精力，就此而言，非正式开庭效率更高。实际上，在许多法官看来，《民事诉讼法》规定的程序太繁琐，程序成为了法官的束缚，虽然这些程序能保障程序公正，但未必能确保实体公正，也与纠纷的顺利解决关系不大。加上不少法院案件数量压力不断上升，非正式开庭作为正式开庭的替代越来越受欢迎。

　　(三)收益基本不变

　　非正式开庭所获取案件的信息，往往不比正式开庭所获取的信息更少，即收益不小于正式开庭，案件的实体审理基本不受影响。并且，在非正式开庭中法官获取更多、更真实的案件信息的机会甚至可能更大。由于有书面记载的非正式开庭一般不违法，而无书面记载的非正式开庭又无法为人所知，故对法官来说基本上也不存在额外的错误成本。此外，非正式开庭也不会损害司法权威。我国自古以来就有“深入群众，调查研究”的司法传统，贴近民众、“明察秋毫”的纠纷解决者历来被民众视为“青天”，相反“高高在上”的裁判者常常被看成有官僚主义倾向。(点击此处阅读下一页)

　　(四)有助于纠纷的和平解决

　　非正式开庭相对更容易形成轻松、非对抗的纠纷解决氛围，有助于当事人进行平等协商，促进纠纷的和平解决。而正式开庭更可能“放大”当事人之间的对立和矛盾，尤其是我国程序改革的对抗制方向使得法庭看起来更像是战场，当事人运用各种诉讼武器进行搏击，不利于纠纷的彻底、和平解决。

　　(五)促进司法的可接近性

　　法院在正式开庭时有一整套仪式化的场景和程序：庄严的法庭，高悬的国徽，高高在上的审判台，严肃的法官，红与黑的主色调，象征法权的法槌，由居中而坐的审判长正式宣告案由、审判人员名单、当事人诉讼权利和义务(而不顾当事人事先已通过正式途经知道这些信息，因为送达时法院就将这些信息提供给当事人)。这些正是贺卫方教授所称的“正义的行头”或“运送正义的方式”。但初步调查发现，当事人对刻意制造的这套“正义的行头”并不太认可，[41]多数当事人对非正式开庭持欢迎态度。这是因为，非正式开庭在很大程度上带来了更加平民化的法官和司法，促进了民众“接近司法”(access to justice)。而程序繁琐、仪式化的开庭审理，虽然在程序上显得更公正，但也在制造一种阻隔民众进入法庭的“门槛”。就此而言，非正式开庭体现了民事诉讼法的“两便”原则：一方面便利当事人诉讼，有助于拉近法官与当事人之间的距离，促进民众接近司法；
另一方面，更便利法官控制程序进程和解决纠纷。

　　(六)合乎我国的司法传统

　　非正式开庭现象，就我国近代民事诉讼实践而言，至少可追溯至马锡五式审判方式。[42]这是一种典型的非正式开庭，当今的非正式开庭一定程度上可谓马锡五式审判方式的延续。进一步追溯，我国古代的司法审判历来便有“微服私访”的传统，加上“重实体、轻程序”的观念盛行，因此没有严格程序规则约束下的行政官员所主持的司法裁判往往会表现为“非正式”。尽管其渊源久远，但“非正式”是与“正式”相对而言的，故“非正式开庭”属于近代的范畴，尤其是在改革开放后我国法治建设逐步发展、正式制度日益完备、开庭审理规则越来越详尽时，与之相对的非正式开庭现象也日益突出，最终进入了我们的视野。司法裁判技术和文化传统的“惯性”延续往往是潜在和不知不觉的，其力量如此巨大，正所谓传统造就习惯，习惯成为自然。历史从来没有远去，今天的司法裁判不可避免沿袭着旧日的传统。这种传统或经验很难在一个较短时期内发生根本变化，非正式开庭普遍存在的现状符合历史的逻辑。而经济学中“路径依赖”的概念也有助于对这一现象的解释。

　　五、非正式开庭的问题

　　非正式开庭尽管具有上述比较优势，但也存在一些明显或严重的问题，比如：

　　第一，非正式开庭在许多情形下程序保障不足。当事人在感到“便利”的同时，也可能会觉得“不公正”、“不恰当”，甚至有可能影响案件的正确处理。例如，电话质证，一方当事人与法官在场，而仅通过电话与另一方当事人联系，不仅难以保障信息交流的准确性，也不能算是真正的“对席”；
承办法官一人自审自记或书记员主持开庭，侵犯了当事人接受“法定的法官”审理的权利；
许多非正式开庭中法官往往会接受到“单方信息”，从而可能导致先入为主。

　　第二，大量的非正式开庭会导致正式开庭的虚化，使之成为一种形式和过场。原因之一是法官通过非正式开庭获取了裁判的足够信息，从而降低了对正式制度的需求，并有可能使法官形成不认真对待正式程序的习惯。事实上，非正式开庭的广泛存在有助于解释我国庭审方式改革为什么总是流于形式，甚至是“上有政策，下有对策”的一个脚注。例如，作为庭审中心极端表现的“一步到庭”的改革，很快便宣告失败，主要原因一是忽视了审前准备程序，二是没有看到开庭审理之外还有大量非正式开庭现象的存在。

　　第三，开庭的“非正式”还可能滋生司法腐败。因为法官与一方当事人的信息交流对另一方当事人而言透明度不够，法官更有可能进行暗箱操作，利用自己的信息优势和权力与双方当事人进行信息不对称的博弈，为“寻租”创造便利。

