马凯：《反分裂国家法》中的两个宪法问题

　　万众瞩目的《反分裂国家法》终于在2005年3月14日由全国人大全票通过了。虽然只有短短的十个条文，但是却给我国解决搁置达五十年之久的“台湾问题”提供了法理基础。这本是可喜可贺之事，然而，在高兴之余，笔者也发现，由于立法技术的原因，作为一个宪法性法律，该法中的两个关键条文未能处理好与宪法上的相关条文的协调问题，而这必将导致宪法解释上的困难。

　　第一，该法第2条规定，世界上只有一个中国，大陆和台湾同属一个中国，中国的主权和领土完整不容分割。维护国家主权和领土完整是包括台湾同胞在内的全中国人民的共同义务。台湾是中国的一部分。国家绝不允许“台独”分裂势力以任何名义、任何方式把台湾从中国分裂出去。该条中多次提到了“中国”，那么，这里的“中国”到底是什么含义呢？是一个地理概念还是一个国家实体的概念？笔者注意到，我国现行宪法序言第9自然段明确规定，台湾是中华人民共和国的神圣领土的一部分。《反分裂国家法》第2条中的“中国”与“中华人民共和国”能不能划等号呢？如果采用“合宪性解释”的做法，应当认为，《反分裂国家法》中的“台湾是中国的一部分”应当认为就是宪法序言中所说的“台湾是中华人民共和国的一部分”，但是，如果单就“中国”这个词语作“合宪性解释”，却可能导致很多问题。宪法序言中也多次提到了“中国”，比如，宪法序言第1自然段第1句，中国是世界上历史最悠久的国家之一。第2自然段第1句，1840年以后，封建的中国逐渐变成半殖民地、半封建的国家。第3自然段，20世纪，中国发生了翻天覆地的伟大历史变革。由此可见，宪法序言中的“中国”主要是一个地理概念，因为既然存在“历史悠久的中国”、“封建的中国”，“20世纪的中国”，而社会主义的“中华人民共和国”是1949年10月1日才成立的，显然这里的“中国”不可能指“中华人民共和国”，那么，《反分裂国家法》中的“台湾是中国的一部分”，就只是指“台湾是地理上、历史上的中国版图的一部分”，那么，台湾属不属于当前的、与历史上的“中国”地理上存在少许差异的“中华人民共和国”的一部分呢？不明确。但是，这必然与宪法序言第9自然段的明确表述相冲突。

　　第二，《反分裂国家法》第8条规定，“台独”分裂势力以任何名义、任何方式造成台湾从中国分裂出去的事实，或者发生将会导致台湾从中国分裂出去的重大事变，或者和平统一的可能性完全丧失，国家得采取非和平方式及其他必要措施，捍卫国家主权和领土完整。依照前款规定采取非和平方式及其他必要措施，由国务院、中央军事委员会决定和组织实施，并及时向全国人民代表大会常务委员会报告。该条中的“非和平方式”显然就是以“战争”的方式。同时，该条规定，是否发动战争，由国务院和中央军委来决定。但是，现行宪法第62条第14项规定，全国人大决定战争和和平的问题。第67条第18项规定，在全国人民代表大会闭会期间，如果遇到国家遭受武装侵犯或者必须履行国际间共同防止侵略的条约的情况，由全国人大常委会决定战争状态的宣布。这里的“战争状态”是不是仅限于“外战”，而不包括“内战”？笔者认为，这里的战争应当认为是“发生威胁国家安全、主权和领土完整”而不得不动用“中国人民解放军等国家武装力量”的状况，它不仅包括国家与国家之间的战争，也应当包括“国内分裂势力”挑起的战争。如此的话，由国务院和中央军委来决定对台独分裂势力的战争而不是由全国人大或全国人大常委会来决定，是不是与宪法第62、67条的规定相冲突呢？况且，国务院的职权仅限于决定“省、自治区、直辖市的范围内部分地区进入紧急状态”（宪法第89条第16项），虽然很难说“台湾地区”是否属于“省、自治区、直辖市”的范畴，但是，即使比照《香港特别行政区基本法》第18条和《澳门特别行政区基本法》第18条，也是由全国人大常委会来决定特别行政区进入紧急状态。而中央军委，根据宪法第93条，只是“领导全国武装力量”，更没有决定发动战争的权力。所以，由国务院和中央军委来决定对台独分裂势力的“战争”是无法作出合宪性解释的。当然，我们可以理解立法者在此的“良苦用心”，即与全国人大及其常委会相比，国务院、中央军委可以更加“及时、迅速”地处理该问题，但是，笔者认为，这丝毫不能成为《反分裂国家法》牺牲宪法价值的理由。正如该法第2条所规定的，维护国家主权和领土完整是包括台湾同胞在内的全中国人民的共同义务。既然是一个关系全国人民利益的如此重大的事情，显然，应当由最具有民意基础的人大来决定。况且，虽然人大不是经常运行的，但是作为其常设机构的人大常委会总不至于反应如此之慢吧。最可怕的是，如果国务院和中央军委一旦决定错误，谁来为此承担责任？以它们的民意代表性，能否承担得了？所以，笔者认为，应当规定由全国人大或者在全国人大闭会期间，由全国人大常委会来决定“非和平方式”的采取，而由国务院和中央军委来组织实施全国人大或全国人大常委会的决定，这才是合宪并合理的。

　　对一个成文宪法国家而言，要建立一个完整、统一、和谐的法律体系，就必须做到“下位法符合上位法，最终符合宪法”，这不仅要符合宪法的条文，而且要符合宪法的原则、精神。任何“现实的理由”都不能构成违宪，甚至“良性违宪”的借口。否则，不仅对我们辛辛苦苦建立起来的法律秩序是一个破坏，同时也“授人以柄”。（公法评论）

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