张维迎：作为激励机制的法律

　　我非常高兴来到人民大学作演讲。受王利明教授的邀请，在我们人民大学建校65周年纪念之际我来做一场讲座。其实我有两个紧张，第一个紧张是来之前紧张，因为我是一个经济学家，但是今天来到人大法学院，还要谈一些与法律有关的问题，所以这个本身就有点紧张；
第二是进门以后紧张，看到这么多同学站在那儿，害怕辜负大家的期望，因为好久没有看到这么多人站着了，（笑）所以这个又使感到紧张。

　　今天，我讲的内容就是作为激励机制的法律问题，我们知道每一个人每天采取任何一种行动的时候都会带来很多种后果，经济学家一般对这种后果分为两部分；
一部分叫做收益，一部分叫做成本，特别对一部分收益的东西，对另一部分人是成本。所以，我们社会面临着一个核心问题，怎么分配这些活动的后果。这个分配一般在制度上有两个层次，一个层次就是收获的分配，它主要是通过产权制度，很多产权制度是由宪法来定义的，特别像人自由的权利这一部分；
第二，我还没有给它一个确切的定义，但是我认为它是辅助性的分配，就是在产权制度的基础上怎么再分配或者事后进行补救式的分配来分配这些后果。我们怎么来分配这些后果，以什么样的标准。经济学托蒙塞多把它界定为一个是效率，一个是公平，这是我们主要分配的标准。我要讲的一点呢，就是很多人高估了效率与公平之间的冲突，实际上很多情况下效率与公平是没有冲突的，很多的公正、社会正义是界定在效率的基础上。我给大家举一个例子就能说明这个问题：如果我们两个人买东西进行讨价还价，一个东西在我这值五十元，对你值一百元，这时候我要卖给你这个东西多少的价格是公平的，大家说可能七十五元比较公平，但是假如现在有十个人要买这个东西，每人都愿意付一百元，这个东西仍然是值五十元，多少是公正的呢？大家可能会说一百元可能也是公正的。为什么？如果我们订七十五元，就面临这七十五可以给对方；
但是，给任何一个人就会使得另外几个人觉得不公正；
但是如果订到一百元，其中的任何一个人拿走，大家都觉得是公正的。因为对他值一百元，他付了一百元，所以这十个人得到的东西都是一样的。这也就是说很多情况下，我们对公正和社会公平的概念实际上也是一个效率的概念。

　　谈到效率，经济学最重要的一个概念就是帕累托效率；
帕累托效率是意大利经济学家帕累托在将近一百年前定义的这个概念。什么叫帕累托效率，就是说，如果我们达到这样一种状态，除非有人受到损害，就不可能有任何人的处境得到改善，这就达到帕累托效率。比如说我们现在坐的位置，我们要调整一下位置，我们没有办法使得任何人不受到损害，如果让站着的同学坐下，这些同学就高兴了，如果让坐着的同学站起来，他就不高兴。所以，今天我们的教室就达到了帕累托最优。（笑）除非损人你就不能利己，我们就达到了帕累托最优。假定我们人与人之间是不能比较的，这样社会可能承担着非常多的收入分配不均等，财富的不均等。比如说我们有一百元钱，有两个人来分，第一种状态是，一个人持有一百元，另一个是零，另一种状态是倒过来的，一个人持有零，另一个人持有一百元，这两种状态都是帕累托最优的，都是帕累托效率。我们没有办法进行任何的比较，当然每个人五十元这也是帕累托最优的，我们没有办法增加一个的福利，而不损害另外一个人。但是，帕累托效率实际上构成了我们法律制度当中一个重要的基础。特别是我们为什么承认自己的签约权，如果每个人都是自愿的，两个人都同意的事情，一定是一个帕累托改进。所以，我们社会没有理由不让每个人都得到好处的事情都进行。这也可以说是自由市场、自由交换的一个基础。我刚才讲到的，也许帕累托改进就面临着一个困难，我们很多伤害是没有办法进行帕累托改进的。比如说，结婚如果双方都同意自愿结婚，这是一个帕累托改进，至少这两个人没有任何人得到最坏，大部分情况下这两个人都到最好了。所以，结婚就是一个帕累托改进。如果社会已经达到帕累托效率，他就没有办法进行帕累托改进了。如果社会没有达到帕累托效率，他就可以有帕累托改进。离婚的时候，就可能不是一个帕累托改进了，有一方同意离婚，而另一方不同意离婚，这怎么办，也就是说我们这个社会有很多的改变，不能满足帕累托效率的原则。象企业在解雇工人的时候，企业的效率提高了，但是被解雇的工人他的状态变差了，那我们应该不应该进行，所以我们就选择一种比帕累托标准更为可行的一个标准。这也是英国经济学家哈尔多和希克思提的一个标准，他们的标准就是任何一个变革如果变革当中得到好处的这个人得到的好处足够弥补失去的那个人的损失，这个改进就应该继续；
这个就称为哈尔多·希克思改进。这个概念非常重要，在帕累托标准中哪怕这个变革你得到一万元，我损失一元钱，这都是不可以进行的。但是，按照哈尔多希克思标准这个变革应该进行，因为你得到一万元钱，我损一元钱，一万元远远大于一块钱。如果我们接受这样的标准，实际上也是关注社会总财富的最大。也就是说，当我们看这个变革应该不应该进行，我们关注的是社会总财富的最大。比如说离婚，提出离婚的一方假如说离婚给他带来的收益是一万元，对抛弃这一方的损失可能是五千元，法院可能会说，同意他们离婚，法院可能会要求作出一些补偿，如果受损害的这一方得到足够的补偿，他也会自愿的。所以，我们有时候叫哈尔多·希克思标准叫做潜在的帕累托改进。如果这个补偿是够大、补偿实际也发生了，他就变成帕累托标准了。这和我们法律的关系也是非常重要的。

