李昱霖：博弈视角下的美国宪政发展史

　　[摘要]18世纪末，新成立的美国形成了三权分立式的独特的总统制宪政体制，彰显出美国宪政发展的博弈色彩。美国宪政发展史上，一开始就充满了博弈的色彩，制宪会议上的各派争夺不可开交，在充分妥协之后才制定出美国宪法，可宪法的文本较之各方代表的最初方案已面目全非。此后，美国宪政发展史在一定意义上说就是美国社会不同阶层博弈的历史：参议院、众议院的设置是大州与小州博弈的结果，宪法和第一修正案是工场主和种植园主的博弈，“马伯里诉麦迪逊案”则是立法权和司法权的博弈，“罗斯福新政”可以理解为中产阶级和垄断集团、行政权和司法权的博弈。这一过程启示我们，建立平等的博弈平台，在立法中加入博弈，令社会各阶层充分行使其权利，在博弈的过程中学会运用权利，学会在博弈的过程中达成妥协、实现共赢，努力避免零和和负和博弈，争取实现正和博弈，才能少走弯路，取得宪政的成功。

　　[关键词]博弈；
宪政；
联邦最高法院；
美国宪政发展史

　　美国独立战争是继英国资产阶级革命后，第二场近代资本主义革命，它是一场资产阶级革命，同时也是一场民族解放运动，它还是一场宪政革命。从资产阶级革命和民族独立运动的角度讲，美国独立战争结束之日就是胜利之时。然而，独立战争的胜利并不意味着宪政革命的结束。美国独立后，各方为确立一个全新的宪政体制进行了激烈的讨论，直至1787年宪法的制定才告结束。以后，各种宪政改革从未停止，一直延续至今，成为后世之人所学习、研究的重点。在美国宪法制订一百多年后，一种名叫博弈论的法学方法论日益普及开来，成为重要的法学研究方法。但是，以博弈论的视角观察美国宪政发展史，就是一部美国不同利益集团博弈的历史。

　　一、博弈论及其在法学领域的应用

　　博弈论最初只是数学的一个分支，由美国数学家约翰.冯.纽曼和经济学家奥斯卡.摩根斯坦在1944年发表的合著《博弈论与经济行为》一书中首先提出，主要探讨的是经济学领域中的合作博弈和非合作均衡的现象。进入20世纪50年代以来，美国经济学家约翰.纳什在1950年和1951年连续发表了《N人博弈的均衡点》和《非合作博弈》，将研究重点转向非合作博弈现象，提出了非合作博弈和非合作均衡概念，进一步丰富和发展了博弈理论。此后，博弈论被应用于社会科学的诸多领域，成为当下社会科学领域中最为重要的研究方法之一。

　　博弈论是在棋弈、桥牌游戏规律的启发下运用数学方法构造的一种行为科学理论，它研究的重点是各个理性个体在其行为发生直接作用时的决策及其后果问题，即在某一特定条件下，博弈参与人如何对其他参与人的策略选择作出相应的对策选择问题，所以博弈论又叫对策论。[1]

　　从不同的角度对博弈进行分类，可以分为以下几类：

　　1.合作博弈与非合作博弈。根据博弈参与者的行为特征为标准进行区分，博弈可以分为合作博弈与非合作博弈。合作博弈的原动力在于博弈主体单方面追求自我利益的最大化目标，而实现合作博弈的前提是博弈主体在首先考虑自身利益的同时也兼顾到对方的利益，也就是追求“双赢”乃至“多赢”。

　　2.正和博弈、负和博弈和零和博弈。以博弈的后果为标准进行区分，可分为正和博弈、负和博弈和零和博弈。正和博弈的结果可以用“互惠互利”、“皆大欢喜”来形容。从功利主义的角度讲，负和博弈对双方来说都是有害无益，是应当尽力避免的。零和博弈的结果是有非均衡性和非稳定性，往往导致“以牙还牙”、循环往复。所以，从长远利益看，对双方也都是不利的。就博弈参与各方的整体利益来说，正和博弈的结果是最为理想和持久的。

　　弗里德曼说，如果这个世界只有一个人，他会面临许多问题，但其中没有一个是法律问题。如果再加入一个居民，那么就可能会产生冲突了。暴力是最显而易见的解决办法，但不是一个好的办法：如果使用暴力，我们小小世界将溯回为一人世界。另外一种更好的、而且是迄今为止所有的人类社会都发现了的解决方法是：使用一套明示或默示的法律规则。也就是说，当各方愿望发生冲突时采取合理、和平的方式来决定各方必须做什么以及如果他拒绝这样做应承担什么样的后果。[2]

