魏敦友：权利本位话语的逻辑

　　今天的中国的法学理论，真正属于我们自己首创的东西很少，大都是早年进口的和新近进口的，迄今为止，其中包含的中国学者自己的附加智慧含量还很低。要形成符合中国情况、成体系、既有思辩又有实证性、实用性的法学理论恐怕还要经过相当长时间的努力。

　　——童之伟：《法权与宪政》，济南，山东人民出版社，2001，页7。

　　个人如果不把利益转变成权利，那么这种利益是不安定的；
国家如果不把服从转变成义务，那么这种服从是不可靠的。

　　——季卫东：《法治秩序的建构》，北京，中国政法大学出版社，1999，页85。

　　如果一个人享有做某事的权利，那么政府就此“对他说不”便是错误的，即使是基于公益也不行。

　　——罗纳德·德沃金（转引自玛丽·安·格伦顿：《权利话语》，北京，北京大学出版社，2006，页53。）

　　如果说20世纪是人权的时代，那么至少可以这样说，人权的胜利多多少少表现的是一种悖论。我们这个时代所目睹的侵害人权原则的现象比“启蒙”前及“启蒙”之初的任何年代都有过之而无不及。

　　——科斯塔斯·杜兹纳：《人权的终结》，南京，江苏人民出版社，2002，页2。

　　人权是社会想象内核中的否定性原则。人权的目标如同自然法的目标一样，是“尚未”实现的一种承诺，是一种反对现在的不确定性。当实用主义的辩护者指出了意识形态的终结、历史的终结和乌托邦的终结时，这并不意味着人权已取得了胜利；
相反，这导致了人权走向终结。当人权失去了乌托邦的目标时，人权也就终结了。

　　——科斯塔斯·杜兹纳：《人权的终结》，南京，江苏人民出版社，2002，页408。

　　张口权利、闭口权利的公共话语容易迎合一个问题所具有的经济的、眼前的和个体的维度，但同时却常常忽视了其所具有的道德的、长期的以及社会的内涵。

　　——玛丽·安·格伦顿：《权利话语》，北京，北京大学出版社，2006，页226。

　　美国人的问题不是我们的权利传统是否会改变，而是它将走向何方。……在先辈们铺设的基石上，我们建设起了权利传统，这在许多方面都让这个国家运转良好。那么，什么意义之源可以予其甘露，唤其新生？

　　——玛丽·安·格伦顿：《权利话语》，北京，北京大学出版社，2006，页23。

　　大家晚上好！今晚是第二讲，我们的主题是：权利话语的逻辑。

　　我们为什么要首先探讨权利话语的逻辑呢？因为，一方面，权利话语在型构当代中国法学思想上起了十分重要的作用，但是，另一方面，从某种意义上，我们可以说，权利话语是我们这个时代的流行话语，已经到了无可救药的地步，因此甚至于可以说，我们今天得了一种根深蒂固的“权利病”。我们非常习惯于一张嘴就是什么什么权利，比如说，我们很久就听到了生存权，我们又听到了什么发展权，不久前我们又听到了什么和谐权！我们的法学学人们似乎完全丧失了自主思维的能力，其突出表现是完全成了政治家的应声虫，只要政治家们主张一个什么东西，我们的法学家就争先恐后地在这个东西的后面加在一个“权”字，所谓发展权理论、和谐权理论就是这样被生产出来的理论怪胎。我认为，当代中国法学场域中所谓发展权理论与和谐权理论的出场，在很大程度上意味着权利话语逻辑的终结，或者说是这种权利话语的末路。当然，我们今晚的任务并不主要是对这两种我所谓的怪胎理论进行批判，而是深入到何以会产生这种怪胎的背后，去考察支配这种怪胎理论的逻辑。这就是权利话语的逻辑。

