龙宗智：我国刑事庭审中人证调查的几个问题——以“交叉询问”问题为中心

　　【摘要】 我国刑事庭审的人证调查技术须置于我国刑事审判的特定的“法空间”中进行观察与研究，由于相关制度因素缺失与支持条件不足，目前的庭审人证调查的有效展开受到诸多限制并因此而形成自身特点。调查方式为控辩询问而非交叉询问，并形成调查被告人与证人的特殊制度安排与操作方法。证据调查规则尤其是禁止诱导性发问的规则难以按照交叉询问制度要求设置，但也应当做出适当的规则限制以维系正当性并追求真实性。随着配套改革应强化人证调查主线并一以贯之，同时加强法官关照义务。审判指挥权应当适当集中于审判长。

　　【关键词】刑事庭审；
证据调查；
人证；
交叉询问；
控辩询问

　　Several Issues in the Investigation of Oral Testimony at Court Trial

　　Centered on Cross—examination

　　刑事庭审的人证调查，在我国主要是指对被告人口供、被害人陈述、证人证言以及出庭作证的鉴定人的调查。[1]由于我国刑事证据制度的制度构建与实际运作仍然具有“人证中心主义”的特点，[2]因此人证调查是庭审调查的主要内容，其调查成效可能在相当程度上决定案件的实体处理。过去的庭审调查方式，以法官职权调查为基本特征，1996年刑诉法修改，借鉴对抗制的审判方式，对我国刑事庭审方式做了重要调整，初步建立了主要通过控辩双方举证和辩论质证推进庭审调查的证据调查方式。不少学者认为在新的庭审格局中，人证调查的交叉询问方式已经基本确立。然而，如何认识我国刑事庭审中的证据调查方式，怎样合理地设定证据调查尤其是人证调查程序，以及如何科学设定符合我国刑事庭审格局与条件的证据调查规则，仍然是一个不清晰而需要探讨和进一步解决的问题。[3]因此总结现实操作经验，认真思考我国刑事庭审中的证据调查制度尤其是人证调查制度，在获得清醒认识的基础上谋划制度的调整与充实，是一个十分有意义的研究课题。

　　一、关于中国刑事庭审证据调查的制度环境与其他支持因素

　　我国刑事庭审的人证调查本身是一个关系到如何更有效发现真实的司法技术问题，然而，这种“技术方法”是在一个特定的“法的空间”中展开，这个特定空间由影响各诉讼主体地位与操作方式的司法制度以及诉讼结构的相关要素所限定的。任何研究者如果只研究司法的技术方法而忽略了这个特定的法空间，都将成为不切实际的乌托邦构建或者不着边际的学术空谈。那么，影响中国庭审人证调查技术方法的制度框架因素和实际条件限制主要包括哪些？

　　我认为，直接影响庭审人证调查的主要制度因素至少包括以下两个方面：

　　一是“等腰三角”庭审构造的建立。“等腰三角”构造，是控辩双方形成相对关系，法官居于其间，踞于其上的诉讼构造。这一构造作为抽象的法空间，它形成了庭审中角色定位、主体功能发挥以及程序展开的基本框架。这一构造体现为具象的法空间，即为法官居中掌控而控辩方对席论辩的法庭布局。“等腰三角”构造，体现了诉讼作为社会冲突解决机制的本质{1}，是实现诉讼公正的基本制度保障。这一构造的建立，有赖于两个基本要素。一是法官的独立与中立；
二是控辩的平等。如果控诉方与审判方名为两方，实为一体，或在相当程度上融为一体，共同对付辩护一方，那就会消解三角结构，形成一种国家对个人的两面关系，诉讼构造及其公正性将不复存在。同时，如果控辩不平等，即诉讼地位不平等，诉讼手段不对等，就只会出现三角形态与构造的畸形而无“等腰”关系。

　　二是审判“中心论”与庭审实质化的形成。上述“三角构造”观，是由法空间平面布局视角观察。而由历时性的程序展开以及由表像与内在的所谓“纵深性”方面观察，则有中心与非中心论，实质性与形式化问题产生。所谓“庭审中心论”问题，是指在侦查、起诉、审判的刑事诉讼过程中，是以审判作为中心的程序，对诉讼结果产生决定性作用，并通过审判评价审前行为从而对审前程序产生决定性影响，还是分段式展开，不同国家机关分工负责一段程序，机关之间形成一种“接力”关系，而审判成为或者在相当程度上成为审前程序国家行为的继受和认可。而庭审实质化，则涉及审判本身的构造，是庭审决定还是庭下或庭后决定。具体而言是指庭审活动对判决是否具有决定性作用，以及审理案件的合议庭是否能够决定案件处置尤其是重大复杂案件的处置。无论从制度层面还是就实践展开分析，应当说，我国刑事庭审在形成三角构造以及发挥审判对诉讼实体与程序的重要影响方面已经有了长足的进步，刑事诉讼中三面关系的“诉讼构造”（而非单纯的两面关系的行政性构造）大致形成，然而，制度仍然处于转型的过程中，“等腰三角”的构建，以及“审判中心”及庭审实质化的实现，尚属待完成的法制任务。[4]

　　问题的关键，在于中国刑事司法的两重构造以及除此之外的一种辅助性结构。在20世纪90年代初笔者提出的中国刑事诉讼的两重构造论，可以大致解释中国刑事诉讼中的基本问题，亦适合于庭审问题分析。这是指在控辩审三面关系形成的三角构造之外，还存在一种由宪法与法律所认可和确立的“线型构造”，即公、检、法三机关在刑事诉讼中分工负责，互相配合、互相制约的刑事司法结构。这种结构本身具有三个基本要素和特征，一是司法的一体化。三机关在职责履行中的配合关系、共同的培训学习、联席会议与联合发文、人员的任职互换、一体化的管理方式以及政法委的通盘协调，使一体化特征十分明显。二是国家权力活跃而被告人相对客体化。因为这一结构以国家刑事司法机关为主体，刑事案件及嫌疑人、被告人是被办理与处理的客体。三是分段式案件管理与刑事司法的接力、继受关系。由此形成的水平线结构，使三角构造蕴含的“司法至上”与“审判中心”难以成立。

　　一重辅助性构造是刑事诉讼中检察机关实施法律监督的制度。不同于线型结构中的制约关系的相互性，这是由检察机关特有职能所产生的单向性监督关系，在这一结构中，不仅辩护方，且审判机关，都属于其监督的客体。虽然监督手段有限，但作为法定监督机关的法律地位、司法人员犯罪追诉包括强制侦查权，[5]以及检察长出席审判委员会的制度，足以使等腰三角的构造产生有利于控诉方的结构偏斜。