　　第四，非正式开庭尽管为法官提供了便利，但程序保障的欠缺不利于法官保持中立形象，甚至也可能使法官面对一种被正式制度追究的潜在危险。因此，即便程序运作非正式，法官也必须做到案卷的“正式化”。大多数法院的案卷相当整洁和规范，但据被调查的法官所说，这主要是事后“整理”的结果。法官对非正式开庭的暧昧态度也说明了这一点。

　　六、非正式开庭的对策

　　基于非正式开庭的现状、问题、优势、司法运作惯性等考虑，本文拟提出一些改革思路。这些建议可以视为民事司法改革的另一种思路。制度设计的目标主要有二：一是确保最低限度的程序保障，实现司法公正；
二是抛弃过分的程序形式主义，[43]简化程序，降低诉讼成本(包括司法成本和当事人的成本)，提高诉讼效率。非正式开庭的表现多样，需具体情况具体分析，根据不同情形提出不同对策：第一，对侵犯当事人基本程序保障权的非正式开庭予以禁止，以正式开庭或其他正式的程序来取代；
第二，对法律有规定的情形，结合非正式开庭的问题，进一步完善制度；
第三，认可特定情形下的非正式开庭，但通过法律予以引导，尤其是设计一种满足基本程序保障的简易开庭制度；
第四，还有一些非正式开庭不可能也不必要完全纳入法律框架，可放任不管。

　　(一)应禁止的非正式开庭

　　有些非正式开庭未能满足基本程序保障—公开、对席、口头、直接等原则—的要求，或者虽然满足这一底线要求，但存在其他侵害当事人诉讼权利的情形而影响程序公正，应予禁止。例如：

　　1.单独操作的非正式开庭，如法官开庭时自审自记，或者仅仅由书记员主持庭审等，因为欠缺最基本的内部监督，或者案件审理者不属于“法定的法官”，而应禁止。

　　2.所有定案证据皆需经法庭质证，以质证为内容而没有严格满足“口头、对席、直接”原则的非正式开庭，应予禁止，比如上文提及的“电话质证”等。

　　3.场合极端不适当的非正式开庭。开庭的场合原则上应在法院，特殊情形下也可以在中立的场所进行，而不应在某些不适当的场合，如酒店和宾馆等，[44]因为这样可能损害法官的公正和中立。并且，法官与当事人的交流—包括事实查明、法律辩论、法院调解—通常不应在一方当事人的场所进行，这样可能会引起不必要的猜疑，或可能因“主场”和“客场”的不同而有损于当事人平等和对等原则，但特殊情形下也可在一方当事人处进行。

　　4.法官与当事人及其单位、基层组织有关人士在开庭前后进行的“座谈”等，因为涉及案外人对事实查明和纠纷解决的意见，实际上异化为一种“群众审判”，应予禁止。

　　5.非直接对席场合下法官与当事人就案件实体情况的交流，可能会导致法官先入为主，原则上应予禁止；
[45]但程序事项除外，如案件开庭日期的确定、当事人的追加、举证时限的延长、财产保全的确定等。特殊情形下法官与一方当事人就案件实体情况进行交流，应由书记员将有关情况作书面笔录，并告知对方当事人，确保其有发表意见的机会，保障事后的“对席”。

　　(二)进一步完善制度

　　法律虽有规定，但可以从非正式开庭的角度进一步完善制度。比如，询问当事人在较多情形下可归属于非正式开庭。结合非正式开庭角度可能出现的问题，应更详细规定询问范围、操作程序、法律后果等。包括：1.在正式开庭之外法官可根据案情询问当事人，但询问时原则上应保证“对席”，例如对方当事人或代理人在场；
2.对当事人的询问应制作询问笔录，他方当事人可查阅案卷；
3.对当事人询问原则上应在中立的场所(如法院办公室)进行；
4.询问当事人由法官进行，书记员担任记录，法官不得自问自记；
5.严重违反法定程序将导致询问无效。

　　许多情形下的法院调解可归属于非正式开庭，比如在调解过程中，当事人还就事实和法律问题进行了辩论。从非正式开庭角度而言，法院调解制度完善的对策包括：1.调解原则上应有二人在场，法官负责调解，书记员担任记录，法官可决定调解策略的选择，可以“面对面”也可以“背靠背”；
2.调解原则上应进行书面记录，但调解不成功的，可不制作笔录；
3.调解原则上在法院、也可在其他中立场合进行，一般不应在一方当事人处进行；
3.传唤当事人可采取简易方式，如口信、电话、传真、电子邮件等，[46]可不送达传票，但需在调解笔录上注明。

　　证据交换有明确的法律定位，属审前准备行为。法院应严格按证据交换规则操作，避免其变形为非正式开庭。证据交换可以由法官、书记员或法院其他工作人员[47]主持，但在证据交换时应避免当事人双方就事实、证据、甚至法律问题进行争论；
否则应将有关争论的内容记录在案，因为这种情形属于非正式开庭。

