已封存的犯罪记录应否作为定罪前科之探析

　　一、基本案情
　　王某，男，1996年出生，因犯盗窃罪于2014年8月26日被法院判处拘役5个月（犯罪时系未成年人）。2014年11月19日8时许，王某伙同他人来到温州市某区窃取黄某某现金2000元。温州市某区人民法院于2015年6月2日以王某犯盗窃罪判处有期徒刑7个月，并处罚金1000元。
　　二、分歧意见
　　犯罪记录封存制度是促进未成年人健康发展的重要司法举措，但对已封存的犯罪记录能否作为定罪的前科，理论界和实务界一直存有较大争议。随着司法改革工作的进一步推进，上述争议越发明显，《人民法院报》[1]、《检察日报》[2]均相继刊文指出，已封存的犯罪记录不应作为定罪前科，但目前司法实践作为犯罪评价的案例仍层出不穷。[3]故笔者拟结合实际案例和司法改革的相关规定，对犯罪记录封存制度作进一步探讨。
　　本案涉案金额为2000元，浙江省盗窃罪追诉标准为3000元，而王某在未成年时曾因盗窃被刑事处罚，是否可以适用两高《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《盗窃解释》）第2条中的“曾因盗窃受过刑事处罚的，盗窃公私财物数额较大的标准可以按照入罪规定标准的50%确定”的规定，即将王某的定罪数额确定为1500元，在司法实践中存在较大争议。
　　第一种意见认为王某的行为构成盗窃罪。我国现有制度只确立了未成年人前科封存制度，但犯罪记录封存不等于前科消灭，因犯罪所受刑罚而导致的法律后果并不因犯罪记录封存而消灭。《盗窃解释》明确规定“曾因盗窃受过刑事处罚”的情况，并未将未成年人因盗窃受过刑事处罚的情况排除在外。
　　第二种意见认为王某的行为不构成犯罪。王某前罪犯罪时未满18周岁且被判处5年有期徒刑以下刑罚，根据刑事诉讼法的规定，王某的前罪犯罪记录应当予以封存。犯罪记录封存是对未成年人的“教育、感化、挽救”方针的体现，为未成年人去除犯罪标签、重新回归社会创造了有利条件，应当视为没有犯罪前科，故不符合《盗窃解释》的规定。
　　三、评析意见
　　笔者同意第二种观点。在司法改革的大背景下，对《盗窃解释》中“曾因盗窃受过刑事处罚”的规定不能做机械的理解，司法解释本身也不可能同法律的规定相冲突，即对未成年人的前科记录予以封存后不应再做法律上的评价是司法解释的应由之义，理由如下：
　　（一）封存的前科不作为法律评价是严格司法的应然要求
　　孟建柱指出“保证宪法和法律得到统一、正确、严格实施，已经成为全面落实依法治国基本方略的关键。”[4]因此，无论是我国已加入的国际条约，还是业已生效的国内法规，我们都应该不折不扣的严格执行、严格落实，确保案件处理经得起法律和历史检验。
　　1.封存的前科不作为法律评价符合国际司法规则。《儿童权利公约》规定，“其隐私在诉讼的所有阶段均得到充分尊重”。《联合国少年司法最低限度标准规则》第8条明确规定：“应在各个阶段尊重少年犯享有隐私的权利，原则上不应公布可能导致认出某一少年犯的资料。”第21条规定：“少年罪犯的档案不得在其后的成人诉案中加以利用。”《联合国保护被剥夺自由少年规则》规定：“释放时，少年的记录应封存，并在适当时候加以销毁。”因此，上述规定中犯罪记录封存的内涵显然应当包括不再进行法律评价，以上理解对于理解我国的前科封存制度同样适用，故在司法实践中也应当认为不应将封存的未成年人犯罪记录再次予以法律上的评价。
　　2.封存的前科不作为法律评价符合立法的发展方向。2008年12月《中央政法委关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》首次以中央文件的形式明确提出了建立“未成年人轻罪犯罪记录消灭制度”。2009年3月最高人民法院发布的《人民法院第三个五年改革纲要》提出：“人民法院配合有关部门有条件地建立未成年人轻罪犯罪记录消灭制度。”2011年的《刑法修正案（八）》确立了不满18周岁的人犯罪不构成累犯和免除前科报告义务的规定。2012年两高三部《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》规定“建立未成年人轻罪犯罪记录封存制度，对于犯罪时不满18周岁，被判处5年有期徒刑以下刑罚的未成年人的犯罪记录，应当予以封存。”2013刑事诉讼法正式确立了未成年犯罪记录封存制度。从上述法律规定的纵向变化看，刑事法律越来越重视对未成年人权益的保护。若将封存的未成年人前科记录再次予以法律上的评价，必然导致封存信息的外泄，显然与封存制度的精神不符。
　　3.封存的前科不作为法律评价符合司法实务的操作规程。最高人民法院胡云腾等人在《关于适用<刑事诉讼法>的解释》理解与适用中指出“对于封存的犯罪记录，司法机关为办案需要，经人民法院审查后，可以查询相关记录。需要说明的是，查询的是犯罪记录，而不是案卷材料。”由此看出，即使是司法机关为办案需要，也只能查询到被封存的犯罪记录，而不能调阅相关的案卷材料等证据。[5]另外，在信息化高速发展的现代社会，未成年人犯罪记录显然不是简单的卷宗封存，更为重要的是电子记录的封存，如上海市公安局指挥部《关于未成年人违法犯罪记录封存的暂行办法》第3条明确规定犯罪记录包括各种纸质记录和相关电子记录[6]。因此，对于一般的办案人员来说，在封存制度严格执行后，实际上是没有权限直接获知未成年人犯罪的相关电子记录和纸质记录，且在犯罪嫌疑人不具有前科报告义务时，也就很难准确获得未成年人犯罪的记录情况，即使从犯罪嫌疑人或相关证人处获知封存信息，也无法查询相关的案卷材料。因此，对未成年人的前科进行法律评价，必然引发司法实践的困难。
　　（二）封存的前科不作为法律评价是司法公正的内在要求
　　《十八届四中全会公报》指出：“公正是法治的生命线。司法公正对社会公正具有重要引领作用，司法不公对社会公正具有致命破坏作用。”因此，我们要正解理解封存制度的真正内涵，努力维护社会公平正义，不能让封存制度流于形式。由于前罪为未成年人犯罪不认定累犯的本意，在于限制前罪的评价对后罪量刑时从重处罚的影响，故未成年人的前科记录封存后对其再做法律上的评价显然有违立法精神，更不应在相关法律文书中予以表述。如上海市《第11次检法联席会议纪要》规定“被告人不满18周岁时的犯罪记录，不宜在起诉书、判决书等法律文书中表述。”因此，未成年人在被判处5年以下有期徒刑的刑罚后再次犯罪时，由于其前科记录已被封存，在后罪单独构成犯罪的情况下，便不应在相关法律文书中予以表述封存前科，实际上也就没有对封存前科再做法律评价。假设本案王某的盗窃数额为3000元，已达到盗窃罪的追诉标准，根据上述分析，则不对该前科记录予以评价。但在犯罪数额小于3000时，则须在法律文书中对封存的前科予以表述，即要对封存的前科予以评价，显然有严惩轻罪，而放纵重罪之嫌。同时，本案窃取2000元反而超过构罪标准500元，即要面临比3000元（刚达构罪标准）更为严重的处罚，这显然无法彰显刑法的公平正义，也无法彰显刑事司法对于未成年人的保护。

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