　　此外，法院审决机制可能在一定程度上使庭审程序虚置。包括法官庭后阅卷，将以阅卷获得的印象在一定程度上代替法庭心证；
审判委员会议决重大、复杂案件——这一制度使得不出庭的审委会成员成为处理这些案件的实质意义的法官；
院、庭长的行政领导与监督权对案件处置的干预，这也是影响庭审实质性的因素。至于目前各种社会因素，尤其是来自有权部门的干预，也必然会妨碍庭审实质化。

　　除制度因素外，庭审人证调查还必须有一定的相关条件支持，从中国刑事庭审的情况看，相关支持条件主要涉及以下两个问题：

　　一是证人出庭。目前证人出庭数量极少，所谓“交叉询问”实际上被虚置。由于中国刑事庭审活动中证人出庭数量极少，[6]而绝大部分证人证言是以书面形式提供，原始人证不在场，使得以质询自然人为必要内容的人证调查，尤其是交叉询问无法实施。导致法庭人证询问的主要对象不是证人而是被告人（证人不出庭无法质询，而被告不能离场因此只能征询被告意见）。在目前中国的刑事法庭，被告人不享有沉默权而证人又可以不出庭，[7]这种堪属特例的制度设计造成了人证调查与质询以被告人为中心而很难针对证人进行这种特殊的情况。

　　二是辩护人参与。目前辩护人参与严重不足，因而难以有效践行现行法设计的人证调查程序。由控辩方实施的人证调查，其基本条件是辩护人参与。因为被告人本身作为当事人，既不便，往往也不能（因其知识与视野所限）进行有效的调查质询。辩护人参与才能克服这一局限。而面对强大的国家力量，辩护人的支持更是平衡诉讼结构的必要设置。否则，控辩方为主进行调查不可避免地成为控方的控诉独角戏。因此，在控辩为主实施的法庭调查中，辩护人应当是一种必要的设置，除被告人自己聘请的外，国家应当为无力聘请者提供律师。如美国的公设辩护人（Public Defender）制度。然而，在我国刑事诉讼中，尚未设立普遍的法律援助制度，有辩护人参与的庭审不到一半。[8]由于大部分案件没有辩护人，使得“交叉询问”难以有效展开。这类属于庭审技术的基础和外部的问题如果不解决，庭审就不能有效地发挥其功能。

　　此外，证据开示制度的建立，也是建立合理有效的人证调查制度的前提，因为必要的庭前准备，包括知悉相关证据情况包括庭审中的拟调查对象在庭前的陈述（供述），才能在法庭上有针对性地进行询问和质询。

　　根据以上分析，似可得出以下两点结论意见：第一，需要改造中国证据调查的外部制度因素，同时增强其相关的支持条件。也许，相对于庭审调查的程序与技术，这是更为根本、更为重要的问题。第二，由于制度背景与实际条件的制约，中国目前刑事庭审的人证调查难以充分实现程序正当性与技术合理性的要求，我们只能在给定条件的限制下，力求“相对合理”地进行庭审调查的制度安排和操作。

　　二、关于人证调查方式的性质界定——是交叉询问。还是控辩询问

　　在1996年刑诉法修改，借鉴对抗制改革我国庭审方式以后，笔者曾经专门分析了我国新的人证调查方式，认为这种主要由控诉方与辩护方调查询问的方式与典型的交叉询问制度虽然存在重大区别，但由于已经形成控辩质询即交叉询问的基本格局，同时采用了证人由传唤方询问再由对方询问这样一些交叉询问制度的技术方法，因此，可以将这种询问方式称为“交叉询问”，或者说是有中国特色的交叉询问制度。[9]然而，在学界不少人已认为目前的控辩方人证调查系交叉询问的情况下，我认为，为了准确使用概念，防止误导，将我国目前由控辩方在法庭进行人证调查的方式不加具体限制与界定地称作交叉询问并不适当。这就如我们虽然借鉴了对抗制审判方式，但如果像某些学者那样将目前我国的刑事审判方式称为对抗制审判方式却不适当，因为这种新的模式缺乏对抗制的一些基本要素，因而只能称作“借鉴对抗制的审判方式”，即所谓“控辩式审判方式”。同理，我国目前的控辩方进行的人证调查缺乏交叉询问制度的一些重要特征，因此与其不准确地将其称作“交叉询问”，不如称作“控辩询问”。[10]

　　之所以称作“控辩询问”，一是因为这与我国新的审判方式相一致。因为我国1996年刑诉法修改后实行的新的审判方式，打破了法官职权审理的旧模式，同时也未完全采用对抗制的审判模式，而是实行了一种制度揉合。这是中国特有的、传统的制度因素，当事人主义因素，以及职权主义审判因素三大要素揉合{3}。应当根据其将法官包揽庭审调查改变为主要由控辩方举证并相互辩论，这种审判方式就是“控辩式审判方式”。而其询问方式，也相应地可以界定为“控辩询问”。

　　二是因为在我国刑事庭审活动中，只是具备控辩轮替询问的特征，而交叉询问所需要的前提以及构成交叉询问的基本要素在目前的控辩询问中并不具备。因其一，调查主体多元（三以上为多），而非交叉询问中为了集中争点，有效对抗只能实行主体二元（控方与辩方）；
其二，控方证人与辩方证人并无严格区分，因此也就难以适用建立在区别控方证人与辩方证人基础上的交叉询问轮替规则以及质询规则；
其三，询问方式采用自然叙述与一问一答相结合的方式，不采用为了严格限制证言提供范围与内容，并便于对方提出异议的单纯的一问一答询问方式；
[11]其四，法官职权运用较为广泛，补充性调查询问以及依职权严格限制控辩询问次数与时间，从而在一定程度上突破了交叉询问格局；
其五，采用不同类型证据不同调查方法的分段式证据调查方式，而不是以人证调查作红线贯穿庭审，物证、书证等证据也是通过人证调查引出（这些特点，下面将作具体分析）。

　　因为上述两方面理由，笔者认为，我国目前刑事庭审的原始人证调查方式应当称作“控辩询问”，而不宜不加限定地称为“交叉询问”。

　　三、被告人调查程序如何设置

　　被告人如果负有“如实陈述”的法律义务，调查被告人就会成为刑事庭审最重要的环节之一；
被告人如果享有“沉默权”，但如其放弃沉默权作证，也存在一个对其进行调查的程序性问题。在我国刑事庭审中，如何设计被告人调查程序，目前存在争议。