　　从理论上说，博弈论可以用于任何多主体之间的策略行为，当所涉及的人数很多时，博弈均衡就趋近于一般均衡了，博弈论是比传统微观经济学的一般均衡更普适的方法。[3]博弈论的优势使得它在法律上的分析具有更多优势，法律博弈论正在成为法律经济学的主要分析范式。[4]主要原因有：首先，交易成本是法律经济学的核心，能够使交易成本最小化的法律就是最好的法律；
其次，法律博弈突破了市场本位，将”制度能使参与人的行为在追求价值目标的过程中保持内在一致的效用最大化”作为评判标准；
最后，博弈论在坚持个人主义方法论的基础上，包含进了整体主义的因素，做到了个人主义和整体主义两种不同方法论的辨证统一。

　　在各种方法论中，博弈论无疑是分析美国宪政发展史的首选方法论。同时，一部美国宪政发展史也是一部美国社会各阶层各部分博弈的历史。

　　二、1787年制宪会议——美国的博弈

　　地理大发现以后，欧洲列强掀起殖民的高潮。纷纷在海外建立殖民地，掠夺财富。最早进行殖民活动的是西班牙和葡萄牙。后来，荷兰、英国等国随着势力的增强，也加入瓜分世界的行列。随着进行殖民扩张的国家的增多，矛盾、冲突就不可避免。有“海上马车夫”之称的荷兰和新兴大国英国为争夺殖民地爆发了三次英荷战争。

　　英荷战争结束以后，英国取代荷兰，成为北美大陆殖民地的宗主国，英国国内的清教徒为了躲避斯图亚特王朝的迫害，纷纷迁居北美大陆。英国对于其殖民地均采取“分而治之”的政策：印度被分为印度教的印度和伊斯兰教的巴基斯坦，马来亚被分为马来西亚和新加坡……北美大陆也不例外，被分为13个殖民地。并且，这13个殖民地一向主要与英国直线联系。[5]但主要由清教徒组成的13个殖民地的居民没有因为宗主国的“分治”而“老死不相往来”。与此相反，北美13个殖民地经贸往来不断，在此基础上加强了政治文化交往，一些清教徒甚至不顾英国政府的禁令，翻越阿巴拉亚契山，寻找新的天地。一个崭新的移民民族——美利坚民族诞生于北美大陆。

　　1756至1763年，英国卷入了旷日持久的七年战争，耗费了大量的人力、物力，军费开支繁重。为转嫁财政危机，英国议会通过立法，向北美殖民地增加税负，并允许英国商人向殖民地倾销商品，殖民地的对外贸易则受到限制。因此，英国和北美殖民地的矛盾日益尖锐，终于爆发了“波士顿倾茶事件”，北美与英国彻底决裂。

　　1776年，在费城召开的第一次大陆会议发布了被马克思称为“第一部《人权宣言》”的《独立宣言》，“人人生而平等”的启蒙思想变成了革命的思想武器，殖民地建立独立政府的合法基础得以确立。

　　独立战争结束以后，取得独立的各州像害怕瘟疫一样害怕强势的政府位于它们之上，仅成立邦联会议作为十三个州共商邦联大事的议事机构。很快，严酷的现实给了邦联主义致命一击，软弱、涣散的邦联对内不能安民，对外不能抵御强敌。在独立战争中，民众一旦追求建立政府的伟大目标，这个目标就抓住了他们的激情，像野火一样燃烧蔓延，变得无可抗拒。[6]战争结束后，民众的激情丝毫没有减退的痕迹，继续在北美大陆燃烧蔓延，变得更加无可抗拒。这样，出席会议的许多代表，包括当年紧紧抓住共和主义不放的人们，如今不也是和大家一样，大声挞伐民主的罪孽吗？[7]

　　此时，越来越多的人希望建立强大的联邦中央政府，代替软弱无能的邦联，联邦主义者占据了有利地位，建立强大的联邦中央政府成为新生的美国的唯一选择。1787年，13个州请回了华盛顿司令，他的任务已不再是带兵打仗、上阵杀敌，而是顶替德高望重的本.杰明.富兰克林先生，主持美国历史上乃至世界历史上最具划时代意义的会议——制宪会议。