　　这一讲分成六个部分。依次是：（一）权利话语的形成，（二）张恒山的质疑，（三）童之伟的质疑，（四）邓正来的批判，（五）西方学者的最新观点：一个参照，以及，（六）一个简短的结论：权利话语向何处去。

　　一、权利话语的形成——权利本位论

　　首先我们讲第一个问题，即在当代中国法学的话语场域，权利话语是如何产生与形成的。

　　我们知道，当今中国法学理论的重心在吉林大学法学院，或吉林大学理论法学研究中心，这也是权利本位论的大本营。当然这个当代中国法学理论的重心之所以成为当代中国法学理论的重心正是因为它是最早鲜明主张权利本位论的，并在中国的新时期（1978年代以后）建立了一个相对完善的法学学术理论体系。这两者是二而一的。权利本位论是起初是以张文显、张光博、郑成良等人为代表，以及后起的法学新秀姚建宗、黄文艺等人也可以看成是权利本位论的代表人物。因此可以说，在吉林大学，权利本位论已经有两代学人。他们将法学定义为权利之学，明确提出权利本位论的学术主张。因为这些学者都在长春吉林大学，所以可以看成是当代中国法学理论的“长春学派”。据我观察，一直到今天，他们基本上还主张权利本位论的基本观点，不过，随着邓正来教授2003年加盟吉林大学理论法学研究中心，情况发生了很大变化，我认为，从某种意义上讲，法律全球化的理论建构，或者，试图建构一个全球化时代的中国法学哲学学派，已经成为这个学术集体的关注中心，权利本位论似乎正在退居其次，这也许是吉林大学依然是当今中国法学理论的中心的根本原因。关于法律全球化的问题我们在后面一讲中将专门讲到。我在这里要提醒同学们的是，大家要经常关心吉林大学理论研究中心，关注这个中心的学术研究，因为它在很大程度上代表了当今中国法学理论的方向。

　　言归正传。我们这里讲权利本位论是如何发展起来的。现在看来，权利话话在中国的形成是有它特定的文化与社会背景的。根据现有的相关资料，我们可以确定，权利本位论的基本主张大约形成于1989年前后。既有政治方面的原因，也有学科方面的原因。就政治方面而言，人们对中国源远流长的权力本位论深恶痛绝，因此，按照这个学派的主要代表人物张文显教授的说法，我们可以看到权利本位论在根本上是为了抵抗权力本位论的。张文显教授说：“权利实质是一种平等的、横向的利益关系。在这种意义上，权利本位论是对抗以纵向绝对支配为标志的权力本位（例如，君权至上、官本位、家长制等）的一面旗帜，一个很有用的武器。”（张文显：《法哲学范畴研究》（修订版），北京，中国政法大学出版社，2001，页348。）除了政治方面的原因外，应该说，还有学科建设方面的原因。这个时期，法学幼稚的说法不绝于耳，这意味着法学还处于一个很不成熟的阶段，在研究方法上，法学完全受到哲学、政治学的影响，“法学之不成熟和不发达的主要表现在于它还没有形成或建构起具有共识性的研究范式。”（张文显：《法哲学范畴研究》（修订版），北京，中国政法大学出版社，2001，页367。）张文显教授在这样自觉的观点的指导下提出了权利本位论的学术主张，应该说，权利本位论的提出就具有它十分重要的意义。

　　具体来说，权利本位论的正式出场是张光博、张文显两教授发表于1989年《求是》第10期上的《以权利和义务为基本范畴重构法学理论》一文。在这篇文章中，他们将权利本位论的观念具体表达为：“在商品经济和民主政治发达的现代社会，法是以权利为本位的。从宪法、民法到其他法律，权利规定都处于主导地位，并领先于义务，即使刑法，其逻辑前提也是公民、社会或国家的权利。”（张光博、张文显：《以权利和义务为基本范畴重构法学理论》，载《求是》1989年第10期。转引自张文显：《法哲学范畴研究》（修订版），北京，中国政法大学出版社，2001，页345。）

