高全喜：《法律秩序与自由正义——哈耶克的法律与宪政思想》再版前言

　　从2000年着手研读哈耶克至今已经有五个年头，现在重新修订两年前出版的这部著作，心中涌现出一种莫名的欢欣与痛楚。说起来，我是从哈耶克开始我的法政研究之路的，哈耶克的古典自由主义宪政理论是我新一轮学术志业的起点。两年前的多少个不眠之夜，是哈耶克的书籍伴随着我一同度过的，我几乎有整整两年的时间沉浸在哈耶克的思想之中，独自探索着古典自由主义的法律与政治学说。按说，我本该理所当然地持守哈耶克的教义，但是，我没有，或者说，我最终并没有成为一个哈耶克原教旨主义者，这也是使我在再版这部自己的心血之作时感到痛苦的地方。

　　为什么呢？本来，在写完哈耶克的书之后，我是遵循着哈耶克的教诲而走向休谟的，我花费了很大的功夫研究休谟的政治与法律哲学，以追溯哈耶克所谓古典自由主义的源头，梳理当前各派政治理论中的关键线索，为现代中国的政治思想开启一个新的视阈。然而，在研究休谟的过程中，我却发现从休谟到哈耶克的理论发展路径并不是一个简单明了的路径，甚至也不是一条惟一正确的路径，从哈耶克上溯到休谟的理论探源也并非像哈耶克所说的那样自成一体，没有裂痕，其实哈耶克在继承和发展休谟思想的同时，也遗漏甚至放弃了休谟思想中的另外一些有价值的东西。因此，通过对于休谟，乃至晚期黑格尔法哲学的研究，使我对于古典自由主义法政思想的认识，更多得偏向于休谟、斯密乃至黑格尔这些古典自由主义的源头，我认为他们的理论对于中国现当代相关问题的解决更有相挈之处。

　　但是，必须强调指出的是，我从来就没有完全放弃哈耶克的思想，我仍然是一个哈耶克意义上的古典自由主义者，只不过由于中国问题的复杂性和独特性，使我不能教条地固守哈耶克的理论，而是在他的基本理论之中掺入了一些新的东西，显得有些矛盾，甚至更具内在的张力。我一直认为，任何一套西方思想家的理论拿到中国，都不可能是原汁原味的，我们只能按照我们的理解和我们的国情来吸收和消化先哲们的思想义理。马克思如此，哈耶克如此，休谟、黑格尔也是如此。

　　具体落实到我对于哈耶克的研究，需要说明的是，在写完本书之后，我又研究了休谟和黑格尔的法哲学，此外还撰写了诸如《论民族主义》、《论国家利益》、《论宪法政治》和《论政治社会》等几篇很长的文章。在进行上述问题的思考、研究和写作的时候，哈耶克一直是我的理论指导，直到今天，我还是可以说，我的全部的学术精神是以哈耶克的古典自由主义为归依的，古典自由主义的自由宪政是我的价值诉求。但是，也需要说明的是，我确实并没有固守哈耶克的理论，而是反过来对于他的某些理论主张，提出了自己的批评和质疑，这些都体现在我的那些书和文章之中。在本书再版时，我并没有把我现在有关哈耶克的认识以修订的方式体现在新版书中，而是仅仅校订了一些错别字。我感到，我不是在某一个观点上与以前有了不同的看法，而是在对于诸如宪政国家等一些关键问题上，对于哈耶克的政治理论有了歧见，但我仍然相信，即便我对于诸如宪政国家等问题的新认识与哈耶克不同，甚至把这个问题的视阈添加在对于哈耶克思想的研究中，仍然不会影响到我的古典自由主义的价值立场。因为，自由主义不应该回避国家问题，而在我看来，古典的自由主义恰恰是比现代的自由主义更好地解决了这个宪政国家的问题，特别值得一提的是，这个自由宪政的国家问题，对于当前的中国则更为攸关。

　　为了交代这些年我对于哈耶克研究上的思想转变，我把自己前不久参加“第一届华人哈耶克学术研讨会”提交的论文《宪法、民主与国家——哈耶克宪法理论中的几个问题》中的有关部分简单地介绍一二。在文章中，我写道哈耶克宪法理论的基本观点，大体上可以概括为两个要点：一是通过一种新的宪法制度模式来解决西方社会的现代民主之病，二是用三权五层的法律制度来化解现代民族国家这个巨大的“利维坦”。总的来说，上述两个方面又都可以集中归结为一个路径，即把政治问题转化为法律问题，在哈耶克看来，民主政治和国家政治都能够而且应该化约为法律之治，他精心揭示的宪法新模式即可以解决现代民主之病和国家之迷雾。