　　任何事物的发展都不是一帆风顺的，美国制宪会议也是如此，经历了艰苦而又漫长的谈判。围绕着新宪法，联邦主义者、反联邦主义者、大州、小州、州权派、工场主、种植园主等美国社会各阶层的代表进行了前所未有的利益博弈。并从一开始，就注定了美国宪政的坎坷之路。

　　1787年5月14日是星期一，联邦制宪会议预定开始的日期，目的是修改联邦的政府体制。那天只有少数人到会。直到5月25日，出席会议的人才足以代表七个邦。[8]

　　5月25日和5月28日两天的会议为此次会议确立了开会原则，也就是会议博弈的规则。开会原则充分照顾了各方的利益，同时也体现出制宪——宪政第一步的庄严和神秘。

　　……代表起立发言，需先向主席致意；
代表发言时，其他人不得中途走动，不得交头接耳，不得读书、读小册子、读印刷或手写的文件；
若两名代表同时起立，由主席决定先听取谁的发言。未经特别许可，一名代表不得就同一议题发言两次以上；
若一名代表决定就同一议题作第二次发言，需等在座静听的其他代表把他们对这个议题的意见全部说完之后，才能开始第二次发言。……[9]

　　此次会议的主要博弈参与者是大州和小州，博弈的内容集中在联邦议会制度上面。主要原因有：1.议会的重要地位。在美国各州，议会具有重要的地位。在殖民地时期，议会就有很大的权力，独立战争时，各州议会发挥了不可替代的作用，同时，制宪会议的与会代表代表自己所在的州议会；
2.美国的宗主国英国长期奉行“议会至上”的原则，美国也受到了英国的影响。因此，议会制度一直是讨论的重点。比如，在伦道夫的弗吉尼亚方案中，15条的内容有8条直接规定议会内容或与议会有关。

　　弗吉尼亚代表首先发布了著名的弗吉尼亚方案，其内容为“全国议会的席位，应按各邦的财产贡献，或按各邦自由居民的人数，在各邦之间实行比例分配，各邦可根据自己的情况在两种办法中选取自己认为的最佳方法。这一方案明显代表着大州的利益，一些小州的利益则没有得到体现，遭到小州的反对；
一些中等州既担心大州的威胁，又想从该方案中获益，态度摸棱两可。

　　人口有26.7万，但经济实力不强的马萨诸塞州代表鲁弗斯.金说，把财政贡献作为分配原则，行不通；
且不论其他相关因素，从今以后，国会的岁入就要由一个总体政府来征收，从各邦收到的钱无法预料；
而且，各邦财政负担的比例，每年也会不同。

　　弗吉尼亚州代表麦迪逊先生承认，应该弄清各邦的财产，找出一个更好的规则。人口21.1万的纽约粥代表汉密尔顿上校提议，把决议的措辞改为：“全国会议的席位，应该按照自由居民的人数，在各邦之间实行比例分配。”

　　人口最少的德拉瓦州(人口4.1万)代表乔治.里德提议，要求推迟讨论关于代议制的句子。他提醒委员会：德拉瓦代表团的使命，受到邦议会授权书的限制，不得同意改变每邦一票的平等表决原则。倘若一定要把这种改变固定下来，那么，德拉瓦代表团的使命，就变成从制宪会议撤回。[10]

　　面对大州的咄咄逼人，各小州也拿出了自己的方案，维护自己的利益。人口只有十多万的新泽西州站在小州的立场上提出了“新泽西方案”。根据新泽西方案，联邦议会实行一院制，而且各州代表数相等，每州各有一表决权。此外，“新泽西方案”不同意赋予联邦议会否决各州议会立法的权力。

　　6月19日，制宪会议对上述两个方案进行表决：7个州赞成“弗吉尼亚方案”，3个州的代表赞成“新泽西方案”，1个州发生分裂。表决结果对州权派是一个打击，但各方争夺依然十分激烈。德拉瓦州代表甚至以退出制宪会议为代价抵制“弗吉尼亚方案”，无疑是各方都不愿意看到的结果，此前的种种努力可能因此而付之东流。基于这种情况，各方调整了策略，开始新一轮的讨价还价。

　　为打破僵局，制宪会议推选出一个由各州的一名代表组成的委员会在7月4日进行协商。在康涅狄格代表的努力下，与会代表经过几天的讨论达成共识，形成了康涅狄格方案，也就是宪法关于议会的规定：