　　按照张文显教授的说法，权利本位论提出来以后，“时常受到批评，并发生了一场大论战。” （张文显：《法哲学范畴研究》（修订版），北京，中国政法大学出版社，2001，页349。）的确如此。专门有一本书，由我国著名的三位法学家主编的《中国当代法学争鸣实录》（湖南人民出版社1998年版）详细地记载了有关权利本位论的论争，大家有兴趣可以参看。如其中有一篇郭道晖教授的《“权利本位”的曲折经历》就向我们讲述了围绕权利本位论的思想交锋。（郭道晖等主编：《中国当代法学争鸣实录》，长沙，湖南人民出版社，1998，页369－374。）我认为这场论战可以与中国上个世纪50、60年代的美学论争相媲美。如果说，美学论争对于我国美学作为一门学科的成熟具有至关重要的作用的话，那么我们也可以这样来评价这一场影响深远的法学论争，可以说，没有这场论争，中国法学不可能获得今天这样的独立地位。它是发生在中国法学家内部的一场关于法学是什么的论争，无疑，这场争论对于法学作为一门学科的建立起到了奠基性的作用。当然，其中不可避免地夹杂着意识形态的话语，但是，随着时间的流逝，一门作为学科的法学在中国现代学术体制中逐步建立起来了。因此，从这个意义上讲，对于中国法学作为一门知识类型的创建来说，权利本位论有着筚路蓝缕之功。

　　作为权利本位论的主要代表人物，张文显教授认真总结了这场争论，对各种反对观点进行了深入细致的剖析，最后形成了他的经典性著作《法哲学范畴研究》。在这部著作的下篇“法哲学的基石范畴”中，张文显教授从“权利作为法哲学基石范畴的辨析”、“法哲学研究范式的转换”及“权利本位范式的理论价值和实践运用”三个方面全面论证了它的权利本位观，从而使得权利本位论成为当代中国法学理论中的主流学说。我在这里不可能详细向各位介绍张文显教授的所有观点，只是简要地从三个方面加以介绍。

　　第一，权利作为法哲学基石范畴的辨析。人们往往围绕着权利与义务何者是更根本的概念进行论辩，张文显教授主张从语义的论辩中解放出来，明确指出在现代社会权利概念相对于义务概念的根本性，而这一论断是出于时代的特征：“古代法以义务为本位，现代法则是或应当是以权利为本位。因此，在现代法哲学中，权利是更根本的概念，是法哲学的基石范畴，无论是法学理论，还是法律实践，都应当以权利为本位。”（张文显：《法哲学范畴研究》（修订版），北京，中国政法大学出版社，2001，页342。）

　　第二，法哲学研究范式的转换。张文显教授将权利本位论作为一种法学研究范式，并认为法学研究范式的确立对于中国法学克服“法学幼稚”的学科状态具有根本性。张文显教授认为“权利本位论凝聚、浓缩、概括、整合了改革开放以来我国法哲学研究的成果”，（张文显：《法哲学范畴研究》（修订版），北京，中国政法大学出版社，2001，页380。）作为一种理论范式，它提供了法的本体论的理解系统，为法学提供了基石范畴，提供了全景式的法哲学视窗，提供了审视、批判和重构的工具，而且，为正在形成的权利学派提供了理论背景和理论框架。（张文显：《法哲学范畴研究》（修订版），北京，中国政法大学出版社，2001，页380－381。）

　　第三，权利本位范式的理论价值和实践运用。张文显教授指出：“权利本位论范式的根本意义和作用在于提出了一种新的法学思维，引导法学理论的创新。”（张文显：《法哲学范畴研究》（修订版），北京，中国政法大学出版社，2001，页384。）从权利本位论出发，人们可以对法律的本质论与价值论、公法与私法的关系、契约自由、人文精神、法律推理、法治、权利与权力的关系乃至主权与人权的关系进行重新审视。（张文显：《法哲学范畴研究》（修订版），北京，中国政法大学出版社，2001，页385－408。）

