秋风：司法的形式与正义无关吗？

　　河南省高级法院院长张立勇提出了一个观点：法官穿上法袍，就和群众保持距离了，因而他要求手下的法官脱下法袍，深入田间地头。对此，我提出批评认为，维护法庭、法官的威仪，有助于法官实施正义。何兵教授大喝一声：“法袍与正义无关”，穿法袍、敲法槌的做法，不过是“装神弄鬼的形式主义”。

　　我不大敢确定，何兵教授是否的真的以为我以为，只要有了法袍与法槌，法官就会自动地实施正义。如果是这样，我就不必争论。以我对何兵教授的了解，我必须假定，他未必作如是想。那我们就可以理性地讨论讨论司法究竟要不要某些特定的形式。

　　何兵教授的文章传达了一股厌恶“形式主义”的强烈情绪，他举出一些例证来说明，司法的某些形式对于实现司法正义并无价值。只是，何兵教授所谓的“形式主义”究指什么？我未得其解。法官着法袍、敲法槌，确是一种形式。但这不是形式主义。一定取消法官用了几年的法袍、法槌，才是真正的形式“主义”。

　　这种形式“主义”情绪，完全是缘于相关官员、学者没有准确地理解司法在社会治理中的独特性质（nature），把司法混同于其他社会纠纷解决机制。这样的形式“主义”，其实恰恰没有理解“形式”对于一个事物之为一个事物的根本价值。

　　在亚里士多德的形而上学中，形式是事物的本质所在。同样是泥土，堆在地上是一种物，雕塑家赋予其以形式就成为一件艺术品。人同为血肉之躯，因为“形式”不同而有妍媸之分——女大学生们在找工作时对此当有感触。所以，一个事物是什么，是由它的形式决定的。

　　司法部门与政府的立法、行政部门的区别就在于，它是按照某种特别的形式运转的。司法与其他解决纠纷机制，比如调解、仲裁的区别，也在于它的独特形式。这种形式，有多种表现，我能够联想到的是罗马法或早期普通法中的“程式（form）”，或者是现代司法所强调的“程序（procedure）”。这些形式都要求，起诉状具有一定格式，法庭的案件处理过程要遵循特定的规定，法庭审理过程也遵循一定的程序、议程。

　　所谓司法“形式”，其实是司法“制度”。法袍是一种也许并不那么重要的制度。它与法官席位、当事人席位的设置，与宣誓、与辩论程序等等，构成了法庭制度。正是这些形式，把法庭与议会会场、与市长办公会、与田间炕头的民间调解区别开来。

　　事实上，民间调解同样有其特定的形式，因此而不同于县官判案。对于舅父裁决两个外甥之间纠纷的活动，各地就逐渐演进形成了习惯性规则、程序，包括由哪个舅父进行裁决，如何接待这个舅父，舅父应当如何主持议程，如何说话，如何裁决。如果舅父没有一定的威仪，不遵守习惯性规则、程序，他所作出的裁决就很难被外甥和村民承认。

　　何兵教授给“形式主义”加了个“装神弄鬼”的形容词。不妨谈谈“装神弄鬼”。在传统乡村，处理某些特别重大的纠纷之时，有所谓“开祠堂”之说；
两个宗族在解决水权纠纷时，要举行祭龙王的赛神会。今天的法庭当然用不着装神弄鬼。但先人一点也不比今人愚蠢。他们之所以严肃地执行这些装神弄鬼的程序，一定另有原因在。推测起来，这些程序对于纠纷的处理具有十分重要的价值，那就是，以鬼神约束当事人说真话；
用鬼神强化裁决结果宣布者的权威，使当事人更信服地接受这个结果。

　　通过对历史上各国法律史的研究也可以发现，法官通常要保持某种威仪，这其中自有某些深刻的逻辑在，这些逻辑当可构成司法制度、法庭制度设计的基本原理。当然，到现代，法官完全可以不戴假发、不穿法袍，但那些基本原理仍然有效。这个原理就是，要确保法庭实施正义，就需要某些某种特别的制度设计，以营造有利于实施正义的法庭气氛。不论司法如何现代，司法活动绝不可能取消特定的形式性安排，也绝不可能演进到法官深入车间、田间，或盘坐炕头拉家常的地步，那样等于取消了司法。

　　司法必有自己的形式。这些形式不是虚文，而是智慧。包括法袍在内的司法的诸多形式，实际上是前人——包括外国的前人——在以司法途径处理社会纠纷、限制权力的实践中积累的智慧的结晶，它是今人解决诉讼的最经济的工具。司法的特定形式是法官发现司法正义的捷径。没有这些“形式”，法官就丧失了探究正义的工具箱。

　　形式永远至关重要。在当下的语境中需要思考的问题仅仅是，法官们需要哪种形式：是突出司法之自然（nature）、让司法发挥其独特治理功能的形式？还是扰乱司法本性、抹杀司法的形式？

　　南方都市报，2009，3，17

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