　　(三)替代非正式开庭的制度设计、尤其是简易开庭

　　相当部分的非正式开庭可纳入法律轨道予以正当化。从审前准备程序来看，可构造一些类似于德国、日本等国民事诉讼中的“程序协议期日”、“准备期日”、“和解期日”以及美国的“审前会议”等制度。从开庭审理本身来看，在保障当事人基本诉讼权利的前提下，开庭程序具有简易化的可能，可设计一种满足基本程序保障的简易开庭制度。开庭只需满足公开、平等、对席、口头、直接等原则，便可采取各种简单易行的形式。简易开庭，基本上是综合开庭审理与简易程序两者特征的弹性组合。在普通程序的案件中，依据法律规定开庭审理不得采取简易形式，但这些案件中也存在简化开庭审理程序的需求。二审案件全部实行合议审理，但不少情况下也并非不可以简化开庭程序。在简易程序下，开庭审理比较简便；
但即便如此，法官仍可能希望更加简便。这些共同促成了简化开庭程序的要求。简易开庭与实务中出现的“普通程序简易审”的做法类似，但不尽相同。

　　1.简易开庭的时间安排便利。只要征得双方当事人同意，法官可尽早安排，比如在被告答辩期满后择日开庭，不必等举证时限完成后30日或60日之后。简易开庭也未必依《民事诉讼法》第122条规定“在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人”，甚至可根据当事人的意思决定是否“公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点”。

　　2.正式开庭原则上在法院的审判庭进行，但有的法院没有正规审判庭、或审判庭不够用、或为便利原因，法官可以在办公室、会议室或法院的其他地点主持开庭。特殊情形下，简易开庭还可以在一方当事人所在地或其他地点开庭，甚至在偏远地区的法庭也可以“炕上开庭”、“田边开庭”。随着现代科技的发展，运用视频技术开庭审理也可能在不久的将来出现。

　　3.就简易开庭而言，传唤当事人到庭可采取简易方式，如口信、电话、传真、电子邮件等，无需严格的传票通知，法官也可采取当庭通知的方式载入笔录；
而正式开庭对传唤的要求严格，须送达传票。证人的传唤与当事人相同。

　　4.合议庭“虚置”是我国司法实践中的普遍现象，案件主要由承办法官负责审理。与其名义上合议、实质上独任这样名实不符，不如扩大简易程序的适用或直接采取简易开庭的做法，[48]这也有助于真正复杂的案件由合议庭真正进行合议。正式开庭要求合议庭成员全体参加，但在第一次正式开庭外，可考虑一种临时的独任审理。调查发现，广东、海南几个法院的法官曾在征得双方当事人同意后，将合议庭开庭改为承办法官一人开庭。调解也可以只由承办法官主持，合议庭其他成员不参加。但简易开庭时，至少需二人在场，庭审由承办法官主持，书记员记录，承办法官不得自审自记，以保障最低限度的程序公正。

　　5.除符合缺席审判的条件外，不得在当事人一方未到庭时开庭，以保障当事人“对席”审判，而不损害当事人的听审权。

　　6.简易开庭的具体程序可以简化。比如，可不严格遵守《民事诉讼法》第123条有关开庭前书记员应查明当事人和其他诉讼参与人是否到庭、宣布法庭纪律的规定，可以不告知当事人的诉讼权利和义务(推定当事人已知)，开庭不必严格按照《民事诉讼法》第124、127条规定的法庭调查、法庭辩论的顺序进行，法庭调查和法庭辩论两大阶段亦不必遵守，法官未必着法官服，维持庭审纪律未必使用法槌等。

　　7.简易开庭，主要适用于基层法院适用普通程序的案件。基层法院的案件不仅存在普通程序与简易程序的“繁简分流”，(点击此处阅读下一页)

　　还可以第二次分流，即对普通程序案件的开庭可根据情况分别采取“正式开庭”和“简易开庭”方式，而且可更多地使用后者。案件是否复杂，其实是由承办法官逐步发现的；
一旦认为案情复杂，承办法官可重新引入合议庭，即简易开庭可随时向正式开庭转化。此外，二审法院在特定情形下也可以适用简易开庭，比如征得当事人同意、简单的案件、一审适用简易程序的案件等。

　　(四)可以放任的非正式开庭

　　非正式开庭在不少情形下与法官个人的经验、知识、观念、习惯等相关，而不同地区、不同法院、不同时期的法官在处理开庭时的非正式性也彼此各异，因此非正式开庭的做法有时相当于一种地方性、习惯性、个体性作法[49]。对这些做法的规范既非常困难，也未必需要，只要这种做法不损害当事人基本的程序保障权。并且，非正式开庭与正式开庭的互动关系相当明显，故其常常是变动的，会随着正式制度的改革而不断自行调整。法官素质的提高、知识水平的改进、法律职业化的发展显然会导致非正式开庭表现形态的变化。因此，一些非正式开庭现象不可能也不必要完全纳入法律框架，国家可以放任。

　　从民事诉讼的基本结构来看，围绕非正式开庭的对策当然涉及到诉讼模式的转型。非正式开庭频繁的一个原因，是我国沿袭了大陆法系阶段性审理模式的传统。这种审理模式以德国、日本为典型。在日本，案件的开庭审理即“口头辩论期日”可以由若干个不同的期日组成，实际上是指在一个案件的审理过程中可以有多次开庭审理，而且，前后两次开庭时间可能会间隔一月或数月。无论经过多少次开庭审理，从第一次口头辩论期日到最后一次口头辩论期日结束被视为一个完整的口头辩论过程，即所谓“口头辩论一体性”原则。但值得注意的是，日本司法改革也倾向于接近英美法的连续性集中审理模式。比如，日本1996年通过、1998年1月实施的新《民事诉讼法》，把诉讼过程明确划分为争点整理?审理?证明对象的形成(含证据申请的完成)，以及集中连续的证明活动?证据审查两大阶段。[50]对抗制是我国司法改革的一个重要方向。随着民事诉讼证据规则、简易程序等相关改革措施逐步落实以及司法改革的推进，我国的诉讼模式和开庭审理形式，将从阶段性开庭审理日益向连续性集中开庭审理靠近。在这一过程中，非正式开庭将可能逐步为正式的程序(如审前准备程序，庭前调解程序等)所吸收。