　　二、张恒山对权利本位论的质疑——义务先定论或义务重心论

　　在当代中国法学界，几乎与权利本位论同时发展出来的一种理论，是现供职于中央党校法学部的张恒山教授的义务先定论，或，义务重心论。张恒山教授的基本学术主张表达在他的著作《义务先定论》之中。我认为这是一部苦心孤诣、严肃认真、沉潜反复之作，值得我们认真对待。因此我们现在就来讨论本讲的第二个部分，张恒山教授对权利本位论的质疑，以及张恒山教授是如何通过质疑权利本位论而发展起自己的义务先定论或义务重心论的。突出表现张恒山教授的学术主张的著作是山东人民出版社出版的《义务先定论》一书。我们对张恒山教授的学术观点的探讨就以这本书为准。

　　大体上说，张恒山教授对权利本位论的质疑可以区分为两个层次。第一个层次，张恒山教授认为不可能从权利本位论者们所主张的法的特征推论出前资本主义的法是义务本位的法，而资本主义与社会主义的法是权利本位的法。张恒山教授说，权利本位论者主张，就权利和义务的关系来说，权利是目的，义务是手段。但这是法的一般特征，“该特征可能适用于历史上任何时代的法律。任何时代都不可能有与之相反的权利义务关系，不可能有义务是目的，权利是手段的法。即使在奴隶社会、封建社会权利义务分配不平等的情况下，(点击此处阅读下一页)

　　法律保护奴隶主、封建主的权利仍然是目的，为奴隶、农奴设定义务仍然是手段。”（张恒山：《义务先定论》，济南，山东人民出版社，1999，页9。）张恒山教授进一步指出，权利本位论者否认法的这一特征可以适用于前资本主义社会，而认为前资本主义社会的法是义务本位的法，但是，按照对“本位”的理解推论，在前资本主义社会中，义务是目的，权利是手段，法律设定权利的目的在于保障义务的实现。“据此，必将逻辑地导致权利本位提倡者们所不愿看到的结论：在奴隶社会、封建社会，法律赋予奴隶主、封建主的权利是为了保障奴隶、农奴的义务的实现！”（张恒山：《义务先定论》，济南，山东人民出版社，1999，页9。）

　　第二个层次，张恒山教授指出，权利本位论者为了证明前资本主义法是义务本位的法，撇开权利与义务的关系这一划分法本位的根本标准，转而以权利与义务的分配方式为划分法本位的标准。“这就是说，他们划分权利本位法与义务本位法的标准并非同一标准。在我们看来，权利与义务的分配方式问题与法以什么为本位的问题完全无关。当权利为目的，义务为手段这一关系被确定之后，无论权利义务如何分配——是社会各成员平等地享有权利和义务，还是社会一部分成员享有权利而另一部分成员承担义务——都不能改变法的本位。” （张恒山：《义务先定论》，济南，山东人民出版社，1999，页9-10。）因此，“不存在权利本位说所力图反对的以义务为本位的法，只存在权利义务分配不平等的法。”（张恒山：《义务先定论》，济南，山东人民出版社，1999，页10。）

　　据此，张恒山教授认为权利本位论是能不成立的，他并进一步反对主张法的本位论，也就是说，在张恒山看来，法的本位是一个可疑的说法，但是法没有本位，并不意味着法无重心，法是有重心的，张恒山主张法的重心在义务。

　　张恒山教授的义务重心说是从法的技术角度来讨论问题的，这一理论事先假定法律就是权利义务之规定，在此一基础之上，来讨论法是如何达到控制社会的目的的。张恒山指出：“面对着倾向于任意作为的人，法注意的重心应放在义务规范以及违反这一义务规范所遭至的不利后果的设定上。因为，当一种客观的社会关系存在而无法律干涉的时候，可能破坏、损害该种社会关系的一般不是享有权利的一方，而是承担义务的一方。当法律要维护既定秩序、保护社会稳定和要保护该种社会关系时，法律所要对付的就是那些可能损害既定的社会关系的、在该关系中的义务承担者。”（张恒山：《义务先定论》，济南，山东人民出版社，1999，页13。）