　　我们侵权法中有一个著名的规则叫“汉德法则”，其实汉德法则大家仔细考虑一下，它的意思就是如果一件事情出现了，你应该不应该负责任。从目前来看，如果采取预防措施的成本小于制度发生可能事先预期的损失的话，你就应该负责任。否则你就没有责任。这个完全用的就是哈尔多·希克思标准，就是财富最大化标准。举一个现实的例子，北京的某一个地方，有一个父亲带着儿子去河滩里去玩，突然之间没有什么反应洪水就流了下来，结果儿子就被冲走淹死了，这个问题就是说上游放水的企业应不应该负责，为什么有洪水，又没下雨，因为上游有个水库，水库不定期的要放水，他应该不应该承担责任。比如用汉德规则来看，如果他有足够的警示，这个警示成本并不高，他只要在河滩上栽一个牌子，写着这个河滩随时都可能放水的，游人不要进去，这个时候他就没有责任，如果他连这样一个牌子都没有，这样低的成本的事情都没有办的话，他就应该负责任。反过来讲，这两个最重要的效率概念，一个就是帕累托效率概念，另一个就是哈尔多·希克思标准。也就是我们追求的是一个社会财富的最大化。

　　我们刚才讲到的交易，就是由于我们承认这样一个效力的标准，所以我们认为交易自由是最好的。我们处理任何一项法律的原则，总之已经承认里面有个产权的安排，比如侵权，你侵害了我，意思就是说你承认我有这个权利。实际上我们任何人行为的后果，都可以划为两类，一类是内部性的后果，一类是外部性的后果，比如我去开车，要加汽油，开车的时候还不能看书，这也是一定的成本；
好处是开车以后我可以享受，可以达到我的目的地，但是外部性的后果是你开车不能撞人或者交通堵塞，你自己只承担一部分成本，其他成本有别人承担，你要排放污染或下雨的时候车从水中穿去，给行人身上溅了好多水。这就是说我们任何一种行为带来的后果分成两部分，内部性的和外部性的。我们每一个人的决策只考虑对自己的、给自己带有什么；
这就是说个人的最优行为和社会最优的行为是不一样的。社会要解决的问题就是如何使个人能够对自己所有的行为负责任。如果他对所有的行为负责任，个人最好的东西也是对社会最好的东西，我们怎么样让他外部性的东西都内部化，这就是激励机制的一个核心问题，如何对一个行为的外部后果内部化，这就是我理解的法律作为激励机制的核心观点。