　　应该指出，哈耶克的这种把政治转化为法律的理论路径具有重大的意义，它确实为解决现代社会的一系列重大的问题提供了指导性的意见。哈耶克如此强调法律之治的重要性，这一点无疑抓住了社会秩序的核心，任何一个开放的社会形态，如果要维持稳定和持续扩展下去，必须首先建立在一个法律规则的基础之上，否则，就不可能是一个健康、公正、充满活力的社会，就会注定要衰落和崩溃。对此，哈耶克在他的一系列著作中，尤其是《致命的自负》一书中曾经给予过全面的论述，他的宪法理论，不过是把他的社会自生秩序理论所内在的法律观展示出来。其中最具有原创性的是他提出了一个双层的法律之治，即私法的公法之治或“普通法的法治国”，这个理论把一个社会形态的自由（法律下的自由）、秩序（法律的权威）和正义（正当行为规则）三个最核心的要素结合在一起。哈耶克顽强地认为，现代社会中的任何问题，民主政治催生的所谓社会正义的诉求也好，国家主权的神圣要求也罢，它们都不能损坏这个基本的法律秩序，都不能以牺牲正当行为规则为前提。我们看到，这是哈耶克宪法思想的最后的堡垒，也是他的自由主义政治理论的底线，从这里才构建出他的宪法新模式，或所谓的普通法宪政主义。对此，本文并没有什么疑义。但是，哈耶克的宪法理论也存在着一些问题，按照哈耶克的制度设置果真能够解决现代社会的积弊吗？为此，我主要在如下两个方面提出了质疑，一个是有关民主问题的，一个是有关国家问题的。

　　先来看第一个问题，即现代民主政治。哈耶克试图通过一个双层议会制度的设想，特别是建立一个纯粹的立法议会，来克服现代民主政治的弊端。哈耶克的这个设想应该说是大胆的，尽管对于纯粹立法议会的职责、功能乃至议员的年龄、选举程序与资格等等，哈耶克都有所论述，但他的这个设想无论在理论还是在现实方面都没有得到积极的回应。为什么呢？因为时代变了，现代社会已经是一个日趋平等化的社会，哈耶克的精英主义的社会政治观即便是触及到现代社会的病症，但也很难为广大的民众所接受。本文所要质疑的并非哈耶克的双层议会制度之现实的不可行，而是理论本身的问题，即是否需要这样一个纯粹的立法议会，这个议会存在的理据是审核大量的正当行为规则，并且协调它们与政府立法议会所制定的大量法案的关系。问题在于，在没有出现司法纠纷特别是行政诉讼的情况下，单纯就法律条文，如何能够搞清楚哪些是属于正当行为规则，以及政府立法与它们的关系是如何的这样的问题呢？从这个意义来看，还是现行的由法院的司法制度来解决这个问题可能更可行一些。哈耶克搞出一个双层的议会制度，希望在议会内部来解决问题，理论上是可以成立的，但操作起来不但非常困难，而且效果未必可欲，从理论乃至西方国家的实践上看，强化司法对于公法泛滥和民主政治的制约作用，可能是目前较为可取的，也是行之有效的。哈耶克的宪法新模式的基本倾向是以立法为中心的，虽然这个立法的焦点在于纯粹立法议会的对于正当行为规则的“过滤”，但仍然是立法中心主义的。然而实际上，西方的法治主义一直是以司法为中心的，通过司法中的法官来“过滤”正当行为规则，是否要比纯粹立法议会的议员更有效呢？如果前者已经在议会内部承担了法官的职责，那么后者还有存在的必要吗？看来，用纯粹立法议会这座墙来防范政府立法的肆虐是不牢靠的。

　　那么哈耶克有关纯粹立法议会的设想是否就没有什么价值了？我并不这样认为。应该指出，大量的政府立法，其动因在于民主政治的利益机制，现代议会民主为各种各样的利益群体谋求私利提供了广阔的空间，单纯通过司法是很难防范了的，哈耶克不是不知道司法的重要性，但他仍然坚持设立一个纯粹立法议会，其目的也是为了减轻司法抵抗民主政治之利益搏奕中的压力，在司法之外再建立一个屏障。纯粹立法议会的制度设想固然有些想当然，但如何在现代大众民主的浪潮中树起精英主义的旗帜，在私利主义的政治市场中加强公共利益的声音，呼吁一个忠诚于公共利益的群体，并在宪法制度上面安排这样一个公共利益代言者的设置，是哈耶克议会理论中蕴涵的诉求。因为，现代的多元民主政治，已经对于传统的代议制理论产生了冲击，现代的议会很难说是公共利益的维护者，而是沦为选票的奴隶，成为各种群体、部门、阶层等特殊利益的代表者。那么，由谁来充当公共利益的代言者呢？如何能够沟通各个特殊利益群体的诉求并达到一种共同的利益共识呢？现今出现的审议性民主理论试图在这个方面提出新的设想，我认为，哈耶克的纯粹立法议会的理论对于审议性民主具有建设性的启发作用。