　　第一项本宪法所授予立法权，均属于参议院与众议院组成之国会。

　　第二项众议院以各州人民每两年所选举之议员组成，各州选举人应具该州议会人数最多之一院选举人所需具之资格。……

　　第三项合众国参议院由各州议会选举，每州选举参议员二人，任期六年，参议员有一票表决权。……[11]

　　从以上规定不难看出，最终方案兼顾了大州和小州的利益，打破了僵局，确立了美国议会制度。虽然该方案较各州代表的最初方案，已面目全非，但作为妥协的结果，除宾夕法尼亚声明保留外，各方都表示接受。以后的会议进程中，各方对宪法中的其他问题进行了充分的讨论，(点击此处阅读下一页)

　　并在博弈的基础上互相妥协，达成了共识，各方利益均得到不同程度的体现。共赢的结果令制宪会议成为一场正和博弈，避免了战争和冲突，达到了召集者的目的，圆满的完成了自己的任务。

　　宪法草案的通过并不意味着制宪博弈的结束。根据宪法草案的规定，宪法将由各州制宪会议(不是议会)批准，并得到13个州中的九个州的批准就能生效。然而，批准阶段各方的博弈，其激烈程度不亚于制宪会议中的博弈。这一阶段，博弈的参与者为联邦派和反联邦派，联邦派以汉密尔顿为代表；
反联邦派以杰弗逊为代表，该派还包括州权派和民主派，双方在全国范围内展开激烈的争夺。在这场论战中，汉密尔顿、杰伊和麦迪逊三人共用普布利乌斯的笔名，在《独立日报》、《纽约邮报》等多家报纸发表文章，宣传联邦主义思想，向人民解释宪法，为宪法的最终生效做出了巨大的贡献。

　　充满戏剧性的是，制宪会议中的反对派——小州由于在参议院获得了与大州同等的代表权，对宪法草案很是支持，没费多大周折就批准了宪法。而在弗吉尼亚、宾夕法尼亚、马萨诸塞和纽约这四个大州，宪法的批准变得尤为艰难。此时，普布利乌斯先生们发挥了重要的作用，通过一系列的文章宣传了宪法，为宪法的最终通过打下坚实的“群众基础”。与此同时，反联邦派也出现了分化，民主派在得到联邦派作出的增加权利法案的承诺后，转而支持宪法草案，宪法草案才以微弱优势得以获得批准。

　　在马萨诸塞，只是在联邦派许诺在宪法中增加权利法案后，宪法才以微弱多数获得批准。在弗吉尼亚，以买迪逊为首的联邦派和以帕特里克.亨利为首的反对派进行了艰苦的论战，并由华盛顿出面向伦道夫保证宪法将补充权利法案精辟，才于1788年6月26日批准宪法。在纽约，只是在纽约市表示“如不批准宪法就退出纽约州”的威胁下，在尽快于宪法增加权利法案的谅解下，代表会议才以3票的微弱优势批准了宪法。[12]

　　1791年12月15日，被史家称为《权利法案》的宪法第一修正案获得批准。自此，美国宪政史上规模最大的博弈便宣告结束。但宪政实践不断发展，博弈也在继续。

　　三、马伯里诉麦迪逊案和马丁诉莱斯案——司法审查的博弈

　　美国的联邦政体是按照“三权分立”的理论建立起来的，联邦权力分为三个部分：行政权、立法权和司法权，行政权由总统行使，立法权属于议会，司法权属于联邦法院。在这一体系中，若立法机关制定的法律以及政府的执法行为影响甚至侵犯个人权利，独立的司法系统是个人权利的有效保障，这种保障主要是通过法院运用各种司法审查权实现的。法院在进行司法审查的过程中，虽不能直接命令立法机关或行政机关为或不为一定的行为，但能阻止政府和议会以违法乃至违宪的方式损害个人权利，彻底的“将统治者关进笼子里”。正是由于司法权的重要作用，所以有人将其比作“社会公平正义的最后一道防线”。在美国早期宪政实践中，司法权在面对“至上的议会”的时候，显得非常虚弱并受到质疑。

　　司法审查分为纵向审查和横向审查两种。纵向审查是指上级法院对下级法院或中央法院对地方法院的裁定和判决的正确性进行审查，其目的是保持一国司法决定的相对统一。横向审查是指某一级法院对同级其他国家机关行为的审查，防止违法作出侵犯公民权利的行为。