　　当然，还有一个非常重要的概念就是科思定理，科思定理讲的意思就是如果产权权利分配是清楚的，没有交易成本，所有的外部性都可以通过当事人自由的谈判可以解决问题。如果科思定理的条件满足，比如说没有交易成本，我们只需要一个法律，那就是合同法，任何东西都可以通过谈判来解决。举一个例子，比如说我夜晚喜欢唱歌，特别喜欢三点钟唱歌，这时候我的邻居就会不高兴，给他带来了影响，我们两个人可以谈判，比如唱歌对我来讲值一百元，给他带来的噪音成本可能是五十元钱，我们两个就可以谈判，而且谈判结果与谁有产权没有关系，假定他有产权他可以阻止我唱歌，享受安静的权利是宪法赋予他的，那也没关系，我现在唱歌得到一百元的好处，他得到五十元，我会敲他的门，说我给你七十五块钱，你让我唱一首歌吧？他肯定会同意，因为对他的成本是五十元，拿到七十五元，还多了二十五元，我也同意因为我享受一百元，但是我才付出七十五元。第二，如果权利是我的，那就没什么问题了，我爱唱歌，他没有权利阻止我，不论这个产权是谁的，只要唱歌带来的价值大于他带来的成本，这个歌就一定会唱。这就是哈尔多·希克思标准。反过来说，唱歌给我带来五十元的享受，他也带来是一百元的成本，那也没有关系，这歌肯定不会唱，为什么呢？如果说产权他的，但是他就不会让唱了，我就没法唱，如果产权是我的，我就有权利唱歌，但是对他遭受痛苦是一百元，他就会敲我的门说，我给你七十五元钱你别唱了。那我呢，也就同意了，因为我拿到了七十五元，唱歌对我的享受是五十元，我还赚了二十五元钱。当然这个中间还存在着利益的分配，权利界定给谁，谁就可以得到好处。这个时候就会引起分配问题，但是与效率没有关系，无论哪一种情况下，效率都是一样的。

　　如果这个交易成本为“零”，我们只需要一个法律，就是合同法，而且我们也不需要侵权法，因为我知道开车可能撞人，所以我给每一个可能被我撞的人可以签订一个合同，撞了你，我付多少钱就可以了。我们甚至不需要刑法，我要去杀谁，我自己跟他去商量，杀你给你多少钱。（大笑）但是，由于交易成本不是为“零”，很多情况下他非常高。这个时候谈判就没法解决问题，我们就要创造出合同法之外的其它的法律。比如说，一种可能为什么我们谈判达不成协议，由于信息不对称，好比唱歌对我值一百元，对他值五十元，我送给他七十五元，但是问题呢？他会假装成本不是五十元，可能是一百元，因为他也不知道我愿意付多少钱。所以我们俩可能就达不成这个协议。这个时候交易成本会很高，本来我可以唱的歌，由于他不让我唱，要唱的就得给我二百元钱，实际上给他五十元钱他就满足了。我们在市场上看到很多的讨价还价，比如说你要买一件衣服，上面标明的价格是五百元，你就会说太贵了吧，对方就会说，你给多少钱吧，你就会说二百怎么样，他说行拿走，但是你心里仍然觉得难受，肯定吃亏了，也许一百元就可以买到，这就是信息不对称可以带来很多的成本。另外，谈判的成本也与人的多少有关系，假如说我给每一个都可能被我开车撞的人去谈判，成本会非常的高；
如果我要办一个企业，施放出一些污染来，这是受损失的外部成本，我要和所有的居民每一个都谈判，这个成本就会非常高，每一个居民都可能要的钱很多，最后这个企业本来应该办，但是到了最后也没法办了。这就是交易成本和谈判的人数以及信息的不对称，谈判成本就会非常高。所以我们不能只依靠合同法来解决这个问题。如果有了交易成本，只靠自由市场的谈判不能解决，这样我们需要更多的法律的规则。关于激励机制，经济学家在过去的几十年的研究有非常多的成就和比较成熟的理论，在1996年的诺贝尔经济学奖和2001年的诺贝尔经济学奖，授予的都是这方面作出重要贡献的一些经济学家，我觉得有五种理论大家需要了解。

　　第一种理论，就是逆向选择理论，假如我们在交易谈判之前，一部分人知道信息，而另一部分人不知道信息，这个时候就会出现所谓的逆向选择。比如说，你去买车，市场上有两类车，一类车价值在二十万元，另一类车价值在十万元，每种可能性都是50%，你不知道这车是哪种类型的，你只知道50%的可能性是二十万元，50%的可能性是十万元，但是卖车的人他知道，那我现在问你，你愿意付多少钱买这辆车，你可能说十五万，平均价值是十五万，如果有人真愿意卖这车，你愿意买吗？你肯定不愿意，如果十五万买这辆车，那么二十万元的车别人早拉回去了，(点击此处阅读下一页)

　　愿意卖给你的肯定是十万的那辆车。所以你不会出十五万买那辆车，你最多只能付十万元。这样来看，好东西不一定都卖了去。如果没有信息不对称，好东西一定能够卖出去，有了信息不对称好的东西就不一定能卖出去，这个激励的含义在什么地方：我们社会需要有效的运作，我们也希望好的东西能够卖出去，这个地方就有一个激励机制。比如汽车公司卖车的时候给我们提供一个保险，你这个车半年内坏了以后我给你负责修理，这就是一个激励机制。