　　公允地说，我认为张恒山教授的义务重心论在当代中国法学理论场域是有很重要的理论价值的，即使是权利本位论的倡导者张文显教授也对它表示了肯定，如张文显教授说：“就某些价值目标（社会秩序）的实现而言，义务的设定或许更重要一些。正是在这种意义上，法学界应当肯定张恒山等人主张的义务先定论的现实作用。”（张文显：《法哲学范畴研究》（修订版），北京，中国政法大学出版社，2001，页340-341。）但是由于它着眼于社会控制而非个人的权利，所以似乎注定了它在理论话语上只能居于边缘化的地位，虽然在现实上，它也许比权利本位说来得更实在。因为这种理论更讨社会治理者的欢心，正象权利本位说更讨被治者的欢心一样。而也许真理恰恰就在两者之间。

　　三、童之伟对权利本位论的质疑——法权本位论

　　我们前面已经讨论了权利话语的形成以及张恒山教授对它的批评，于是在当代中国法学场域形成了权利本位论与义务重心论两种法理主张，我们也从中看到了它们分别着眼于个人权利与社会秩序。虽然它们的命运很不一样，一个处在中心地带，为人们所反复申辩，另一个处在边缘地带，几乎为人所遗忘。但其实它们是相互补充的，权利与义务是它们运用的基本概念工具。也就是说，权利与义务是它们建构理论系统的基本要素。但是，我们马上看到，有一位学者对这两种理论都提出了自己的质疑，他就是原先供职于中南政法学院、现供职于上海华东政法学院的童之伟教授。所以我们现在进入本讲的第三个部分，我们来看看童之伟教授从法权本位论的立场对权利本位论的质疑。童之伟教授对权利本位论的质疑以及自己的学术主张主要体现在他的《法权与宪政》一书中，这本书也是山东人民出版社出版的，可以说这本书是一部凝结了童之伟教授的心血之作。从某种意义上讲它是一本论文集，但实际上它是一部体系化的专著。我们就来以这部书为中心来探讨童之伟教授对权利本位论的质疑以及自己学术理论的建构。

　　童之伟教授对权利本位论的批判带有很强的力度，他甚至怀疑它的理论性。比如我们读到童之伟教授这样的话：“权利本位之重新赢得喝彩，到底是因为它包含了丰富的真理的成分，还是它满足了人们热切的权利期求，给了人们以心理慰藉呢？看来原因主要还是后者。真理是不媚俗的，认识真理也决不能搞少数服从多数。”（童之伟：《法权与宪政》，济南，山东人民出版社，2001，页57。）童之伟教授仔细考察了权利本位论者所据以立论的两个前提，一个是他们认为权利和义务是最重要的法现象，权利和义务是法关系的核心甚至全部内容，权利与义务的矛盾是社会法律生活中最基本的矛盾，另一是他们认为法学是权利义务之学。在童之伟教授看来，很显然，这种观点只看到了法现象中的权利义务现象，而没有看到权力这一更重要的法现象。他说：“在当今世界，权力是并将继续是法律生活中最基本、最常见、最强有力的因素之一，体现着极其巨大的利益，只有权利可以与之相匹敌。忽视权力的法学是最严重脱离社会生活实际的法学。”（童之伟：《法权与宪政》，济南，山东人民出版社，2001，自序，页13。）童之伟教授将权利本位论这种法学理论称之为传统法理学，而我们必须“努力探索法学的新路径。”（童之伟：《法权与宪政》，济南，山东人民出版社，2001，自序，页9。）并这样说：“我觉得应当有这样一种追求，即以解决中国自己的问题为中心形成自己的法学理论。中国自己的问题是什么呢？从法学角度看，总地来说，就是建设法治国家。”（童之伟：《法权与宪政》，济南，山东人民出版社，2001，自序，页8。）