　　1803年的马伯里诉麦迪逊案，确立了美国司法审查的横向审查制度，这同时也是一场司法权和立法权的艰难博弈。

　　1801年3月3日，亚当斯总统匆匆增添了一批法官。这些新任法官的派令虽已由亚当斯总统签名，国务卿马歇尔也盖了大印，并开始寄发出去。但当时正是新旧总统交接的前夕，马歇尔本人，因第二天一面要卸去国务卿的职位，一面又要接任首席大法官的职位，而且将以首席大法官的身份，主持新总统杰弗逊的宣誓就职典礼，忙得不可开交，以致在匆忙中把十七名治安法官的派令遗留下来，没有发出去。这批派令落到新任国务卿麦迪逊手中，新任总统杰弗逊便吩咐麦迪逊把这十七名治安法官的派令扣留下来，准备作废。这十七张派令中，有一张是马伯里的。马伯里对此很不满，便根据1789年司法条例第十三条“联邦最高法院在法律原则与习惯所容许的范围内，得向联邦政府现职官员下达令状”的规定，请求联邦最高法院命令麦迪逊把派令发给他，以便走马上任。[13]

　　……

　　在美国，联邦最高法院首席大法官具有很高的地位。在本案以前，这种地位仅体现在礼仪上，如案例中提到的主持总统的就职典礼。本案后，其地位有了根本性的改变。

　　在本案中，马歇尔明确宣布；
议会的立法行为必须接受联邦最高法院的审查。为此，他解释到：“何谓法律，其解释权应属于司法机关。……法律与联邦宪法抵触者无效，这是无可置疑的，绝无两可的余地。宪法的效力优于任何立法机关制定的法律。”[14]。笔者认为，原因有三：1.美国的成文宪法代表了人民的原始权利，是人民为其未来政府创立的在他们看来最有利于自身幸福的原则，是美国宪政体系的基础原则；
2.立法权必须受到宪法的制约，国会必须在立法活动中严格遵循宪法原则；
3.宪法的解释权属于联邦最高法院。

　　本案虽是一场立法权和司法权的博弈，但同时也是司法和政治的博弈。在1800年总统和国会选举中双双落败的联邦党人为了挽回一点面子，在亚当斯总统离任前，由其任命了大量的“午夜法官”，引起了共和党和新任总统杰弗逊的不满。正因为如此，马伯里将大法官马歇尔置于共和党的枪口之下。面对共和党占优势的国会，马歇尔采取了“迂回”策略，将矛头指向原告椐以起诉的司法条例第十三条，认为该条变相地扩大了联邦最高法院的管辖权，违反了宪法的规定，属于无效条款。这一招使得共和党人哑巴吃黄连，有苦难言，不得不承认了最高法院的司法审查权。在美国影响多年的“议会至上”的理念受到了严重的冲击，这场围绕着司法审查权的博弈以司法权的胜利而告终，马歇尔完成了世界宪政史上“最伟大的篡权”。

　　事后，人们对此进行了广泛的讨论。根据传统理论，一会代表着全民的利益，在各国家机关中，议会无疑是最具权威性的，议会的决定应该得到无条件的服从。联邦最高法院作为一个由专业法官组成的专业机构，不具备广泛的民意基础。但是，就是这样一个机构，却能审查具有广泛代表性的议会的决定，看似不合理，实质上反映了宪政体制的精巧设计，同时也是司法权和立法权的博弈背后的两个博弈的结果。

　　1.始源性权利和现实性权利。按照社会契约论的观点，人们为了寻求国家的保护，将自己一部分权利让渡给国家，变为国家权力，国家通过行使国家权力为公民提供公共服务，宪法就是公民让渡权利的“清单”，载明国家和公民的权利界限，公民的其他权利都是由宪法权利衍生出的。同时，宪法是在制宪会议上，由全体公民(或其代表)经过充分的讨论而最终形成的，其制定和修改程序以及民意基础远高于其他法律，而议会的决定虽然具有广泛的民意基础，但无论如何也不具有只有宪法才拥有的效力和广泛的代表性。同时，始源性权利构成建立国家、确立宪政体系的基础。因此，现实性权利的效力低于始源性权利，只有符合始源性权利要求的现实性权利才有法律基础。根据美国宪法的规定，涉及宪法、法律的审查权由法院行使。从而，法院对于“现实性权利是否符合始源性权利”的问题享有解释权和决定权。