　　但迈向对抗制的改革方向不是“站在西方向东看”，而必须站在中国的土地上解决中国问题。十多年来以开庭审理为中心的司法改革步入了误区。如果我们从它的相对面—非正式开庭—来思考和改革，则有可能“柳暗花明”，至少可提供一种新的改革思路。民事诉讼的制度表达与司法实践的不一致要求我们切实关注司法实践，包括城市和乡村、经济发达和落后地区、上级法院和基层法院尤其是法庭的实践操作，[51]倾听法官们的心声，而不是“走马观花”，决不应盲目移植西方经验和先进规则。只有真正了解中国司法究竟是如何运作的(这本身就是贡献)，才可能做出有贡献的研究，并为立法提供有价值的对策。

　　Abstract：Trial in court is the center of judicial process. But in practices, formal trial in court is largely substituted by “sub-rule” of “informal session”. Based on empirical materials, the article tries to describe the situation and reasons of informal session, find out the advantages and disadvantages, and reflect the direction of civil judicial reform in china from the point of informal session. As a result of rational choice , and of gaming by the judge, the state and the parties, informal session can be viewed as an informally institutional arrangement which is “invented” and being practiced by judges who reply to the formal trial in court in judicial practices. Although having lots of comparative advantages such as low cost, high efficiency, constant income on the whole, helping peaceful settlement of disputes, facilitating access to justice, and according with judicial traditions in china, the informal session has some problems, for example, a great deal of informal sessions may make formal trial in court void, informal session has defects of not enough procedural safeguards, and thus may result in judicial corruptions. Finally, the article puts forward some reform suggestions as countermeasures, mainly including: (1)Forbidding some kinds of informal sessions which invade the fundamental procedural rights of parties; (2)Consummating the institutions when the law has regulations of some informal sessions; (3)Recognizing and legalizing some informal sessions, and advancing the legislative suggestions of “simple session”; (4)Indulging some informal sessions. Furthermore, the author emphasizes the exploration of methodology, brings about an analyzing framework of “civil procedure law in action”, and advocates a civil procedural law towards judicial practice.

　　Key words: informal session trial in court sub-rule of civil litigation

　　[1] 有关刑事诉讼中开庭审理作用的强调和研究，如见龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版。

　　[2] 参见[意]莫诺?卡佩莱蒂：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，徐昕译，法律出版社2000年版，第116-117页。

　　[3] 1877年《德国民事诉讼法典》、以及更加革新的1895年《奥地利民事诉讼法典》可谓这一运动的里程碑。后来许多国家的民事诉讼法皆以此为蓝本，如1911年《匈牙利民事诉讼法典》、1915年《挪威民事诉讼法典》、1916年《丹麦民事诉讼法典》、1929年《南斯拉夫民事诉讼法典》、1933年《波兰民事诉讼法典》、1942年《瑞典民事诉讼法典》、1947年《瑞士联邦民事诉讼法典》、以及我国台湾地区《民事诉讼法》和1991年《中华人民共和国民事诉讼法》。所有这些法典皆确立开庭审理作为诉讼程序的中心。

　　[4] 该规则的最新表述，见《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第47条：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。”

　　[5] 王亚新、徐昕等：“关于中级法院民事一审程序运作状况的调查报告”，比较民事诉讼法国际研讨会主报告，北京，2002年8月；
王亚新：“实践中的民事审判—四个中级法院民事一审程序的运作”，《现代法学》，2003年第5、6期。

　　[6] 参见苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版；
强世功：“‘法律’是如何实践的—一起乡村民事调解案的分析”；
赵晓力：“关系－事件、行动策略和法律的叙事”，载王铭铭、[英]王斯福主编：《乡土社会的秩序、公正与权威》，中国政法大学出版社1997年版，第488-541页。

　　[7] 徐昕：“论私力救济”，清华大学法学博士学位论文，2003年；
徐昕：“国家的态度：民间收债和私力救济的表达与实践”，《中外法学》，2004年第1期。

　　[8] 当然，正如默顿所说，“在讨论‘价值无涉的社会学’时，把科学或者看作是完全与价值无关的，或者看作完全受价值的决定，都是错误的。”[美]罗伯特?默顿：《社会研究与社会政策》，林聚任等译，北京，三联书店，2001年版，第76页。

　　[9] 本文的实证调查方法是先前一项研究的继续。方法论的概述，参见该项研究的初步成果：王亚新、徐昕等：“关于中级法院民事一审程序运作状况的调查报告”，比较民事诉讼法国际研讨会主报告，北京，2002年8月。

　　[10] 龙宗智将庭审概括为主体、客体、时空、方式四大要素，参见龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第一章；
王亚新将开庭审理的条件概括为六点，参见王亚新：“实践中的民事审判—四个中级法院民事一审程序的运作”，《现代法学》，2003年第5、6期。