　　第二种理论就是道德风险。比如说你被老板解雇了，可能是由于你偷懒，这个时候你自己知道自己干了多少活，但是老板不知道你干了多少活，老板怎么去调动你这个积极性呢？这里面核心问题就是一个作为激励与保险的冲突。大家都知道，我们去买汽车保险，买了汽车保险之后，你爱护车的积极性就会大大的降低，因为你参加保险以后，你就没有了激励，保险公司怎么调动你的积极性呢，他就要规定一个办法，如果你的车坏了，你的保险费就会降下来，这就调动你的积极性或者保险公司只给你报80%的费用，如果你价值四十万元的车丢了，保险公司只负责赔偿给你三十二万元，剩下的八万元上你自己负担，这个时候你就有了一定的积极性了。如果我的车丢了，尽管保险公司只赔了三十二万，但是自己还损失八万元，你就会爱护车了，这就是保险与激励的矛盾。

　　第三种理论就是多边道德风险，这个时候不仅你的行为影响了他的利益，而且他的行为也影响你的利益，比如我们开车实际上交通事故就是一个多边的道德风险问题。因为事故发生的概率不仅取决于司机的警觉程度，而且取决于行人的警觉程度。比如一个企业的利润不仅取决于老板自身的努力，而且也取决于员工自身的努力是一个道理。所以我们完全可以用团队理论来分析类似交通事故当中的赔偿责任问题。

　　第四种，效力公示理论。比如某人干了坏事，你并不肯定能发现，你只有在一定的范围内发现，比如他偷十次，每次偷一万元，结果你发现一次，这时候怎么让他不去偷，只要发现之后给他处罚超过十万，他就不会偷，而且发现的概率越低，处罚的力度就应该越大。我们在税法中和刑法等等都是用的这个原则。

　　第五种，信誉理论。实际上我们很多的法律是没有办法去真正监督约束人的行为，这个时候就靠我们的信誉，我本来要以骗你，但我为什么不骗你，因为我考虑到骗了你之后，你就不和我交往了，我要继续和你交往、继续和你交易，所以我就不骗你。比如一个商场不卖假冒伪劣产品，因为卖了假冒伪劣产品之后，别人就不会到这个商场来买东西。所以，我一定要卖高质量的产品这就是我讲的信誉体制。我想这五种理论和我们的法律关系也非常重要的。

　　下面我们来谈一下民法与刑法的分界线。

　　我们的法律有两大类，一类是民法，一类是刑法。为什么有些事情属于民法，而有些事情属于刑法，它们的分工在什么地方？民法和刑法最大的区别有两方面，一个方面就是说它们处理事情的程度不一样，民法是民不告官不究，刑法是民不告，官也究。因为政府和检察院要付起这个责任。另一个方面是，民法是以货币的形式作为补偿、作为救济手段，刑法是对人身自由的处罚为主要的限制手段。另外的问题就是民法是补偿，而刑法是惩罚性的。民法中是你损害了多少你赔多少，而刑法中你损害的是一百万，你可能赔偿的是一个亿。民法和刑法区别在什么地方，这几年我一直也在考虑这个问题，我提出了三个标准：

　　第一标准就是外部性的标准；
如果这个行为带来的后果外部性的范围相对比较小，就应该属于民法的范围，如果外部性的后果很大，就应该属于刑法的范围。如果外部性的后果很小，只带来另一方的损害，我们两个就可以按照科思原则进行讨价还价，没必要让政府去干预。但是如果外部性后果很大，假如我这个行为可能带来成千上万的人利益受到损害，我要和成千上万的人签订这个合同，通过合同来内部化这个成本的话，这几乎是不可能的。我们在合同中也提到，如果不是特别严重的欺诈，我们都属于民法的范围，但是股票市场中的欺诈就属于刑法的范围。比如一个经理发布假信息，可能受害的是成千上万的股民，没有任何一个股民有积极性去起诉他，这时候就有检察机关代表所有的受害人来起诉他。