　　下面重点谈第二个问题，即哈耶克的国家理论。显然，哈耶克对于国家问题是回避的，或者说是把国家问题化约为法律问题，通过他的宪法模式抽空了国家的实体内容，变成了一具空壳，甚至连空壳他都不愿意保留，认为国家连同主权等仅仅是一些理论家们臆想出来的词汇，是空虚的迷雾。对于哈耶克上述简单的乃至无视现实的言论，我持有重大的质疑。

　　首先，哈耶克极力回避历史和现实中的国家形态这个真实的东西，简单地把它视为理论家们的臆想，这样的态度是不可取的，也是没有意义的。谁都知道，国家形态或国家的制度架构是客观存在的事实，在西方存在了相当长的时间，尽管国家有不同的形式，古典的城邦国家、现代的民族国家，专制君主国家、宪政共和国，单一制国家、联邦制国家，等等，显然，国家、国家主权、国家间关系、世界秩序、帝国、帝国主义、资本主义、全球经济秩序，等等，这些都与国家问题相关，哈耶克如此简单地论断国家以及国家主权问题，尽管属于矫枉过正，但作为一个严肃的理论体系，不能不说是一个重大的遗憾。一种法律政治理论可以不把国家问题视为中心问题，但不能遮蔽、消除乃至诋毁这个问题。

　　其次，也是理论上十分重要的，那就是国家是否就一定与宪政、法治乃至宪法新模式对立呢？是否一个宪政主义的政治体就一定要采取非国家的形态出现呢？是否国家权威、国家主权就一定与专制、极权捆绑这一起呢？实际上，在人类历史特别是西方政治历史中，从来就没有一个非国家形态的宪政制度，难道普通法系的政治体，如英国、美国等不首先是一个政治上的国家吗？本文认为，哈耶克在对于国家问题上，是犯了简单化和教条主义的错误。它表现在如下几个方面：

　　第一，一个社会的政治与法律的问题是互动的。把政治问题转化为法律问题，这固然是哈耶克的理论贡献，但这个转化并不意味着全部政治问题都可以转化为法律问题，同样在有些时候，法律问题也可能转化为政治问题，例如国家问题，国家主权、对外关系乃至一个社会的中立的法律权威的确立、实施等等，都是政治问题，都依赖于国家。即便是司法，如果没有国家权威，能够运作起来吗？

　　第二，是日常政治与非常政治的关系问题。其实哈耶克也多次指出，他的法律理论是在宪法之下的理论，也就是说属于日常政治的法律秩序安排，但是，他没有指出立宪政治的法律理论，或者说，是否存在着一种非常政治时期即创建宪法的时期呢？在这样一个时期内的国家政治是无法消解的，甚至相反是要强调的。哈耶克显然是遮蔽了这个问题，他的宪法理论，他的去政治中心主义和去国家主义，都是基于一个常态的政治形态，在这个日常状态下，哈耶克的理论是可以接受的，在此确实需要减弱国家权力对于正常的法律秩序与程序运行的干预和损害，即便如此，国家这样一个权力形态仍然是必要的，如果没有国家，谁来保证法律的强制执行？只不过这个国家必须是中立的、形式性的，权力受到严格约束的。但是，自由主义的宪法政治是否排斥非常政治呢？是否无视宪法创建时期乃至宪法危机时期的政治性呢？当然，像施米特那样把任何政治都归结为非常政治，把政治决断永远抬高在法律乃至宪法之上，认为政治就是区分敌友无疑是错误的，但是，像哈耶克那样完全无视非常时期的政治，无视国家因素也是片面的。在这个问题上，我认为美国宪法学家阿克曼的有关两种政治的二元民主理论是富有建设性的，也是属于自由主义的路径的。他从日常法治政治的基本模式出发，在认同对于社会采取法律治理的同时，也承认非常政治，承认在宪法危机时期通过政治精英与广大人民的二元互动，从而实现一个国家的政治转型，在宪政国家的凝聚力之下，重新恢复日常政治，即弱化国家的对于社会的法治治理。