　　[11] 如果通知双方当事人来法院开庭却只有一方到场，结果做了“调查笔录”或“询问笔录”；
还有当事人一方因事找到法院要求反映情况，在卷宗里留下“谈话笔录”等情形，如果此后切实做到使这些材料与不在场的当事人见面，并确保他们有机会对这些内容发表意见的，可视为非正式开庭。法官仅通知一方当事人到场而留下的询问、讯问、问话、谈话、调查、质证等笔录，不能视为开庭。参见王亚新：“实践中的民事审判—四个中级法院民事一审程序的运作”，《现代法学》，2003年第5、6期。但上述情形往往不容易分辩。

　　[12] 例如，调查发现，某法院大厅中有两个大理石圆桌，每个圆桌有4个石凳，本来是提供给当事人休息的场所。但有时法官会在这些地方开庭，他们称此类开庭为“圆桌会议”。

　　[13] 此种情境形式上符合正式开庭的要求，但实质上与法庭的庄严、与法律对开庭审理的要求相距甚远，可归为非正式开庭。笔者2000年在北京市某中级人民法院出庭诉讼时就遭遇过法官打瞌睡、从未关心过案件审理的情形。

　　[14] 法官召集双方当事人进行调解时，首先与原告沟通，并尽可能地压低原告的“要价”，随后与被告沟通，尽可能提高被告的“出价”，如此反复。原告与被告不清楚对方的“底线”，这就是所谓的“背靠背”。虽然双方当事人“对席”，但属于一种不完全对席。

　　[15] 例如，调查发现，A法院有几个案卷中存在一种由当事人或承办法官书写、当事人双方签字、法官作为证明人签字的“和解协议书”。(点击此处阅读下一页)

　　一般套路是：“经法官反复做工作，双方当事人自愿达成如下协议… …，本协议一式三份，双方当事人各执一份，案卷存档一份。”法官也可根据协议制作调解书，但有时协议内容不适合制作调解书，比如，在一个案件中被告“保证今后痛改前非”。此类案件一般以调解或撤诉结案。

　　[16] 比如，在广东某法院一份开庭审理笔录中我们发现，合议庭成员和书记员的签名笔迹相同。

　　[17] 这一提问未纳入表二“问卷调查信息汇总表”中。

　　[18] 非判决方式结案主要包括调解和撤诉，此外还有少数案件采取移送、诉讼终结等形式。

　　[19] 这就是下文所谓的“审判的艺术”。各种不同的非正式开庭技术可以同时在一个场合运用，也可以在一个场合下连续使用，此时可认为是“多次”非正式开庭，也可认为是“一次”新的非正式开庭，而数字本身已经不重要了。

　　[20] 参见王亚新：“实践中的民事审判—四个中级法院民事一审程序的运作”，《现代法学》，2003年第5、6期。

　　[21] 而大多数基层法院案件数量少和经费充足的情况不可能同时具备，这也是调查中发现的一个普遍现象，大多数经济落后地区的基层法院实际上需通过诉讼费返还来维持运作，而在经济发达地区的法院，虽经费充足但案件的数量压力大，如B法院。

　　[22] 向法官解释什么是“非正式开庭”，是调查遇到的一个技术性难题，我们的主要策略是举例说明。

　　[23] 甘肃一位法官就在问卷上写道，非正式开庭内涵不清，无法律依据。

　　[24] 180份问卷中有15位法官持消极态度，他们指出：“非正式开庭带来严重的后果” ；
“非正式开庭是一种过渡，只是一种佐料”；
“非正式开庭的合法性有待商榷”；
“应该禁止”；
“尽量少使用，并限制范围”等。

　　[25] 一些法官在问卷上写道：“开庭是一种形式”；
“形式并不必然体现公正”；
“程序公正固然重要，但针对基层法制意识差的实际，运用非正式开庭应利大于弊”等。

　　[26] 所谓“审判的艺术”，本文持价值中立的态度，不认为它就值得提倡，也不主张它应受到批判。

　　[27] 现在有一种倾向是，只要案件形式上“依法”裁判，哪怕是虚假“依法”(比如，当权者声称“公事公办”，而实际上只是在“整人”)，法官也决无责任。这些提出了法治化进程中的一项重大课题：如何避免过分地依赖法律，如何不陷于条文/规则中心主义，而使执法者在规则与裁量之间保持平衡，尽可能避免出现各种“法治的代价”。

　　[28] 既然双方合意选择适用简易程序，就不会再提出程序保障不足的问题；
既然当事人合意选定法官，正如台湾2003年6月5日颁布的《民事诉讼合意选定法官审判暂行条例》如此规定，则表明其放弃上诉利益。当事人应对自已的选择自行负责。

　　[29] 在调查中我们注意到，法官在谈及案件的审理程序时，大多说“走”简易程序或普通程序。从这些措词可以发现，程序只是一种形式或者过场，仅仅是“走一走”而已。据此推断，尽管法院系统历经了十余年的司法改革，程序法的地位在法官的心目中实际上并没有得到真正的提高，“重实体、轻程序”的观念并没有实质性改变。

　　[30] 案件承办法官还可能与合议庭审判长不一致，审判长不一定就是承办法官。

　　[31] 见本文最后有关审理模式的比较法分析。

　　[32] 方流芳：“民事诉讼收费考”，《中国社会科学》，1999第3期。

　　[33] 如在贵州调查时，发现某县法院判决书纸张是一种最薄的白纸。后了解，该法院经费极其紧张，2001年向县财政申请2万元购买纸张，院长和上级法院领导找县领导三次，仍未解决。