　　第二个标准是损害的可信性标准。假如一个人干了这件事，我们要使他认识到自己的后果带来的社会成本，他要承担责任，这也是可信的。如果大家不相信法律，法律任何意思都没有。所有的东西都是以人的信誉为本，这种信誉不是凭空的，从事后的角度来讲，他应该是最优的。当我们接受他的效率的时候，我们有事前效率和事后效率的区分，很多法律的进行都是在事后，但是法律的目的在事前。我给大家举一个简单的例子，为什么一个人杀了人之后要判死刑？因为从事后的角度分析完全没有道理的，人的生命很可贵，我们这个社会已经死了一个人了，干吗还让这个人也死了，这不就死了两个人吗，最好把他送到新疆种棉花去，还可以创造剩余价值。（笑）我们从事后的角度来看，没有任何理由判他死刑，但我们从事前的角度来看，因为只有这样事前他没有进行杀人，知道了事后的危险，他才不敢去杀人。问题就是说我们怎么让事后危险可信，我们很多事情做不好就是事后是不可信的，如果大家不相信它，它就是没有用的。我们再回到民法和刑法问题上，哪一些事情在民法上是不可信的处罚措施？再回到杀人，杀人本来是一对一的行为，为什么我们不签订合同？第一，是不可信的，因为这人已经死了，你让他怎么来索赔，怎么通过侵权法来得到补偿；
第二，即使他人死了，他的家属还可以起诉的，这些家属的起诉可能就不可信，本来杀人就应该判死刑，这是最优的激励。但是，他的家属很可能说算了吧，人已经死了，你给我们一百万算了。这个应该判死刑的人得不到惩罚，可信性有一些可能与他财产的能力有关，举一个例子，比如你上火车的时候，不能带易燃易爆的危险品，为什么不能带？害怕你伤人。没事，伤完了我给你赔就是了。对不起，你赔不起，你说这话不可信，越是穷的人他口气越大，因为这个不可信，所以我们把这一类作为刑法，不能够通过事后的补救、救济来解决问题，而是通过事前的法律禁止。

　　第三个标准，自己报复行为。我们在一般人的民事行为当中，比如说我开车把你撞了，你索赔，索赔之后，我不会再撞你。有些行为是一个报复非常严重的问题，如果我把你的家人伤害了，你们家的人就很可能报复把我们家的人伤害，那我们家的人有可能再报复把你家的人再伤害。这样连环报复的话，可能一开始死了一个人，最后可能死了很多人，我们如何使激励机制在最强大的地方停止？这就要用第三者国家的力量，由国家去制裁。我们为什么要有民法和刑法的区分，完全是一个激励机制的问题。在哪一种情况下使用民法提供的激励就足够了，如果民法提供的激励不够，那我们再寻求刑法的办法。

　　惩罚力度和破案的成本问题。我们对任何人赋予他的责任，实际上他只能承担有限的责任。有限可能有两个原因组成，一个是你对他惩罚的最高限是自然规定的，一个人你对他的判决不能超过死刑，死是对他最大的惩罚，死有各种死法（大笑）。我们现在的死刑从力度上来看，是惩罚力度最低的死刑。比如打针的办法就没有什么痛苦。古代的死刑千刀万剐，那种死刑的威慑力比现在大多了。另一个可能与我们的观念有关系，我刚才讲到的这种残酷的激励机制，放在我们现在来讲就太不人道了。我们现在的社会的最大惩罚性比古代要轻得多。美国和西方国家都废除了死刑，英国在几年前也在讨论是否要恢复死刑的问题，因为他们发现废除死刑之后，对社会犯罪的威慑力远远不够。在刑法中还有一个重要的问题，激励的内部先容。我们知道，如果犯罪的罪行对社会程度由高到低进行排序，惩罚的最大限度就是死刑，所有的其他罪行都要比死刑判的轻些，比如我偷了二百元钱，你就判我死刑，如果有人发现我偷东西了，我就把他打死，最多也是死刑，打死他我还可能逃脱惩罚。由于死刑给我们带来的极限，其他的制裁一定要有一个排序，从高到低，如果我们说罪行从一到一百排列，那么惩罚也从一到一百一定有一个对应，这个我就叫它惩罚的内部先容。刑法和民法的分工就意味着在不同的历史阶段刑法和民法的边界一定有不同的变化，依赖于社会促进激励的有效性如何。