　　按照长期的做法以及现行法的要求，被告人调查程序是在宣读完起诉书，宣布开始法庭调查后进行。立法和司法解释设计的证据调查程序顺序是：被告人调查——被害人调查——控方举证与证据质辩——辩方举证与证据质辩。(点击此处阅读下一页)

　　有的学者认为，为了防止“口供中心主义”并由此形成的非法取供侵犯人权并制造冤案，应当改变证据调查程序，将被告人调查放在证据调查最后，待调查完其他证据以后再调查被告人。而且被告人询问（不是讯问），应由法官进行，取消公诉人讯问被告人的规定，以彰显被告人的主体地位。[12]

　　笔者认为，将调查被告人程序后移固然有其积极意义，但还是须有一定的制度配合，在目前没有确认嫌疑人、被告人沉默权的情况下，无论在庭前还是在庭审中，被告人都是被讯问的对象，都应当是证据调查的客体。因此，只要被告人对侦查人员、检察人员、审判人员的提问“应当如实回答”的制度规定不改，[13]讯问被告人作为一项庭审程序就理所当然。而且讯问被告人最好在其自然陈述后进行，并且放在其他证据调查之前。这种先期调查安排符合这样一项法理要求，即在作为诉讼主体的角色与作为证据来源的角色重合并可能产生某些冲突的时候，为了维系证据信息的相对客观性，应当首先演示其作为证据来源的角色功能，以避免或减少作为诉讼主体时受到的信息干扰。这是指被告人作为诉讼当事人要参与全部庭审，不仅要听取由控、辩双方提供的各种证据，而且还可能参与证据的质辩。如果被告人调查程序前置，他就不致受到庭审中其他证据信息的影响。试想，如果被告人听到了不同的证人证言、被害人陈述，也了解了其他证据情况，出于趋利避害，他就很可能利用这种知情而改变或修饰自己的陈述以获得有利于自己的诉讼结果。[14]

　　至于今后如果立法确认了嫌疑人、被告人的沉默权，同时在实质的意义上确立了或基本确立了控辩平等及当事人推进主义，我们才能重新考虑被告人调查程序的设计。这里有相关立法例可以斟酌参照，如德国刑事诉讼中有沉默权制度但实行职权审判，根据该国刑事诉讼法第243条，检察官宣读起诉要旨后，法官告知被告人，可以自行决定对公诉作答辩还是对案情不予陈述。被告人愿作答辩时，在允许并给予被告人辩解机会的前提下法官对其进行询问。而后进行证据调查，重点是对证人与鉴定人的询问。可见在被告人放弃沉默权的情况下德国式的职权主义诉讼仍然对被告人先行调查。

　　我国台湾地区曾经对这一问题进行讨论。一种观点是以贯彻无罪推定原则为由，要求将讯问被告程序置于证据调查之后。对此有的学者持异议。林钰雄先生质疑道，“被告得于事物讯问之际选择缄默或陈述，被告如何选择，如何答辩（全部自白、主张正当防卫、全部否认并提出不在场证明等），对于后来调查证据之方向，影响重大，又何必颠倒顺序？并且，确保被告于听完所有证词、证据之后，再行挑选其是否陈述以及如何答辩，是否有助于真实发现？”{3}（p．303）但2003年台湾“修法”，伴随其当事人主义方向的改革，于其“刑事诉讼法”第288条增订第3项，要求审判长就被告被诉事实为询问者，原则上应于调查证据程序之最后实行之。理由是“为避免法官于调查证据之始，即对被告形成先入为主之偏见，且助于导正侦审实务过度偏重被告自白之倾向，并于理念上符合无罪推定原则。”[15]

　　如果我国刑事诉讼法确认被告的沉默权，那么，可以考虑采取更为灵活的做法——可以借鉴台湾地区的做法，审判长讯问被告，原则上安排在调查其他证据之后。而控辩双方对被告的讯问，除非征得其同意才能进行，其位置由控辩双方根据其组织攻击防御的需要安排。而在控辩双方询问和交叉询问被告后，审判长也可以根据情况即时提问。因为有时因前面控辩询问的铺垫，审判长随之询问更有利于查清事实。

　　四、询问证人的程序与方法

　　（一）轮替规则。控辩方调查人证，应当确定一定的顺序与规则。交叉询问的一般轮替顺序为：“1．直接询问，由传唤证人的当事人一方实施；
2．对方当事人的交叉询问；
3．再次直接询问；
4．再次交叉询问。”{4}（p．10）而且一般赋予证据传唤方有终结询问的权利。这样的询问顺序包括发问的先后与轮替的方式，在我国刑事庭审中调查控辩双方提出的证人时，原则上也应当遵循。但考虑到我国刑事庭审的特定方式，应当注意在以下几点上与对抗制庭审形成区别：其一，为诉讼经济，同时也考虑到询问主体的多元，可以要求对每一被告人、证人和鉴定人原则上进行一轮询问，即每一询问人发问一次。但对争议较大且陈述内容十分重要的案件，允许控辩方再次发问。其二，与彻底的对抗制审判不同，我国法院承担查明案件事实真相即实质真实的责任，因此，较之典型的对抗制，法官应当更多的运用职权去查清案情，这就需要法官进行必要的补充性人证调查——在控辩双方询问完毕后，法官对需要进一步查清的问题进行补充询问。这就是在借鉴对抗制的同时保留了法官职权作用。其三，由于对抗制因素较弱，证人的控辩属性不被强调，庭审调查着重于查明真相，因此原则上不要求由传唤方终结询问。法官在庭审中把握证人已经说明问题即可终结对该证人的询问；
如果仍需要进一步澄清，法官可以直接询问证人。

　　（二）调查范围。交叉询问是以直接询问（主询问）与反对询问（交叉询问）构成，其前提是询问主体的控辩二元制。其中辩护一方是由辩护律师代表，被告人如果有问题，通常是通过辩护律师提出，因为辩护律师能够维护他的利益，同时又具有专业水准，可以避免非专业人士的介入妨碍交叉询问实现效能。这种由此而产生一系列的询问规则，如反对询问必须在直接询问的范围内进行，即“反对询问的范围则局限在直接询问所提及的事项与影响证人可信度的事项”，除非法官特准超越直接询问范围{5}（p．30）。如果突破二元主体制，出现多（三以上）调查主体参与，争点就可能分散，交叉询问的有关规则也就难以维系。

　　然而，在我国刑事庭审构架中，人证调查是多主体参与而非二元制。除检察官和辩护律师以外（如果有辩护律师），被告人经审判长许可，有权对证人发问。同时，被害人本人及其代理律师也享有同样的发问权利。这种多询问主体的设置，打破了交叉询问的二元制格局。