　　2.多数派和少数派的博弈。现代宪政体制是建立在民主原则之上的。民主原则的重要体现是少数服从多数，议会作为议事机构也是实行少数服从多数的表决原则。少数服从多数的原则虽是现代民主的表现，具有极强的合理性。但是，多数并不等同于公正合理以及完美无缺。在人类历史上，也出现了多数派利用这一原则对少数派实行“多数人的暴政”，苏格拉底之死和纳粹迫害犹太人法令的出台就是很好的例证。宪政是一种理性的政治、法律制度，既要防止少数人的专制，又要防止多数人的暴政。防止少数人的专制通过设立在普选基础上产生的议会得以实现，而防止多数人的暴政的有效方式就是通过司法机关的理性审查，防止议会通过立法侵犯公民权利。因此，赋予司法机关独立的司法审查权，令司法审查权成为制衡多数派的有效手段，才能保护少数派的利益，增加少数派的砝码，维护博弈天平的平衡。

　　1803的马伯里诉麦迪逊案确立了美国宪政体制中的横向司法审查体制；
1816年的马丁诉莱斯案则确立了纵向司法审查体制。

　　美国独立后，弗吉尼亚的一项法律宣布驱逐独立战争时期曾效忠于英国的人，并没收他们的土地。美国公民马丁从一位英国贵族那里继承了一大片地产，但弗吉尼亚州政府依据这项法律，宣布这片地产归弗州所有，并于1789年将该地产的所有权从州转移给一个名叫亨特的人，随后又转移到亨特的租户。马丁根据美国与英国在1783年签定的《和平条约》和1794年的《杰伊条约》，拒绝放弃其土地的所有权。亨特的租户依据弗州的法律起诉至州法院，要求驱逐马丁并确认没收其财产。该项诉愿在弗吉尼亚的最高上诉法院获得胜诉，马丁根据国会的1789年《司法条例》的授权，上诉至联邦最高法院。联邦最高法院的命令有利于马丁，但弗吉尼亚皱最高法院认为联邦最高法院无权审理州最高法院管辖的案件，故拒绝承认联邦最高法院的命令。[19]

　　通过这一案件，确立了联邦最高法院享有对联邦法律的最终解释权的原则，因而成为美国宪政史上里程碑式的案例之一。

　　宪法及国会通过的《司法法案》创立的联邦与各州的双重法院系统，不仅要求按照案件的法律起因合理地分配司法管辖权，而且对联邦与州法院同时具有管辖权的案件，要求具有统一司法解释的法律机制。由于宪法的规定是“最高条款”，各州法官受到联邦宪法和法律的拘束，因而赋予各州法院解释联邦宪法和法律的权力。虽然《司法法案》明确规定联邦最高法院和各州法院对联邦宪法和法律的解释相矛盾时最高法院具有最终判决权，但当时却引起很大争议，并在本案中被弗吉尼亚最高上诉法院宣布与联邦宪法相抵触，因而无效。联邦最高法院作出了明确的回答。

　　这场博弈可以看作制宪博弈中联邦派和州权派的博弈在司法领域的延续。在制宪会议上，以汉密尔顿为首的联邦党人和以杰弗逊为首的共和党人围绕着“联邦法律是由州法院、还是成立联邦法院进行解释和实施”的问题进行了激烈的辩论。最终双方达成妥协，由宪法设立联邦最高法院，授权国会通过立法建立下级联邦法院，并规定其管辖范围。

　　本次博弈的核心问题是在整个联邦体制中对宪法范围内所有问题必须形成统一的决定，这一问题也关系着联邦制的最终完善以及联邦法律在联邦范围内的权威。因而，主审本案的斯道瑞大法官认为“判决所涉及的问题是极为重要和敏感的……对它们的正确解答，决定着维持与保护宪法本身最为坚实的原则……”[16]对于这一问题，斯道瑞大法官坚定的认为“合众国的法院无疑能够修正各州执法与立法行为，并当它们违反宪法的时候，宣布它们缺乏法律效力……”[17]