　　[34] 如见王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年版，第167-196页。

　　[35] 这是中国共产党的优良传统和一贯作风。

　　[36] 刘涌二审改判所引起的争论，如见王琳、徐昕等：“专家意见书，暗箭难防？”，《方圆》，2003年第10期。2003年12月刘涌经最高法院提审被判处死刑立即执行，人称其为“舆论”所杀，如见郭海连：“不甚知情者看提审刘涌”，http://www.lawsalon.net/main/ShowArticle.asp?ArticleID=215，2004年2月20日访问。

　　[37] 当事人在开庭的形式上通常没有选择权，所谓“双方合力”，意指法官主动采取非正式开庭，当事人接受或默认。如果当事人表示反对，一位理性的法官通常就不会采取非正式开庭。调查表明，许多法官在采取非正式开庭时会征求当事人的意见，也有当事人主动要求法官“简单些”。《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》(法释[2003]15号) 敏锐地注意到“应该满足当事人的程序需求”这一点，确认当事人在程序选择上拥有一定的主动权。

　　[38] 当然，这一点并不绝对：并非所有当事人都愿意；
有时并非双方都愿意；
也并非当事人始终对任何形式的非正式开庭都持欢迎或默认态度。

　　[39] 不少法官在调查问卷上写道，非正式开庭“符合中国国情”、“实事求是”。

　　[40] 此处“顺利”的含义，比如案件结果实现实体公平，处理起来不太麻烦，尽可能促成和解或调解，使双方矛盾最小化，在当事人看来法官是公正的等。

　　[41] 例如，2002年夏旁听湖北某中院开庭时见到：三位法官在宣布开庭前穿上法袍，开庭中时而用诉讼文件当“扇子”摇，开完 庭即刻当庭脱下法袍，从审判庭出去又用法袍挡雨……这些令我们及当事人对“正义的行头”倍感心酸。法槌也为不少当事人当成“旧社会衙门的惊堂木”。

　　[42] 关于马锡五式审判方式，如见张希坡：《马锡五审判方式》，法律出版社1983年版。马锡五式审判方式可概括为“就地办案，依靠群众，调查研究，调解为主”十六字方针。

　　[43] 关于程序形式主义的实证研究及其批判，如见Simeon Djankov etal, “Courts”,Quarterly Journal of Economics (May 2003), http://rru.worldbank.org/documents/lexpaper_aug_22.pdf，2003年2月10日访问。

　　[44] 实证调查发现一个例外：河北某法院审理一宗集团诉讼案件时，法官直接到原告所住的宾馆现场调解。

　　[45] “至少就中级以上的法院而言，禁止法官单方接触当事人的原则应该得到更为严格的遵守。”参见王亚新：“实践中的民事审判—四个中级法院民事一审程序的运作”，《现代法学》，2003年第5、6期。

　　[46] 《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第六条：“原告起诉后，人民法院可以采取捎口信、电话、传真、电子邮件等简便方式随时传唤双方当事人、证人。”

　　[47] 例如在广东某法院，证据交换在法院传达室进行，法院为每个法官配备一个证据箱，原告和被告经由传达室工作人员交换证据，无需审判人员主持，也不涉及法院对证据的审查，甚至双方当事人也不必同时到场。

　　[48] 在理论上也有人提出普通程序与合议制可分开的简化建议。参见傅郁林，“繁简分流与程序保障”，《法学研究》2003年第1期。

　　[49] 比如，法官在告知当事人诉讼权利和义务时就可能采取极不相同的方法，在乡土中国对农民的告知就几乎无法采取正式制度的语言，“你有权辩论”因此被技巧性地解释为“你有权吵架，但不许骂人”。

　　[50] 参见王亚新：《对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第125－126、146－148页。

　　[51] 理想的制度设计应当考虑不同地区、不同级别法院的差别，尤其对于中国这样一个政治、经济、文化发展不平衡的大国。但这却是一个我国所有立法共同面临的极其困难的技术性问题，本文暂不涉及。

　　附：天则经济研究所聘任专家的最终评审报告

　　I）从观念世界转向现实世界

　　我国法律研究的一个传统就是着重于制度、理念、原则等观念的比较研究，而对于现实社会中真实发生的司法现象，无动于衷。这种我称之为观念世界的研究的大致模式是：一旦现实出现问题，首先寻求西方的现成答案，将西方――偶而也包括东方――的制度进行比较，然后选择认为比较切合我国实践的方案，并以此来指导我国的立法和司法实践。学界所提供的这些解决方案，往往被实务界称为“闭门造车”。比较典型的例证是民事诉讼的证据立法。学界所力推的新的证据规则被法官和律师认为“不好使”。出现这一问题的一个重要原则即是学界对于现实世界缺乏应有的了解、同情和把握。本课题的作者们首先从观念中保持中立姿态，排除先前之见，以尽可能客观、中立的立场研究调查、研读司法实践中的潜规则――即实际运行着的、不为理论所认同甚至为理论所指责着的真实规则。