　　认识调查多元化，首先我们要回答其存在的合理性问题。应当说，这种多元调查制度与我国借鉴而非照搬当事人主义（对抗制）的混合型庭审模式相适应，与我们对于诉讼主体设置制度的改革相协调。

　　所谓“借鉴当事人主义”，在庭审制度改革上面，我们主要是借鉴了它注意发挥控辩双方的作用，并由此促进法官中立的精神及其相应的控辩举证的技术架构，但对它那种依靠“对抗”来推进诉讼、发现事实真相的本质特征及其相关的规则设定，我们实际上在相当程度上拒绝采纳。这就形成刑事庭审中的人证调查“和合性较强而对抗性较弱”{6}。因此，有时法庭证据调查采用的是接近于“讨论式”的调查方式，而非针锋相对、唇枪舌剑的言词交锋。

　　而从具体理由分析，由于质询反对自己的证人，应当是被告人的一项法定权利，不过对抗制下出于技术的考虑将其委托给辩护人行使。但在我国刑事法庭，一般被告人并不享有法定律师辩护权，常常需要自己直接来行使质证权，因此应当将这种权利在法律上确定下来。在有律师的情况下，他可以委托律师行使这种权利，但也可以自己直接行使。而就被害人被法律确定为诉讼当事人，而当事人是与案件处理有利害关系同时在案件中享有主要的权利义务的诉讼参与人，因此被害人作为控诉方的一种诉讼当事人，与作为辩护方的诉讼当事人即被告人一样，当然地享有法庭调查权，包括证人询问乃至质询权。

　　在明确合理性与必要性的前提下，需要进一步考虑多元调查制度下，如何设置询问范围与内容的规则，以实现争议点的清晰与相对集中。

　　为了合理选择设置程序制度，这里拟出两种方案供考虑。一种方案是原则上适用交叉询问的询问范围界定规则。即主询问应当围绕公诉事实（或自诉事实），而反对询问原则上限制在主询问针对的事实包括相关事实以及证人的可靠性上。如果超越主询问涉及的事实范围，对方可以提出反对，此时由法官判断询问内容的相关性与必要性，并做出准予询问（回答）或禁止询问（回答）的决定。这里的程序设计与对抗制略有区别的是，反对询问方超越询问范围，不需经法官事先批准，只是允许对方提出异议从而启动法官判断和决定的程序，使得反对询问更为灵活。

　　此种方案的可行性在于，多数情况下，庭审调查仍然形成控辩双方调查询问的二元格局。即没有被害人及其代理律师的诉讼参与，庭审调查实际上仍然是在控诉一方（公诉案件是检察官）和辩护一方（有律师参与时为辩护律师，而被告人很少参与调查；
没有律师时为被告本人代表辩护一方）参与调查询问的情况下展开，因此，如果原则上采用交叉询问的内容限制规则，大体上是可行的，尤其在控辩双方二元调查制基本维持的情况下。这种做法的积极意义在于争点比较清晰集中。

　　另一种方案，是不要求严格限制询问范围，即反对询问可以超出主询问所涉及的问题范围，仅提出一个要求：即证据调查与案件事实（包括犯罪构成要件事实以及量刑事实）的相关性——相关问题可以提出，无关问题则应禁止，而不受先期提出的问题范围限制。这实际上是目前我国刑事庭审的处理方式。采取这一方案的理由，一是比较符合主体多元的证据调查。因为多方主体从不同角度提出问题，未按“主询问”、“反对询问”的关系设置，也就不应受这种两元调查制的限制；
二是普通的被害人、被告人在技术上难以严格遵循前述询问范围的技术性规则，询问范围限制过严并不具有可操作性；
三是我国刑事庭审将定罪调查与量刑调查统一于一个程序，控辩方可能有不同的关注点——在控方着力于定罪证明时，辩方可能主要考虑量刑情节，因此，不同人证调查主体关注不同的事实问题是合理而必要的。

　　鉴于目前的多元调查格局以及庭审展开的对抗因素较少、技术性较弱等因素，笔者倾向于采用第二种方案。

　　（三）询问方式。典型的交叉询问的询问方式是一问一答式，从而便于控方或辩方律师严格控制回答范围，防止偏离调查主线，防止出现不适当的回答。

　　大陆法系的法官首先让证人作叙述性陈述，并仅在此时才开始向他们提问；
只有在法官完成了最为广泛的审查之后，当事人才获准向证人提问。即便是那些后来转而实行由当事人控制对证人的询问的少数国家，也仍包容着这一另类的技术，即不得打断证人的陈述。……与英美设计的主询问和交叉询问相比，这种证明模式明显让证人更为自由化地叙述其所知，解释其所想；
证人证言原本就有的连续性得以很好地保全。……自由的证人陈述也有其证据性缺陷。在当事人一方由其律师在其对手戒备的目光下通过一系列断续的问题引出证人证言的地方．证言的内容能够得到密切的监控，对问题的回答也可以被预测。但自由式的证人陈述则使得这种预测变得更加困难——甚至变得不可能。这种困境意味着在大陆法系的审判中，对证言的异议通常只能在事后提出——这就是说，只能在有暇疵的信息已影响到了事实认定者之后再提出{7}（p．129—130）。

　　然而，这样做有时会显得过于技术性和刻意安排的人为化，可能产生律师引导证人，损害证言客观性的效果。应当说自然完整的陈述与一问一答各有利弊，应当配合使用。麦考密克教授称：“如果证人记忆力不错，性格活泼开朗，也不爱说废话，那么他自发的陈述自己亲身经历的事件，会令人格外感兴趣、印象也特别深刻。自由陈述性证言允许证人施展他的诚实和智慧来完成对陪审团的‘表演’。科学实验表明，自发性陈述更准确，因为它较少受他人暗示的影响。”但在另一方面，一问一答式的“具体的询问”有时更为可取。“因为这种询问可以确保证人有条不紊地提供复杂的证言，可以帮助紧张的证人顺利完成作证，还可以用直观的方法补充和修正证人证言，此外，还能防止证人的证言冗长乏味、不着边际。”{4}（p．14）

　　在我国刑事诉讼中，为兼顾证言的真实性以及相关性，应当要求证人首先应当对案件有关的问题作自然陈述，然后根据询问人提问回答具体问题。[16]同时允许询问人在证人叙述事实或用词不清楚时，忽略了某些重要情节时，以及偏离需证明的问题时，打断证人的作证，提醒其做出必要的说明或回到相关问题上来。