　　童之伟教授通过批判权利本位论建构起了自己的法权本位论。与权利本位论以权利义务这种法现象作为自己的研究对象不同，法权本位论以权利与权力两种法现象作为自己的研究对象。童之伟教授运用马克思的抽象方法，将权利与权力进一步抽象为法权（他原先命名为社会权利），“权利与权力在感性的、表面的层次上虽是对立的，但在理性的、根本的层次上却是统一的无差别的存在。”（童之伟：《法权与宪政》，济南，山东人民出版社，2001，页18。）“所谓法权，就是从法学角度认知的，法律承认和保护的全部利益，它以某一社会或国家中归属已定之全部财产为物质承担者，表现为各种形式的法律权利与权力。”（童之伟：《法权与宪政》，济南，山东人民出版社，2001，页36。）由此而确立了法权这一核心概念，并提出了自己的法权本位说。

　　童之伟教授认为法权本位的含义有三层：（1）权利权力统一体的地位高于权利与权力中之任何一方；
（2）社会整体利益高于个体利益与公共利益中之任何一方；
（3）归属已定之全部财产比属个体所有之财产和属公共机关所有之财产中任何一方都更为重要。（童之伟：《法权与宪政》，济南，山东人民出版社，2001，页40-41。）

　　这样一来，童之伟教授就提出了一种有别于权利本位论同时也有别于义务重心论的法权本位论的理论构想，它的重要意义正如童教授所说的，原先权利本位论所排斥、恐惧的权力现象将与权利现象一起在这里得到合理的解释。

　　四、邓正来对权利本位论的批判――中国法律理想图景之建构

　　如果说，张恒山教授对权利本位论的质疑是用义务与权利本位论的权利对垒因此处在同一个理论层次的话，那么我认为童之伟教授的质疑在很大程度上因为关注权力现象提炼出法权这一概念从而超出了权利本位论的思维层次。进一步，如果说，张恒山教授与童之伟教授对权利本位论的质疑与权利本位论还同处于法学的内部从而无法上升到当代中国法学的自我意识的话，那么我认为，邓正来教授基于知识立场对权利本位论的批判则大大推进了对权利本位论的批判，从而将权利本位话语的逻辑推到了它的尽头并将隐藏在权利本位论之中的前提性问题――“中国人究竟应当生活在何种性质的社会秩序之中”（邓正来：《中国法学向何处去》，北京，商务印书馆，2006，页22。）――展示出来。所以我们现在进入本讲的第四个部分，邓正来教授对权利本位论的批判。

　　邓正来教授对权利本位论的批判集中在他的《中国法学向何处去――建构“中国法律理想图景”时代的论纲》一书中。权利本位论是邓正来在《中国法学向何处去》一书中系统批判的四种中国法学理论之一，其他三种理论是所所谓法条主义、本土资源论及法律文化论。邓正来一方面认为权利本位论是1978年代以来中国法学界“较为重大的学术成果之一”，（邓正来：《中国法学向何处去》，北京，商务印书馆，2006，页58。）另一方面，又对权利本位论进行了认真的清理和批判。根据我的研究，邓正来对权利本位论的批判主要体现在三个方面。