　　斯道瑞大法官的判决确立了纵向司法审查机制，但这引起了很大的争议，直至南北战争前，至少有7个州的最高法院否认联邦法院有审查州法院判决的效力。因此，博弈仍将继续……

　　四、南北战争——美国宪政史上的零和博弈

　　独立战争时，美国的两大阶层——资产阶级和种植园主为了共同抗击英国而联合起来，在独立后通过一系列的博弈建立了联邦制国家。随着工业革命的进行，两者的矛盾日益尖锐，北方工业区为了发展工业需要自由劳动力和工业品市场，南方种植愿主则千方百计的维护奴隶制，两方的代表共和党与民主党为此展开殊死的较量。双方矛盾的不可调和性是显而易见的：共和党要求废除人类蒙昧时代的残余——奴隶制，而这一制度是种植园阶层存在的基础。尽管林肯总统努力避免联邦分裂和战争，战争还是不可避免的来了。最终，实力强大的北方获得了胜利：战争催生了宪法第13、14、15条以及著名的《解放黑人奴隶宣言》，共和党在此次博弈中大获全胜。

　　然而，对于美国来说，这几乎是一场负和博弈。在战争期间，北军阵亡十四万零四百一十四人，南军阵亡七万四千五百二十四人[18]，还有平民伤亡和不计其数的财产损失。但是，自由不是廉价的，美国人对战争进行了反思。林肯总统在葛底斯堡发表著名的演说，宣布南北双方阵亡将士都是“烈士”，他们的死，证明了联邦不能分裂。“我们……把这个战场上的一块土地，奉献给那些为了这个国家的长存而牺牲了自己生命的人”。[19]这在世界史上是绝无仅有的。这同时也反映出，林肯总统希望得到正和博弈的结果。但由于南北双方矛盾的不可调和性，(点击此处阅读下一页)

　　无法实现正和博弈。所以，在宪政发展过程中，正和博弈虽然是我们追求的结果，而零和博弈在一些情况下也是不可避免的。因而，在宪政实践中，不可一味追求正和博弈，延误时机。

　　南北战争以后，美国的宪政运行体制完全确立起来，以后的宪政改革也是在此框架内进行。虽有人努力打破这一传统，但最终不得不无功而返。[20]令后人不得不叹服美国宪政体制设计的精巧。同时，联邦法院和联邦法律的权威也得到加强，凡各州官员如无视联邦法院的决定，联邦法院就可以以蔑视法庭罪对其制裁，并可要求执法机构强制实施联邦法律。

　　五、结语

　　从博弈论的视角回顾几千年的人类文明史将不难发现，从某种意义上说，人类社会就是一个无休止的庞大复杂的博弈局。[21]作为人类文明的产物的宪政，本身就是一种博弈，从制定宪法中存在着不同利益主体的博弈；
在宪政的实践中，存在着公民与国家、国家内部不同权力的博弈。只有充分的博弈以及在博弈基础之上的共识才能推动宪政的发展，单方面的宪政最终只能蜕变为专制和暴政。宪政需要博弈，但宪政博弈的最终目的是使博弈各方达成共识，推动宪政的发展，而不是博弈各方在无休止的论战中消耗力量，甚至是互相毁灭。对于矛盾、分歧的态度以及如何正确把握斗争与妥协的关系，是进行博弈的前提，决定着博弈的最终形态。

　　学习英国革命后读者往往得到这样一种思想教育：只有死不妥协、斗争到底才是真正的英雄，否则就是不齿于人类的懦夫、叛徒。[21]

　　长期以来，中国人对于矛盾无非是两种态度：逆来顺受和大打出手。这两者都是最为极端的手段：逆来顺受盲目服从，不珍惜自己的权利；
大打出手则和敌人“同归于尽”，消除矛盾的同时，自己和整体都受到惨重损失。虽然这两种态度都不是可取的，但我们的知识分子却鼓励着这两种态度：鼓励忍让，鼓励逆来顺受，以便下辈子享受；
对于前者哀其不幸、怒其不争，对农民起义领袖大加赞扬。这种思想背后的逻辑在理论上是荒谬的，在实践中也是有害的。

　　矛盾、斗争是普遍存在的，也是事物发展的动力，无休止的斗争也会使事物走向灭亡。妥协也是必须的，但不能毫无原则。中国封建统治者历来倡导“一团和气”，追求“上下一心”，党争成为他们努力消除的对象。然而，作为博弈的一种形式，党争需要统治者将其引向正和博弈的道路上，而不是反对和抹杀。无休止的党争最后葬送了一个个创造过盛世的王朝，零和博弈的另一种形式——农民战争也使得中国陷入一乱一治的历史循环，在内斗中丧失了民族的精气。因此，如何在斗争和妥协之间搞好平衡成为很难把握的问题，博弈论则为我们提供了解决这一问题的方法。