　　五、诉讼异议与证据调查规则

　　控、辩方基于不同立场、出于不同诉讼需要，由不同角度询问证人，都希望达到预期的询问效果，为此难免使用各种方法与手段。为了防止采用不适当的调查方法，损害证据调查的客观性以及被调查人的权利，法律应当设定证据调查规则，同时通过诉讼异议制度适用这些规则，保证庭审调查的正常进行。

　　庭审实践中，最重要，也是最难以把握的规则是禁止诱导性询问规则。处理这个问题的困难在于，(点击此处阅读下一页)

　　无论是控方还是辩方，其人证调查都必然地带有一定的倾向性，都有一定的目的预设并由此而产生特定的回答预期。因其为控辩诉讼对抗制度本身的产物而有其合理性。然而这种倾向性一旦表露为带有明显暗示性的问题，就可能触犯规则而被禁止。因此诉讼律师总要在询问的有效性与问题的中立性（非诱导性）之间进行权衡，尽量提出带有某种倾向的“有效”的问题，但又不致触犯规则而被禁止。当然，这首先是一个规则设定问题，在各种含有倾向性的问题中，哪些应当作为法律规制的“诱导性问题”。

　　诱导性问题，“是指暗含询问者想要的答案的问题”。“关键在于一个普通证人是否能够产生询问者想要得到某种答案而非另一种的印象。”{4}（p．5）诱导性问题的确定有形式的标准与实质的标准。形式标准是看所问问题中是否直接含有答案，如“被告是否穿了件蓝色的西装？”，后者则是根据问题的话语构造与询问背景，可以辨出询问者希望的回答。例如当询问者描述了事实可能发生的具体情况后问，这件事是否发生了，自然的推论就是提问人希望得到一个肯定的回答。根据笔者的调查与体验，在目前我国的刑事法庭的直接人证调查中，虽然控辩方经常在法庭上就对方的问题以诱导性询问为由提出反对，但无论是检察官还是辩护律师，抑或审判法官，都没有真正弄清诱导性问题与非诱导性问题的界限。这说明我们虽然借鉴了对抗制，但在其所含技术方法方面仍然缺乏必要的训练。这需要学习、研究与培训。这涉及诱导性问题的定义及其理解与界定，国外已经有大量的资料和成熟的研究成果，因此不是本文所要着重研究的问题。针对中国的刑事庭审，这里主要研究中国刑事庭审中禁止诱导性问题的规则设定问题。一个比较突出的问题，是中国刑事庭审中是否要确立对抗制审判中禁止对本方证人的诱导询问而允许对反对证人进行诱导询问的规则。

　　禁止直接询问中的诱导询问，允许交叉询问中的诱导询问，这是对抗制条件下禁止诱导询问规则的一项基本要求。[17]确立这一规则的理由是本方证人因观点乃至立场的一致性容易受到诱导，而对方证人因其反对关系不会接受诱导。但问题在于中国的刑事审判不是完全按照对抗制模式来设计的，它自身的一些特点不容忽略：一是检察官有超越一方当事人的客观义务与保证法律事实的监督职责，因此检察官在起诉时提交法院的证明名单上所列证人，应当属于案件证人，而不一定就是控方证人；
二是由于受刑诉法第38条、刑法第306条禁止辩护人威胁、引诱证人改变证言等法律条款的严格约束，由于控诉方很容易发动对自己的诉讼对手——辩护律师的刑事追究所形成的压力，中国辩护律师在确立“辩护证人”方面受到很大的限制，有些证人虽然经辩护人要求并经法院传召出庭，但不一定证词有利于辩护方；
三是受到传统与现实因素的影响，中国刑事法庭证人立场常常不够确定，辩护证人可能转变为控诉证人，反之亦同。[18]因此，笔者在我国庭审制度改革之初就分析指出，具有我国特色的交叉询问，具有“对抗性不足，‘和合性’较强”的特点，体现在证人作证制度上有时出现证人的控辩性质“合而不分”，而交叉询问则有时表现得“和而不争”{6}。在这种情况下，贯彻严格区分本方证人与对方证人的询问规则有操作上的困难，因此笔者认为，目前在中国的刑事审判中，可以做出对任何原始人证，都“禁止提出诱导性问题”的原则规定，而不具体区别本方证人与对方证人。但同时可以采取区别情况予以处理的方法。这里也有两个方案供选择：

　　一是规定一个“但书”，即部分借鉴《美国联邦证据规则》611条（c）项的规定，“但是对于明确表现出对立性的当事人与证人，可以使用诱导性问题进行询问。”这一规定，可以增强询问的有效性，同时又不致产生以诱导扭曲陈述内容的效果。

　　二是在规定禁止诱导询问的条款下，法律与司法解释不作“但书”的规定，而是要求在实践中区别证人的大致性质。法官掌握庭审时注意这样一个原则，就是对控辩一方自己提出的证人在诱导询问上限制严一些，对反对方的证人限制宽一些，也就是把英美的规则借用一下，但是不完全套用，而是根据中国的实际情况，对诱导询问掌握宽一些，处理灵活一些。

　　笔者认为两种办法都属于相对合理也比较可行的办法，但倾向于前一种办法，即做出但书的规定，以使司法实践便于遵循。

　　也是基于上述证人有时“和而不分”的理由，以及目前庭审中证人比较容易改变立场的规律，同时考虑到国际上对交叉询问规则的改革，[19]在中国刑事诉讼中，也不适用“禁止质疑本方证人”的询问规则。

　　除以上规则以外，在人证调查中还应当确立禁止侮辱人格、禁止威吓、禁止语意不明或重复性问题、禁止要求证人提出意见或评论等。[20]

　　六、庭审安排与诉讼指挥

　　（一）庭审安排：人证中心，或分段式证据调查。对抗制审判是以人证调查一以贯之，即以交叉询问作为整个庭审的证据调查方式。对于人证采用交叉询问，而对于物证书证，因其必须通过人来持有、搜集以及保管，因此物证调查也通过对持有、搜集、保管人的交叉询问来展开。所以人证调查作为一条红线贯穿庭审，交叉询问可以适用于全部证据调查。但是中国目前的情况下不同，由于没有确立传闻证据规则，不仅人证还可能以书面形式提交法庭，而使得交叉询问（或控辩询问）难以贯彻，而且物证、书证、鉴定结论、勘验检查笔录均为独立证据形式，说明其搜集情况可以用搜查笔录、提取笔录等书面形式的证据材料，即以书证实现相关证据材料与案件的衔接。这就形成分段式证据调查，即讯问被告、被害人陈述、证人证言调查、物证书证出示、勘验检查笔录、鉴定结论、视听资料出示均可能成为相对独立的证据调查阶段。[21]