　　第一，权利本位论对政治的依附，缺乏法学学术的自主性。虽然权利本位论是对阶级斗争范式的批判，但是它作为一种理论范式在根本上看依然是意识形态化的。邓正来指出：“我们可以说，权利本位论在与阶级斗争范式论争的过程中不仅没有完全摆脱政治话语或意识形态的支配，甚至还在某种程度上证明了政治话语或意识形态话语在中国法学讨论中的有效性或合法地位。颇为不幸的是，权利本位论还有可能在一定程度上转换成某种政治话语或意识形态话语的同时成为那种更高的意识形态的注释。换言之，权利本位论等观点只是一场有限定的解放运动，因为这只试图从中国传统法律义务本位观的束缚和阶级斗争范式的宰制中谋求解放，而不意图（当然也不可能）对设定这场解放运动之政治性的或意识形态性的边界做任何前提性的追问或质疑。”（邓正来：《中国法学向何处去》，北京，商务印书馆，2006，页64-65。）

　　第二，权利本位论脱离中国现实生活，不是从中国的现实生活出发而是从理论框架出发。邓正来指出：“权利本位论主要是因为无法摆脱政治正确话语的支配而只得始终与阶级斗争范式处于一种政治的或意识形态的观念之争的层面，而在很大程度上与中国的现实生活世界不涉。”（邓正来：《中国法学向何处去》，北京，商务印书馆，2006，页73。）

　　第三，权利本位论对西方法律理想图景的依附，对西方思想缺乏批判与反思。邓正来指出：“我并不反对契约、权利、法治等价值，也不是认为权利本位论论者对这些价值的信奉是错误的，而是要强调由这些价值构成的乃是一幅移植进来的、未经审查或批判的以西方现代性和现代化理论为依托的西方法律理想图景，而不是一幅出自我们自己思考的关于中国法律理想图景。”（邓正来：《中国法学向何处去》，北京，商务印书馆，2006，页76。）

　　在邓正来看来，权利本位论与其他三种理论即法条主义、本土资源论及法律文化论一起构成了现代中国法学的总体性危机，一方面，我们“要对当下世界结构中为人们所视而不见的极其隐蔽的推行某种社会秩序或政治秩序的过程或机制进行揭示和批判”，（邓正来：《中国法学向何处去》，北京，商务印书馆，2006，页23。），另一方面，对于中国人来说，“在当下的世界结构中，我们的思想要开始说话，但绝不是以一种简单的方式说不，而是要在思想的说话中显示中国自己的理想图景，亦即我们据以形成我们共同记忆的理想图景，我们据以生成出对中国之认同的理想图景，以及我们据以想象中国未来的理想图景。”（邓正来：《中国法学向何处去》，北京，商务印书馆，2006，页22－23。）

　　五、西方学者最新的观点――一个参照

　　我们可以原则上同意童之伟教授这样的论断：“今天的中国的法学理论，真正属于我们自己首创的东西很少，大都是早年进口的和新近进口的，迄今为止，其中包含的中国学者自己的附加智慧含量还很低。要形成符合中国情况、成体系、既有思辩又有实证性、实用性的法学理论恐怕还要经过相当长时间的努力。”（童之伟：《法权与宪政》，济南，山东人民出版社，2001，页7。）以权利本位话语而论正是如此。正当中华大地上权利本位话语铺天盖地之时，看看西方学者对权利话语的观点也许是有益的。(点击此处阅读下一页)

　　2006年北京大学出版社出版了周威先生翻译的美国学者玛丽·安·格伦顿的《权利话语——穷途末路的政治言辞》一书，尽管它只是一个“权利话语的美国版本”，（玛丽·安·格伦顿：《权利话语——穷途末路的政治言辞》，北京，北京大学出版社，2006，页9。）为我们在当代中国反思权利本位话语――权利话语的中国版本――也提供了一个很好的参照文本。