　　第三，如此看来，国家政治与法律秩序并非是绝对对立的，自由主义或立宪民主理论，并不需要彻底排斥国家形态，(点击此处阅读下一页)

　　遮蔽国家问题，关键是如何理解国家。在这个问题上，哈耶克犯了一个错误，即把国家的至高无上的权力或权威与无限制、无约束的权力混淆起来了，这样就曲解了国家的本性。其实，国家权力是可以既至高无上又受到限制和约束的，一个无所限制的高高在上的国家主权无疑是专制主义的，甚至是极权主义的，但是，一个高高在上的受到限制的强有力的国家权力却是可欲的，也是自由宪政主义的国家制度，实际上英美国家就是这样一类强大的主权完整但权力受到限制的国家。如此看来，国家作为一种中立的形式化的强有力的政治形态，与宪法制度，与法治主义的秩序架构并非水火不容，哈耶克的宪法模式中的宪法第一层级，是可以容纳国家这个主权形态的，而且在日常的宪法秩序面临危机的时候，国家这个宪法第一层级中的政治机制可以超越宪法的程序约束，启动非常政治的运作，与人民（而非政党）一起重建新的国家。

　　再次，哈耶克在陈述中一再回避国家问题，视为一个虚假的问题，要去国家化，但是，他的宪法理论果真如他所说的那样，完全没有一星点的国家色彩，没有政治的因素在起作用吗？我的回答是否定的。哈耶克的法治理论一直强调私法的公法之治，也就是说，通过公法来强制实施私法规则，所以说是普通法的法治国，但强制实施正当行为规则的公法之强制力，显然不可能单纯从私法或普通法自身产生出来，必须是出自一个政治和宪法上拟制的主体，即国家，是法治国而不是市民社会，关于这一点，自由主义的古典理论，如洛克、斯密、休谟、孟德斯鸠、黑格尔等理论家们早就指出了国家权威对于市民社会的法律保障作用，没有一个垄断权力的法治的国家，市民社会的规则体系是不可能自身形成一个良性的社会的。古典自由主义从来没有排斥国家，只是诉求对于国家权力的约束，一个强大的法治的国家是市民社会和法律秩序的后盾。哈耶克的三权五层的宪法模式也显示出了这个法治国家的必要性。但奇怪的是，一贯自我标榜古典自由主义者的哈耶克却得出了一个国家虚无主义的结论，这与他的法治理论是不一致的。我只能说，他的理论要祛除的不是国家乃至主权，而是不受限制的国家权力，但一个强有力的且职责明确、有限的国家乃是哈耶克的宪法理论，乃至自由的宪政主义所必不可少的。

　　最后，我谈一下哈耶克宪法理论对于现时代中国的相关性意义。不可否认，哈耶克的法治主义主导的宪法学说对于一直缺乏法治秩序和法治精神的中国社会来说，是十分必要和迫切的，他提出的宪法模式对于处于政党政治的中国来说无疑是一剂解毒的良药。但是，由于中国现时代并非一个类似于西方那样的常态社会，而是一个非常态的立宪政治时代，所以，把政治问题转化为法律问题和把法律问题提升为政治问题这两个方面的理论建设都是必要的，而哈耶克相对说来，只是为我们提供了前一个方面的指导性理论，而后一个方面的问题却被他遮蔽起来了。因此，如何处理非常政治时期的宪法问题，如何建设一个自由主义的宪政国家制度，这需要我们学习新的理论资源，并把它们与哈耶克的理论结合起来。一方面我们迫切需要日常的法治，以此摆脱政党政治的控制，把社会治理纳入法律秩序的轨道上，另一方面我们又面临创建新的宪法政治的非常任务，同样需要摆脱政党政治的牢笼，把新型的国家融入当今的国际秩序之中。所以，日常的社会治理与非常的立宪建国，是我们面临的双层任务，这是中国现时代的时代课题。因此，就需要我们创造性的理解法律、宪法、国家、主权等，把日常政治与非常政治结合起来，建立一个自由的社会和强大的国家。其实，这个双层任务对于历史上的英美国家的建国者们都曾经出现过，幸运的是他们都把自由主义的原理与各自国家和时代的特殊情况结合起来了，高度智慧地解决了各自的问题，从而实现了他们的社会的繁荣和国家的强大，中国现在似乎也同样出现了这样的契机，理论上如何给予回应，这是我们的时代课题。

　　2005年11月5日

　　于北京西山古月园

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