　　承认证据形式的多样态并形成的分段式证据调查具有现实的合理性，但也应当注意谋划其改革。在中国刑事证据与刑事诉讼制度中，应当建立最低限度的传闻证据规则或直接言词原则，因为这是保障证言可靠性与程序正当性的底线性要求，对此，应当说已经成为共识。[22]因此，随着传闻规则及证据形式调整[23]等配套制度的建立，我们应当逐步建立以人证调查为中心的法庭调查方式。即对书证、物证调查，首先应由制作人、提取人、保管人证明其来源，然后才进行物证、书证本身的展示与质证；
勘验、检查笔录调查，则由检察官宣读改变为勘验、检查人员出庭作证陈述笔录概要并接受质证。这样，即可形成人证调查为主线一以贯之的证据调查方式。当然，这样做可能增大诉讼成本，因此会影响近期的可行性，但为了维系底线的程序正当性要求，可以设定一个最低限度标准——书证、物证、笔录、结论等证据，凡是证据可靠性及证据来源有争议的，除无法出庭的以外，均应由有关的制作、搜集、保管人出庭作证并对其进行质证。为此，刑诉法或最高法院司法解释应当就此做出明确的规定。

　　（二）法官在庭审人证调查中的责任。在我国刑事诉讼中，法院承担查明案件事实真相，正确适用法律做出裁判的责任，这可以称作法院的查明义务（亦即“澄清义务”）。为此，法院应当从事两个方面的工作，即完成两个方面的义务性要求。一是在必要时应当运用职权查明案件事实。包括在控辩方调查后，对证人和其他人证进行补充调查。二是通过维护控辩平等武装的格局和条件以防止证据调查的偏斜，由于在我国刑事审判中多数案件没有辩护人，因此证据调查程序容易形成控诉权独大，使证据调查过程成为检察官单方的立证过程。这就使查明事实真相的义务与法官的所谓“关照（照料）义务”联系起来。即如台湾林钰雄先生所言：

　　对于一般能力、资力的被告而言，若无配套的保护措施，以诘问为主轴之法庭活动，恐怕是弊多于利！被告通常欠缺诘问证人、鉴定人所必备之法律知识与法庭技巧，因此面对出庭检察官之凌厉攻势，被告若无辩护人之辅助或其辩护人特别无能者，等于是“人为刀俎，我为鱼肉”，区居下风。法官角色如何调整，影响诘问是否导致沦为弱肉强食的杀戮战场，其中，法官能否善尽其诉讼上的照料义务，更是关键所在{3}（p，284）。

　　我国社会中公权强大既为历史传统，又是现实特点，而在刑事诉讼中，侦查权的强大和检察官的特殊地位，使诉讼结构不平衡，这也是较为明显的情况。这就需要法官常常履行其“关照义务”，而对诉讼中较弱一方进行必要的诉讼“关照”，尤其是在没有辩护人或者辩护人很弱的情况下。这种关照主要包括，其一，提示与解释。就案件中关系罪与非罪等问题的重要的事实情节的供述、陈述以及其他证据的提出和质证向被告方作必要的提示与提醒。其二，注意给予被告人辩论质证的机会，使其能够有效表达辩护意见；
其三，除非事实已经十分清楚而确无必要，否则应当同意被告人要求与其他被告及被害人、证人对质的机会，同意其要求鉴定人出庭作证并进行质询的申请。其四，对于被告人申请调取的证据，包括重新鉴定，通过审查如有合理性，应当满足其要求。应当说，总的看，我国刑事诉讼中法官还缺乏“关照”意识，有的认为控辩式诉讼就是让控辩双方质证辩论，不需法官多加干预。有的甚至担心检察官指责其“帮助被告”，“立场不对”。而对辩方提出的要求证人、鉴定人出庭，要求重新鉴定，要求调取某些物证书证等诉讼要求，法官较少满足。虽然这与辩护方有时提出这类要求只是一种辩护策略而不是真正出于查清案情的目的有关，但在审判实践中，时常对比较合理的要求也不满足，[24]法院的诉讼关照责任意识缺乏，是当前刑事审判改革中应当注意的一个问题。

　　（三）诉讼指挥权的行使方式及合议庭的内部关系。在庭审中掌握控制庭审的进行并决定控辩双方在庭审中提出的诉讼请求的权力，是法庭的诉讼指挥权。在我国刑事审判中，除适用简易程序的案件外，合议庭是法定审判组织，因此诉讼指挥权属于合议庭。然而，庭审的推进，证据调查的安排，程序问题的处理，反对意见的提出，均需即时决定，事事合议，损害诉讼效率，显然没有必要。而且在法庭上法官总是“交头接耳”似乎也显得不严肃。如果是由陪审员与法官组成的法庭，陪审员对程序问题不熟悉，更难以进行有效的“合议”。笔者认为，我们应当借鉴有合议庭制度的德国等国的做法，确定诉讼指挥权的行使主体，明确审判长与合议庭的关系。根据德国刑事诉讼法第238条第1项，审判程序及证据调查，原则上由审理法院的审判长指挥。只有个别对于诉讼程序制度有特别重要意义，且需形成正式文件的决定才应由法官合议处理{8}（p．395）。日本刑事诉讼法第294条则明确规定：“在公审期日的诉讼指挥，由审判长进行。”在我国刑事庭审中，应当明确诉讼指挥权原则上由审判长行使，但涉及审判制度与程序的重大问题，则应当进行合议，以合议庭的名义做出决定。这样有利于保障诉讼的效率，维护审判权的集中性与权威，同时也考虑到重大问题合议的必要性。所谓“重大问题”，我认为主要是影响诉讼基本权利的问题。例如，控辩一方要求调取重要证据，而且附了相关理由，是否调取，就应由合议庭研究决定。

　　【作者简介】

　　龙宗智，四川大学985平台首席科学家，四川大学法学院教授，博士生导师，法学研究所所长。

　　【注释】

　　[1]在我国刑事庭审中，鉴定结论的宣读以及鉴定人出庭作证，通常作为举证过程的一个阶段，而与证人证言调查分开，鉴定结论采取宣读方式举证，一般观念上未将其视为人证调查，即如书证和勘验、检查笔录虽然由人制作，但举证时作为区别于人证的文书类证据。但如鉴定人出庭，则可作为人证调查，准用人证调查的要求。

　　[2]所谓“人证中心主义”，是指人证对于多数案件的定罪量刑起着决定性的作用。这与我国十分重视口供的证据制度（未确立沉默权就是为了获取口供），以及物证、科技证据调取能力不足有关。当然，这种情况正在逐步转变，但应当说目前的证据制度及其实务操作仍然没有改变“人证中心”的特点。