　　研究者们通过细致的调研，掌握了大量活生生的第一手资料，从而对司法的现状有一个真实、准确的把握。只有真实地认为世界，才能真实地理解世界并解决人世间的问题。在一点上，研究者们的工作成绩是卓著的。研究报告不仅有着个案调查，而且有着大量的统计数据。从点和面两个方面，生动形象地向我们展示了当代中国司法“非正式开庭”这一潜规则的实运行状况。其论据是充分的，分析是透彻的，是让人心服的。研究者们认大家看到了局外人通常看不透的东西。如作者正确地指出：“事实上，法院推动的司法改革一个潜在的目标是法官的“卸责”，把责任转移到当事人身上。”这一论断虽然惊心动魄，但据我所知，是真实的。我作律师的经验也证明，这是真实的。再如，文章指出：“除审判长外，非承办法官一般不会对案件提出与承办法官不同的处理意见，因为案件由承办法官个人负责，若‘干预’承办法官‘审判权’，今后自己办案就可能受‘干预’。对他人承办的案件过分积极地参与审理和合议，甚至可能被视为一种‘超轨行为’，因为它暗示着该法官可能对案件拥有‘不正当的利益’。可见，合议庭运作的‘潜规则’显然不同于正式制度的要求。”。这一分析，揭示了法院内部对司法权进行一种类似于“案件分包”经营的合作模式。这样一承包经营，虽然可以带来责、权的明确，同时，也带来了利益的分包。

　　文章虽然揭示了司法潜规则的危险一面，同时，揭示了这种潜规则存在的合理性一面。例如，非正式开庭成本低，有效率，可以维护当事人之间和平关系。一个规则----无论是明规则，还是潜规则----只要存有，就有其存在的现实理由。文章清晰地向人们再一次证实了这一点。

　　由于文章来自于司法真实的生活，不仅读起来可信，而且也有趣。评论者认为，这是一篇近年来我国法学研究中难以多见的好论文。

　　文章可能存在的遗憾是，在明规则与潜规则之间的互动关系上发掘不足。忽明忽暗之间，到底有着什么样的玄机？二者如何相克相生并发生转换？如果文章在这一问题上能够更深地挖下去，当会使读者感到更有启发和兴味。

　　II）中国新旧诉讼模式夹缝中的“开庭”式样 ——关于“非正式开庭”项目终期报告的评审意见

　　这是一份扎实、务实、触觉敏锐、有较好理论储备的实证研究报告。在问题意识、研究方法、基本理念或思路等方面，都有相当的贡献。以下将一一评述，并对相关方面存在的不足提出个人意见。不过研究者在这份项目终期报告中已充分重视和虚心吸纳了评议人对其中期报告提出的各项意见，并成功地进行了矫正、补充或/和完善，因而这次的意见已近乎吹毛求疵了。

　　一、问题意识

　　1．“中国问题”意识

　　大多数法学研究都会将自己的研究归于对中国问题的研究，然而，这项研究非常可贵之处在于，研究者“真心地“关注并切实地研究中国问题。研究中国问题，意味着把问题放在中国的具体语境去观察、分析，寻找其形成原因或背景，同时在寻求解决途径时也要考虑和利用中国现有的具体背景和条件，提出建设性的、可行的改良措施，亦即“关注和承认中国的现实，但绝不迁就现实”。比如，作者在考察、分析和建议改革非正式开庭问题时，(点击此处阅读下一页)

　　在静态上关注到中国地区差异特别是城乡差异巨大的背景；
在动态上关注到中国社会处于从传统向现代急速转型时期的现实。对于地区差异和法院级别差异的意识，使研究者摆脱了非此即彼、非左即右的单一思维模式，体现了程序多元、繁简分流、职能分层的现代程序建构思路。

对于中国社会转型时期的意识，使研究者没有落入这样的窠臼：要么刻舟求剑地以现代西方国家标准的庭审模式（特别是以美国模式为样本）统一设计中国庭审制度，要么将后现代西方国家对于司法专业化的反思和向诉讼非程式化的方向调整目标作为倡导或放任程序简易化、纠纷解决非诉讼化的正当性根据。

　　在评议者看来，在传统与现代之间，研究者似乎更偏重于对现实——亦即由于传统而形成的现状——的尊重，而按照现代程序的目标循序渐进的建构略显不足；
同时作者在改造“非正式开庭”程序时，并没有充分联系其考察中显示的城乡差异和不同级别法院在制度运作方面的差异进行综合设计。这两个方面的不足在一定程度上减损了其中国问题意识的价值。

　　2．“真实问题”意识

　　多数研究者对于法律制度中始终忽略甚至明确排斥、现实法律生活中却已为惯例(custom/routin/institution)的问题都不屑于关注，偶尔的呼号也是以推行文本的制度为目标，批评和指责法律运作者不“遵守”法律，而极少有人真正深入考察大量问题之所以大范围地、反复地、多年存在的原因，甚至始终保持以观察运作中的制度来折射、反思和调整文本制度的态度。该项目研究者基于自身实务背景的优势，准确而敏锐地把握了一个司空见惯的、为正式庭审制度（无论是中国现行的制度还是理论设想中的未来制度）所遗忘、却每天都在极度影响或/和侵蚀着正式庭审制度的“非正式开庭”问题，把目光从国家制度投向社会制度、从文本的制度投向现实的制度。这样的意识完全摆脱了闭门造车研究“假问题”的风险，而把注意力始终投入于研究真实的问题。并且以这样的问题为窗口，通过分析其原因，透视文本制度的缺陷以及国家制度与社会需求之间的差距。不过作者更多地关注了国家制度与社会制度之间的并存与互补关系，而立足于反思和改良造成这一现象的现行国家制度（文本的制度）显得不足，特别是当作者将这一立场悄悄地埋入了对非正式开庭成因的文化解释之中时，没有充分强调我国传统和现行的审前准备程序和正式（法定）开庭程序所存在的种种弊端对于非正式开庭这种惯例的形成所产生突出影响。然而，正如东西方法社会学家从不同角度否定了“东方人爱好和平因而厌讼、西方人寻求权利因而健讼”这样的判断一样， 我们绝不能忽略法律文化与法律制度之间的互动关系以及先进而健全的诉讼制度对诉讼文化的引导，否则我们在强调尊重传统或现实的同时可能不知觉地放弃了改造传统和现实中顽疾的努力。