　　许多年来，美国独立战争以及美国制宪会议被我们蔑视为先天不足的进步阶级——资产阶级出卖革命，而美国宪政发展史被我们妖魔化为资产阶级内部的“狗咬狗”的历史，实则不然。通过上文的分析，我们知道，正是由于美国选择了合作的正和博弈显证之路，才使得美国遭受避免了欧洲大陆资产阶级革命过程中的巨大破坏力。因此，美国宪政之路较欧洲大陆国家，是一条成本较低而且便捷的宪政之路。社会是由有着不同利益和不同行为方式的各阶层组成，虽然我国经过社会主义革命已消灭阶级，但有着不同利益诉求的社会各阶层仍客观存在着。据中国社会科学院的一份报告显示：中国目前可以分为利益不同的十个阶层。在体制不完善、矛盾突出、人民权利意识觉醒的当下，如何协调好不同阶层的矛盾，成为执政党工作的重中之重。美国的社会制度、基本国情虽于我国差距较大，美国宪政发展模式不能完全适用于我国的社会主义民主法制建设，但建立使各阶层充分博弈的平台，使各方都能够在宪政的框架之下平等的博弈，并将博弈向正和博弈的方向上引导这些美国宪政史上的成功做法值得我们借鉴、学习和吸收，因此，我们必须正视宪政、正视宪政中的博弈，在博弈中维护利益，在博弈中学会妥协，在斗争中寻求合作，避免负和博弈和零和博弈的巨大破坏力，努力追求正和博弈，通过博弈实现“共赢”。

　　参考文献：

　　[1]程汉大：《17世纪英国宪政革命的博弈分析》，载《南京大学学报》(哲学、人文科学、社会科学版)，2004年第一期。

　　[2](美)弗里德曼著，杨欣欣译：《经济语境下的法律规则》，法律出版社2004年版，第一页。

　　[3]汪丁丁：《从交易费用到博弈均衡》，载《经济研究》1995年第9期。

　　[4]魏建：《理性选择理论与法经济学的发展》，载《中国社会科学》2002年第1期。

　　[5](美)麦迪逊著，尹宣译，《辩论——美国制宪会议记录》辽宁教育出版社2003年版序言《联邦制宪会议的解密和成书》，第1页。

　　[6](美)麦迪逊著，尹宣译，《辩论——美国制宪会议记录》，辽宁教育出版社2003年版，第145-146页。

　　[7]同上

　　[8](美)麦迪逊著，尹宣译，《辩论——美国制宪会议记录》，辽宁教育出版社，2003年版，第3页。

　　[9]资料来源：(美)麦迪逊著，尹宣译，《辩论——美国制宪会议记录》，辽宁教育出版社2003年版，第8页。

　　[10]资料来源：(美)麦迪逊著，尹宣译，《辩论——美国制宪会议记录》，辽宁教育出版社2003年版，第24—25页。

　　[11]转引自(美)汉密尔顿、杰伊、麦迪逊著，程逢如、在汉、舒逊译《联邦党人文集》，商务印书馆2006年版第453页。

　　[12]韩大元主编，《外国宪法》，中国人民大学出版社，2005年第二版，第451页。

　　[13]胡建淼主编：《外国宪法案例及评述》，北京大学出版社2001年版，第12页。

　　[14]转引自朱瑞祥：《美国联邦最高法院判例史程》，台湾黎明文化事业公司印行1984年版，第31页。

　　[15]胡建淼主编：《外国宪法案例及评述》，北京大学出版社2001年版，第13-14页。

　　[16]张千帆：《西方宪政体系》(上册)，中国政法大学出版社2000年版，第28页。

　　[17]张千帆：《西方宪政体系》(上册)，中国政法大学出版社2000年版，第30页。

　　[18](美)麦迪逊著，尹宣译，《辩论——美国制宪会议记录》，辽宁教育出版社，2003年版，第894页。

　　[19]同上

　　[20]详见《1937年美国联邦法院掉包案》，载胡建淼主编：《外国宪法案例及评述》，北京大学出版社2001年版，第124-125页。

　　[21]程汉大：《17世纪英国宪政革命的博弈分析》，载《南京大学学报》(哲学、人文科学、社会科学版)，2004年第一期。

　　[22]同上

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