　　[3]十年来我们一直是根据刑诉法关于法庭审判的简略条款，以及最高法院关于执行刑事诉讼法的司法解释中关于庭审的简略规定来操作庭审。这些规定亟需调整、充实与完善。

　　[4]“等腰三角”为诉讼构造三面关系的形象表述，其公理性毋庸论证。庭审实质化也是不证自明的论题，因为它是审判程序获得其意义以及审判活动实现其公正与效率的基本要求。但“审判中心”则略需说明，这只是指审判活动能够真正决定诉讼的命运，即可以肯定也可以否定控诉，以及审判评价能够对审前行为产生决定性影响（例如否定非法证据必然规范审前取证行为）。而并不是否定侦查取证对于定罪的决定性作用以及公诉的重要功能。(点击此处阅读下一页)

　　在这个意义上的“审判中心论”，应当说是“等腰三角”诉讼结构的功能性特征。也与庭审实质化相互印证与相互支持。

　　[5]为保证司法独立与权威，对法官的弹劾包括刑事追诉应当有特殊的程序，如建立由法官、检察官、职业律师和陪审员以及民众代表参加的法官惩戒委员会。法官行为构成犯罪，也应当被侦查和逮捕，但是，即如学者所言，不是通过特别的组织与程序，而是“让警察和检察官处理对法官的刑事指控，”其后果是“可能造成对司法独立的严重侵犯。”。（引自（美）爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽等著，陈卫东等译：《美国刑事法院诉讼程序》，中国人民大学出版社2002年1月出版，第198页，但在我国，法官和普通人一样受到刑事追诉，并无保护法官的特殊追究程序。

　　[6]如依据顺德区法院《关于刑事审判程序中开展交叉询问的调研报告》，在顺德区法院2005年审结的I，920件以及随机抽取2006年审结的100件，共计2，020件刑事案件来看，有证人作证的近90%，共有证人证言近4，000份，有证人出庭作证可以开展交叉询问调查的案件共15件24人，分别占案件数的0．7%和证人证言比例的O．6%。引自“百名专家法官检察官模拟审判探索刑事庭审改革”一文，载2007年12月21日《法制日报》。

　　[7]因为不出庭不承担任何法律上的责任，而且根据刑事诉讼法第157条对未到庭证人的证言应当庭宣读的规定，书面证言完全可以替代证人出庭。

　　[8]据不完全统计，全国有刑事辩护律师出庭的刑事案件大约只占总数的30%左右，这个数字各地高低有所不同。引自“高风险致使辩护率低刑事辩护律师面临六难题”一文，载2008年1月6日《法制日报》。

　　[9]笔者的解释是“我国刑事庭审中直接人证的调查，虽然因为缺乏某些因素，不能称作典型的、严格意义上的交叉询问，但仍然可以从广义上界定为一种交叉询问，而且这种交叉询问，在直接人证调查中是一种重要的甚至基本的方式。因为其一，根据我国刑诉法的规定和立法精神，刑事庭审，由控辩双方向法庭举证，因双方立场相对，体现在直接人证调查上，只能采用具有抗辩式特点的询问式，即正面询问与反询问相结合的询问，这就纳入交叉询问的基本模式；
其二，立法和司法解释中对询问顺序和询问方式的规定，体现了一些交叉询问在技术方法上的重要特征。即发问以控辩双方为主进行，首先由传唤证人的一方询问，然后由诉讼对方询问。这种调查主体的多元性和询问内容及方法上一定程度的抗辩性，使得这种人证调查具有了交叉询问的基本的外部特征。然而，不能不看到，我国人证调查中的交叉询问，与典型的，以英美为代表的交叉询问制度确有重要的区别。”（《论我国刑事审判中的交叉询问制度》，载《中国法学》2000年第4期）

　　[10]台湾学者林钰雄称相对与两造对抗的辩论赛式的交互诘问，德国法中庭审调查实行研讨课式的“轮替诘问”，案件（被告的犯罪事实）是研讨的主题，审判长又如主持研讨课的教授，当事人及辩护人类似报告研讨主题的报告人，其他参与者就像参与研讨的成员，沟通意见并探求真理，则是研讨的目的。（林钰雄：《轮替诘问制度法庭活动》，载林著《严格证明与刑事证据》，学林文化公司2002年9月出版第250页）。笔者认为，从字面意义看，我国目前的庭审询问也可以称为“轮替诘问”。但林教授所称轮替诘问，是德国审判方式之下的人证调查方式，不太符合我国大陆已借鉴对抗制改造庭审调查程序的现状。因此，我国大陆目前的刑事庭审人证调查，也不宣称作“轮替诘问”。

　　[11]一问一答是交叉询问的典型方式，但人为性较强，自然性不足，为避其不足，交叉询问制度中也不排除证人的完整叙述。

　　[12]参见孙长永主编：《刑事诉讼证据与程序》，中国检察出版社2003年4月出版，第338页。而在中国政法大学诉讼法研究院与河南省人民检察院等单位主办，于2007年12月，在河南周口市召开的“中国式对抗制刑事庭审方式模拟审判暨研讨会”上，有的学者也在发言中提出这一意见，并称有的地方司法机关已经在进行这种改变调查顺序的试点。

　　[13]刑事诉讼法第93条规定犯罪嫌疑人对侦查人员的讯问应当“如实回答”，而后并未对检察、审判人员讯问做出“如实回答”的规定，但根据139条、155条所规定的检察人员、审判人员“应当”或“可以”讯问犯罪嫌疑人的规定的精神，以及按照一般法理，由于检察、审判所具有的法律监督性与中立性，对检察、审判人员的讯问更应当“如实回答”（如果对侦查人员讯问应当这样做的话），因此可以说刑诉法规定的“如实回答”义务，适用于侦、检、审各个诉讼阶段，实践中也是这样理解和解释的，且无异议。

　　[14]当然，即使先期调查也难以完全解决被告人作为证据来源于诉讼主体的“角色冲突”。因为即使是先期调查，他在听取其他证据调查后受这些证据的影响他也可能选择适当机会改变原有供述，如在上诉审庭审中。但采用先期调查的做法毕竟可以减少这种影响，而使被告的供述较为自然。

　　[15]第288条第3项增订理由，引自林纪东等编“新编六法参照法令判决全书”，五南图书出版公司2006年9月修订版，第763页。

　　[16]刑诉法与最高法院司法解释对如何询问证人未作具体规定。最高检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第338条规定：“证人在法庭上提供证言，公诉人应当按照审判长确定的顺序向证人发问。公诉人应当首先要求证人就其所了解的与案件有关的事实进行联贯陈述。证人联贯陈述后，公诉人经审判长许可，可以对证人发问。证人不能联贯陈述的，公诉人也可以直接发问。……发问应当采取一问一答形式，提问应当简洁、清楚。”这一规定就询问证人的方法，认可叙述式与问答式相结合的方法，是符合我国刑事庭审实践需要的。