　　二、研究方法

　　值得赞赏的是本文深入司法实践获得实证材料的社会学研究方法。由于获得实证资料要求研究者投入很大精力和物力，应用和分析资料和信息则要求研究者具有相当的理论储备和方法，所以许多研究者有心无力或知难而退。尤其是实证研究需要借助外力（至少是被研究对象）的帮助，因而在中国这种信息封锁的研究环境中，实证研究常常以巨大投入而获得不完整的信息。我们常常见到的冠以“实证研究”的成果都是假“实证”之名，行“臆断”之实，只不过是用支离破碎的资料和断章取义的信息为自己预定的理论预期提供一点实例支持而已，这种研究结论常常比闭门造车更带有欺骗性，因而更具有片面性、主观性和危害性。

　　这份实证研究报告在很大程度上克服了上述问题。研究者通过问卷、访谈、查阅卷宗等多种方式，尽可能以不同方式和角度获得信息，从而最大限度地克服在信息数量、准确度、可信性等方面可能存在的内在缺陷，力使其对非正式开庭现象的描述接近于较为广泛的现实本身。比如是信息的获取，在地域上照顾到东部和西部、南部和北部、城市和乡村，在诉讼主体上覆盖到不同级别的法院和不同背景的法官、亲自诉讼当事人与代理律师对于非正式开庭制度所产生的不同影响。

　　不过本文并没有交待其进行调查的抽样方法、理由或根据，比如为什么在全国法院中要选取这几个法院？在所选取的法院中是否所有法官都参与了问卷和访谈？如此等等。同时，对于不同信息的分析、总结和归纳也稍稍有些主观。比如在分析案件数量与非正式开庭率的关系时，作者将位于发达地区同时案件数量也较多的广东某基层法院与位于不发达地区同时案件数量也较少的贵州地区的法院同一年案件数量和法官数量相对照，并辅之以对法官的访谈，得出结论认为，案件数量越多的地区适用独任制和简易程序的比率越高。这里偷换了非正式开庭与独任制简易程序的概念。在对中期报告的评议中，我已尖锐地指出，作者对于非正式开庭未加界定，概念非常模糊，终期报告基本上澄清了非正式开庭的概念和范围，但由于未能与我国概念和功能模糊的法定的独任制简易程序、独任化的普通程序（对普通程序的惯例性变通）、法定的审前准备程序、法定的正式开庭程序的非正式性、司法改革出现的证据交换程序和程序形式化倾向等等，联系在一起进行对照分析，因而报告在讨论自己问题时常常会偏离自己对非正式开庭的界定。

　　与此同时，在分析地区差异与非正式开庭率的关系时，作者的结论是，发达地区和城市地区非正式开庭率比不发达地区和农村地区要高，那么，综合上面案件数量对于非正式开庭率的影响，案件较多但位于发达地区和城市地区的广东某基层法院，其非正式开庭率究竟比案件较少的不发达的贵州地区的法院高，还是低？如果总数较高或较低，那么作者如何判断这受案件数量的影响，还是受发达程度的影响？可见，本报告的作者与绝大多数标榜自己立场“中立”的法社会学者一样，其实在具体运作中不知不觉地露出了自己的主观立场和理论假定的“尾巴”。倒是王亚新先生在实证研究中比较少标榜自己的中立和无前见，公开将自己的理论框架、理论预期、研究方法及其缺陷坦白地放在每次调查报告的前面，反而使读者在明确作者的立场的情况下，更容易辨析其资料的可靠性。另外就上述具体问题而言，也许作者将同一法院几年之间案件数量与非正式开庭率对比关系的变化加以统计和分析，得出上述结论也许更为可靠。

　　三、对策的基本思路

　　对于作者提出的对策，评议人基本赞同其立场——警惕崇尚“自生自发秩序”的观念。作者在对非正式开庭这一“潜规则”进行原则性认同的前提下，提出了几项具体的改良措施，特别是将非正式开庭改造为“简易庭”的思路，值得认真考虑。不过，如果按照评议人所主张的将独任制与简易程序分开、实行独任制普通程序与合议制普通程序并存的制度之后，这一思路的价值可能受到减损。

但无论如何，即使在独任制普通程序中，在我国现行的审前准备程序中，或者按照大陆法系阶段性审理的模式，解决诸如证据交换名义下的进行证据确认（如自认或/和对证据真实性的认可）的法律效果/力的问题，可能仍然需要借助于“非正式开庭”的法律界定。

　　作者：徐昕，法学博士，西南政法大学特聘教授，司法研究中心主任；
徐昀，燕山大学文法学院讲师。

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