　　再看侵权法当中的激励机制。为什么要有侵权法？很简单的一个道理就是合同法没有办法解决问题，比如刚才讲的例子，我没有办法和路上的每一个行人都签订合同，所以，事后需要侵权法来补救。侵权法里面有几类规则都是事后赔偿规则，第一种是无过失责任规则，第二种是严格责任规则，第三种过失责任规则；
这些规则在不同的情况下，它的激励机制是不一样的。我给大家举一个例子，就以交通事故为例，去年沈阳正式颁布新的《交通事故处理办法》，在社会当中引起很多争论，叫“撞了白撞”，这个在法学界了引起了很多讨论。从老百姓朴素的感情方面也感到这太不公平了，开车的人富有，撞了行人就不管了，这太不公平了。如果从激励机制的角度来考虑这个问题就不是这样了，我刚才讲了，交通事故发生的概率与双方的行为有关，所以我们不能只调动司机的积极性，我们还要调动行人的积极性，如果双方都谨慎了，事故发生的概率就小了。我们最优的激励不是说交通事故发生的概率降到最低，因为发生的概率降到最低很容易做到——禁止所有的车上路；
这里面我们还有一个社会成本的比较，社会总的财富最大或者成本最低。如果我们实行司机的严格责任，就是说司机撞了人之后，不管你有没有过错，一定要赔偿，司机就有了预防的积极性。因为司机撞了人以后，要承担全部的后果，这样司机开车一定会非常谨慎。但是这时候行人没有积极性来预防事故：反正司机撞了我以后他要承担全部后果，他肯定比我谨慎，我干吗还要谨慎？这时候让司机承担严格责任不是一个最优的激励机制。如果说司机撞了人之后，不需要负任何责任，这时候司机又没有积极性了，行人这时候积极性肯定很大，走路会非常的小心。我们不能只调动一方的积极性，要同时调动双方的积极性。如果实行一种责任规则，这可能就会调动双方的积极性。如果这时候行人走路，司机把人撞了，司机没有违反交通规则，司机就不承担任何责任，司机只要违反了交通规则，他就要承担责任，这时候司机最优的选择就是遵守交通规则，行人最优的选择也是遵守交通规则。所以，这就是一个激励机制。交通规则很类似我们在企业理论当中研究的侵权规则，比如一些当工人的拿工资，你只要没犯什么错误，你就旱涝保收，如果你犯了错误，就扣你工资，这就是过失责任规则。但是老板不是这样，老板承担的是严格责任。法律当中也是这样，当两个人的行为没有办法监控的时候，谁的行为最难以监控，谁就应该承担严格责任，谁的行为容易被监控，谁就应当承担过失责任。这就是双方存在道德风险情况下的一个激励问题。

　　在侵权法当中，其实也有和合同法相类似的问题，就象我刚才讲的所有人的能力问题，为什么我们有些地方是禁止的，你不能进去开车，但又有些地方是允许你出事以后你自己负责任，也就是说，如果你在前一种情况下，我知道出了这个事之后，你没有能力去承担，所以我就禁止你这种行动。最典型的一个例子就是我们汽车保险有第三者保险，是强制性的，不是选择性的，作为一般你自己保自己险，这是选择型的。比如说我的车撞坏了，我不让你赔，我就可以不买保险。但是有一项你必须买保险的，就是你损害了第三者，第三者险是强制性，为什么？因为我不相信你。我不买保险，撞了人以后我自己赔，你赔的起吗？你赔不起，所以法律就规定要你强制的加入保险。另外，有些在我们合同中也有体现，如果这个社会没有交易成本，只需要一个法就是合同法。如果这个合同是一个完备的合同，我在合同中把所有的事都写清楚，比如我今天来这上课，我们签一个合同，站的同学收多少钱，坐着的同学收多少钱，如果我来晚了扣我多少钱等等，这是一个很完备的合同。如果都是这样的合同，法院的工作就很简单。实际上不可能有这样的合同，现在的合同大多是不完备的合同。不完备的一个重要的原因就是不能很好的预测未来，我们在法律上经常谈到的合同，似乎是完备合同，实际上都从来不存完备的合同。(点击此处阅读下一页)

　　如果有完备的合同就不需要律师，只需要法官就可以了，律师就是因为合同不完备，他有很多工作要做，在不完备合同的情况下，我们怎么使大家有积极性签订一个帕累托最优的合同，就有三个问题要解决：

　　第一，执行的角度来讲，哪些合同是可执行的，哪些合同是不可执行的，就是法律上不能承认的，这也是一个激励机制的考虑。为什么威胁性的合同，欺骗性的合同不可执行，就是它不是一个帕累托改进，它不满足社会效率的因素。这个东西对我值一百元，对你值五十，但你厉害，你一定要我四十元钱卖给你，我就只好卖给你了，这个合同是没有效力的，因为它使社会财富受到损害。我们在签合同的时候，一个人知道信息多，另一个人知道信息少，这个人有没有责任披露这个信息，这也是激励问题。如果这个信息是花时间、花成本取得的，他就可以不披露这个信息，如果你让他披露，他就没有积极性。如果这个信息不需要花任何实际成本就可以取得，那你就有责任披露这个信息，也就是我们的合同成立不成立与你信息的披露有关。而信息的披露又与你获得信息的成本有关系，事后的合同其实也是一个激励机制。比如我们的赔偿规则，第一类赔偿叫预期损失，就是你违约了，你要负责赔偿我所有由你违约导致的损失包括利润的损失。