　　[17]美国联邦证据规则第611条（c）项规定：“在对证人进行直接询问时，除非为展开证人作证所必需，否则不能提出诱导性问题。在交叉询问时可以允许一般的诱导性问题。当一方当事人传唤怀有敌意的证人、对方当事人、或属于对方当事人一方的证人时，可以用诱导性问题进行询问。”

　　[18]对此，台湾刑事庭审制度改革确立交叉询问规则时也有同样的顾虑与考虑。如林钰雄先生称，“其实，所有的证人都是法庭的证人，在台湾很难区辨出检方或辩方的证人，譬如，一旦证人与被告达成和解，往往一下子就从检方证人转为辩方证人。”因此，僵硬区分主/反诘问或友性/敌性证人，并依此而适用诱导询问禁止规则，在法制上有困难，也无太大实益。王梅英女士亦称：交叉询问的“外国法制是以检、辩处于对立的立场为出发。然而我国法制有其特色，例如案件多无辩护人、证人容易叛变（本来属于检方证人的告诉人审判中倒为被告说话）、检察官不再声请传唤其侦查中的证人，因此声请证人时，很难区辨‘友性证人’与‘敌性证人’。”因此每一案件都去区分主诘问以及反诘问，并允许反诘问中的诱导，只会使问题更加复杂。王梅英女士继而指出：“总结而言，禁止不当诱导的目的在于，禁止在所提问题中强烈暗示、误导与影响证人回答的方向，因此法官应实质判断，诘问是否会扭曲事实。最后，简单地说，诘问规则目的在于避免因为诘问而扭曲事实的认定、浪费时间及骚扰证人，法官的诉讼指挥应掌握此原则作为大要方针。”引自元照网路书店——法学研讨会报道：院、检、辨交互诘问实务研讨会。网址：http：//www．angle．com．tw/p—workshop02a．asp

　　[19]在美国联邦法院系统，对不质疑己方证人的规则已大大放宽。钱伯斯杀人案审判（1973年），美国最高法院大法官鲍威尔在裁定意见中指出：无论那“担保人”规则可能曾经享有多大效力……它现在与刑事诉讼的现实已没有太多联系。尤其作为刑事被告人，很少能够挑选其证人，他们往往找到谁就用谁，如果不允许他们质疑提供了不利证言的证人，实际上损害了被告人享有的与提供对自己不利的证言的人对质并进行交叉询问的宪法权利。因此，最高法院以不应适用不质疑己方证人规则为由推翻了对钱伯斯的有罪判决。经1987年修改的《联邦证据规则》，第607条规定，“关于证人的诚信问题，任何一方当事人，包括传唤该证人作证的当事人，都可以提出质疑。”

　　[20]台湾蔡秋明、蔡兆诚先生拟制的“刑事审判诘问规则”第12条对此做出的具体规定可以供我们参考：“当事人、辩护人不得为如下之诘问，但第五款至第八款之情形，有正当理由时，不在此限：一、威吓或侮辱之诘问。二、不合法令之诱导诘问。三、语意不明之诘问。四、预设无证据支持之事实为诘问。五、重复之诘问。六、双重问句之诘问。七、对证人要求意见或议论之诘问。八。对证人未亲身经验之事项为诘问。九、其他法律有规定之情形。”载林山田主持，《刑事诉讼法改革对案》，元照出版公司2000年10月出版，第268—269页。

　　[21]按照一般证据法原理，勘验检查笔录、鉴定结论是司法人员或专家“制作的”证据材料，因此应当属于人证调查范围，由制作人出庭作证，以言词作为证据的法定形式。但在我国刑事诉讼法中，确认这类“笔录”和“结论”为证据形式，因此，在无争议的情况下。相关人员不出庭而以书面形式的“笔录”和“结论”作为证据及定案依据并无法律障碍。这也是我国刑事诉讼法无传闻规则的一个表现，因为这类书面材料仍属不能在法庭上对制作人进行质证的“传闻”。

　　[22]目前，就刑事诉讼法的再修改，陈光中教授、徐静村教授、陈卫东教授以及其他教授分别牵头拟制的刑诉法修改学者建议稿。均确立了这一言词诉讼要求。据悉，全国人大法工委拟制的修法草案，也将建立最低限度的证人、鉴定人出庭要求，作为改革的一项重要内容。

　　[23]如将证据形式中的“鉴定结论”修改为“鉴定结论与鉴定人陈述”。参见拙著《证据分类制度及其改革》，载《法学研究》2005年第5期。

　　[24]例如2006年底，陕西省高级法院开庭审理的邱兴华杀人案，律师提出司法精神病鉴定申请，陕西省高院认为，邱兴华在被抓捕后，交代犯罪事实及为自己辩护时，均无任何异常表现，同时无证据证明邱兴华有精神病史，不批准鉴定申请。但我国著名司法精神病鉴定专家杨德森教授认为，普通的杀人案必定有杀人动机，邱兴华把和自己完全没有关系的香客杀死，且把人的心切成丝炒熟了吃，超出了正常人的行为范畴。何兵等五位法学家也曾通过网络发表公开信，呼吁法庭对邱兴华进行精神病司法鉴定。但法院仍拒绝鉴定。（http：//news．sina．com．cn/c/l/2006—12—12/090811765688．shtml）应当说，鉴定请求并非没有根据。法院拒绝鉴定，也许隐含了一种“打击意识”——担心这样严重的犯罪一旦鉴定出有精神病如何打击。同时也是缺乏诉讼关照意识的表现。

　　【参考文献】

　　{1}龙宗智：“返回刑事诉讼理论研究的始点——刑事诉讼两重结构理论重述”，载陈兴良主编：《刑事法评论》第2卷，中国政法大学出版社1998年版。

　　{2}龙宗智：“论我国刑事庭审方式”，载《中国法学》1998年第4期。

　　{3}林钰雄：《严格证明与刑事证据》，学林文化事业有限公司2002年版。

　　{4}（美）麦考密克：《麦考密克论证据》，汤维建等译，中国政法大学出版社2003年版。

　　{5}（美）Brian Kennedy：《证人询问的技巧》，郭乃嘉译，元照出版社2002年版。

　　{6}龙宗智：“论我国刑事审判中的交叉询问制度”，载《中国法学》2000年第4期。

　　{7}（美）米尔建·R·达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版。

　　{8}（德）克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版。

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