　　第二，依赖补偿。它是使得有合同和没有合同的情况下，双方的处境不是一样的，违约的一方对他的激励就不足，但是对他违约的激励又过大，因为他违约之后并不负责所有的损失。假如没有这个合同就会对受害者一方投资就会过多，比如我本来投资一百万，我现在投了二百万，这时候你违约了，你就要补偿我这二百万。

　　第三类，归还性的补偿。也存在一个激励，所有我们讲的这几类补偿，没有一类是完全能够使得双方都达到最优的激励机制。

　　财产法当中的激励机制。财产是我们社会最重要的一个激励机制，我们在讨论自由企业改革的时候，许多人就说，产权不是最重要的，重要的是激励机制。但是，财产是社会最重要的激励机制，所有的激励机制都是建立在财产制度的基础上。比如我们的公司法人，公司法人制度是财产人之间的一种合约，我们在财产法当中财产交易有三种规则，第一种是产权规则，第二种是责任规则，第三种是不可让渡规则。产权规则就是说，这个东西是你的，没有得到你的许可，我是不能拿走的，只有你许可或者我们谈成价格以后我才可以拿走。责任规则，这个东西是你的，但是没得到你的许可我可以拿走，然后用侵权法的处理手段来解决，事后得到赔偿。不可转让规则就是说这东西是你的，但是你不能卖，我们一般说自由不可以出售，比如我的器官不可以出售，这些都包含着激励机制在里边。

　　第一种情况，产权规则。就是双方最容易达成协议，达到帕累托最优的，这时候就应该适用产权规则。如果双方谈判很难在到帕累托最优或者双方谈判交易成本太高，那就不能适用产权规则。比如说政府征地，假如这块地修路给社会带来一亿的收入，这块地住有一百户居民都需要拆迁，由此造成的损失是二百万元，这个路就应该修。但是要和他们谈判的话，这路就没法修，假如谈判前面九十九人都同意，你给我两万块钱，我们就搬家了。最后，这一户只要他不搬家，这路就没法修了，他说要我搬家，我要八百万否则我不搬。这个时候政府也只好认了这八百万，如果所有的人都预期到最后得到八百万的话，一开始就没有人愿意接受两万元了。所以，这个时候不能用产权规则，只能用责任规则。比如我的肾为什么不能出售，这种损害带来很多的外部性，假如允许出售器官，社会就会出现更多的犯罪行为，这个社会的外部成本就太高了。所以，我们要用不可让渡规则。我给大家举的这些例子，是在经济学的激励机制分析法律规则当中的一些应用。

　　最后我们再看一下诺贝尔奖与法律的关系。经济学界的学者们是非常关心诺贝尔奖的，按照诺贝尔当时留的遗言，这是奖励在人类科学和社会进步作出最大贡献的人。按说2002年获奖的人贡献应该是2001年人做出的。但是所有经济学获奖的一般都是二十五年前作的。今年获得诺贝尔奖，一个是七十年代末期做的，另外一个已经做了五十年了。实际上就是一个社会科学成果它的价值要得到评价需要很长的时间，这和自然科学不一样。很多经济学的贡献在当初并没有引起很大的注意。象我刚才讲的科思，他1937年的文章一直到六十年代才引起人们的注意，今年的诺贝尔经济学奖给了两位学者，一位是心理学家，叫丹尼尔·卡纳曼，他和另一位阿莫斯·特沃斯基一起取得的研究成果，但是特沃斯基很不幸96年去世了，否则应该是他们俩个一起获得这个奖项；
另一位是实验经济学家弗农·史密斯。我重点讲一下卡纳曼，因为他的贡献与我们的激励机制有关系。过去的经济学家重视的是财富的状态，比如现在我有一百万元，然后投资出去了，盈利了二十万元，所以我现在变成一百二十万元；
赔了呢，赔二十万元。我就变成了八十万元，我关心的是这一百二十万元和这八十万元的损失和收益。举例来讲，他做了一个实验，比如给几十个学生每一个人发一个咖啡杯，说这是给你的，你可以拿回家了，然后过一会儿，他又拿了一个很大的巧克力，然后问这些学生愿不愿意用咖啡杯换这个巧克力，90%的不愿意换。又作另一个实验，首先把这些巧克力给这些学生，然后再把咖啡杯拿来，问这些学生谁愿意拿巧克力来换咖啡杯，89%的人不愿意换，这就是一旦你拥有咖啡杯之后，你觉得这咖啡杯是最重要的，你不愿意失去它，一旦你先拥有了这个巧克力以后，你就不愿意失去巧克力，这就是我们更重视的是我失去一个东西我和得到的东西。一旦你占有之后，你就不愿意失去它，这个理论对金融学的研究，随着我们所有人类的决策，包括人类资源管理的研究都是非常的重要。

　　问题就是说，你占有这个东西，什么叫你占有，多长时间为你占有，一般的是你占有的时间越长，你行为的价值越高。为什么老朋友比新朋友值钱，因为他占有时间长。（笑）多长时间为长呢？我给大家讲一个故事，有一对新婚夫妇，他们在渡蜜月的时候在一家旅馆里住，他们就去赌博，赌了一天输的净光。进了宾馆之后，他太太心比较宽就睡了，他的丈夫呢，心里难受就睡不着，突然听到一声响，他下去一看，从衣袋掉到地上还有二十五美分，睡不着，他就拿着二十五美分去赌吧。这次赌博运气很好，一赌一个赢，从几十万到几百万最高的时候赢到一亿五千万美元。然后又继续赌，一赌又输光了。他又回到旅馆，一开门，就把他太太惊醒了，他太太就说你干什么去了，我去赌钱了，赢了还是输了，输了，输了多少，输了二十五美分。那我问大家，他究竟输了多少钱，就要从什么时间开始算，如果从最高时开始算他就输了一亿五千万。如果从他一出门开始算，他就输了二十五美分。实际上我们人的决策怎么在进行，经济学家过去主要从一个总体来推断你怎么行为。经济学家和实业经济学家他们是通过大量的做实验来推断人的心理行为，也就是说大家对失去的东西和得到的东西的评价是非常不一样的。科思定理这时候就遇到问题了，如果说我唱一首歌对你是五十的成本，对我一百元的好处，如果权利是你的，我就可以贿赂你，如果权利是我的，你可以贿赂我。可是大家知道，如果权利是你的，我可能没有办法唱歌了，而权利是我的，我就可以唱歌，让我去贿赂你，我就会觉得损失了七十五元，倒过来说，你要贿赂我，我觉得是得到了，这就给科思定理的应用带来了一些限制。

　　我举两个法律例子，也是代表普通法里面的问题，一种状况是，A卖给B一辆车，B要分期会款，只有这个车款付完之后，所有权才进行转移。但是B在没有付完款之前，就把车卖给了C，而C马上把钱付了，并且订了第二天就来取车，结果这个时候A就发现了，然后他就起诉到法院，这个问题就是现在这辆车应该归谁，法院会判这辆车归A。第二种情况和它完全一样，唯一不一样的就是C付完款之后，C马上就把车开回家了，这个时候法院怎么判，这车应该归谁，应该归C。这两个差异就是说，第一种情况是这个车还在B手里，没在C手里的时候，A已经发现了；
第二种情况是车已到了C手里，A发现了；
过去法学界对这个问题也有争论。为什么大家用不同的规则，车归谁都应该是一致的，要么都归A，要么都归C。如果我们用刚才讲到的大家就会理解了：当C把车开回来以后，C就认为这个车已经是自己的了。A如果把车拿走，对C的成本就非常的大。但是如果车还没有拿回来的时候，约定明天拿这辆车的时候C并不有完全占有这辆车，对C的价值损失的就比较少。类似的在财产法当中，有一个规则就叫逆向占有规则，简单的说就是这有一幢房子，长期以来没人住，现在我住进去；
只要我住的时间足够长，这个房子就成为我的了。这就是一种逆向占有规则，比如说我捡到一个东西，多长时间没有人来认领这件东西的话，就属于我的了。这个规则它也是一个激励机制，好比这幢房子长期闲置在这个地方，对资源是一个浪费，现在有人来利用这个资源他就可以获得这个所有权。如果超过一定的期限，原来的所有者他在想要回去他都追溯不回来。这个期限就是激励他，如果你再不觉得这房子有价值，你就会找不回来。假如一个人对这幢房子已经住了一年，他已经当作自己的了，这时候你在判决剥夺他的所有权，给他带来的痛苦就太大了。所以，我们就判决归他。所有权的问题非常复杂，但是有一点所有权规则一般都是占有优先规则。历史上荒地的开垦都是谁先开垦就是谁的。这就是一种激励机制，如果不是这样就没有人抢先来获得这个财产。

　　这些就是我今天和大家讲的主要问题，就是作为激励机制的法律。我的演讲到这就结束了，谢谢大家！（掌声）

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