　　玛丽·安·格伦顿指出，“在我们历史的大部分时间里，政治言论从未像今天这样如此不受限制地浸透着权利话语，而后者也未曾如此地遵循法条。”（玛丽·安·格伦顿：《权利话语——穷途末路的政治言辞》，北京，北京大学出版社，2006，页5。）那么，这种权利话语在根本上表达着什么呢？玛丽·安·格伦顿说：“在我们的标准规范中，人们倾向于将权利表达为绝对的、个人的、与责任毫无瓜葛的东西，这样的方式使美国版的权利话语变得独树一帜。就权利与责任进行持续性的对话发生在其他几个自由民主国家，当我们对此进行审视时，我们权利话语所具有的形式单一、过分自信的特征就更加显露无遗。”（玛丽·安·格伦顿：《权利话语——穷途末路的政治言辞》，北京，北京大学出版社，2006，页15。）“张口权利、闭口权利的公共话语容易迎合一个问题所具有的经济的、眼前的和个体的维度，但同时却常常忽视其所具有的道德的、长期的以及社会的内涵。”（玛丽·安·格伦顿：《权利话语——穷途末路的政治言辞》，北京，北京大学出版社，2006，页226。）

　　玛丽·安·格伦顿从四个方面对权利话语进行了批判。第一，玛丽·安·格伦顿认为权利话语是一种绝对化的幻念。“绝对化是一种幻念，它几乎肯定不是安全无害的。当我们维护我们对于生命自由和财产的权利时，我们就在表达着合理的期待，希望法律与政治能够让它们更加安全。然而，当我们以一种绝对化的形式来维护这些权利的时候，我们却在表达着无限而又无望的欲求――完全的自由、完全的占有、成为我们命运的统帅、灵魂的主宰。”（玛丽·安·格伦顿：《权利话语——穷途末路的政治言辞》，北京，北京大学出版社，2006，页60。）

　　第二，玛丽·安·格伦顿认为权利话语将人理解为孤立的个体。“处于美国政治话语中的孤独的权利承载者在许多方面都是值得赞美的形象。然而，这一形象与活生生的人们却鲜有相似之处，对于大多数妇女而言，甚至更是有过之而无不及。”（玛丽·安·格伦顿：《权利话语——穷途末路的政治言辞》，北京，北京大学出版社，2006，页64。）

　　第三，玛丽·安·格伦顿认为权利话语导致了责任话语的迷失。“我们倾向于用权利术语讲述所有对我们至关重要的事物，偏好夸大我们主张之权利的绝对性，每天的报纸、广播以及电视节目都在证明着这样的趋势与偏好的存在。而我们对于责任的习惯性缄默却不那么引人注目。”（玛丽·安·格伦顿：《权利话语——穷途末路的政治言辞》，北京，北京大学出版社，2006，页101。）

　　第四，玛丽·安·格伦顿认为权利话语导致了人的社会维度的消失。“在我们权利语言的结构深层，还有另一个让我们茕茕孑立的特质：一种对人格社会维度的忽视，随之而来的是对于人类社会繁荣发展所必须的环境的漫不经心。”（玛丽·安·格伦顿：《权利话语——穷途末路的政治言辞》，北京，北京大学出版社，2006，页142。）“对人格社会维度的忽视给我们带来了极大的困难，难以发展出一种充分的概念工具来思考各种各样的群体，而这里却塑造了人类的性格以及作为公民的资格与能力。”（玛丽·安·格伦顿：《权利话语——穷途末路的政治言辞》，北京，北京大学出版社，2006，页144。）

　　玛丽·安·格伦顿对权利话语的批判对我们当下中国法学场域里整天鼓噪的权利本位论来说，应该说，是有重要的启示意义的。

　　六、权利话语向何处去？——简短的结论

　　我们已经对盛行于当代中国法学场域的权利话语的逻辑谱系作了一个基本的考察，当然这个考察不能算是深入的，因为作为当下中国法学界甚至当下中国全社会一个主导性的话语，当它的生命力还没有完全释放出来之前，我们就来指出它的问题，这是需要勇气与智慧的。不过我们看到，从权利话语产生的第一天起，就并不缺少对它的批判，从张恒山，到童之伟，再到邓正来，应该说，批判的锋芒是渐次深入的，再结合西方学者最新的观点，我们应该认识到，要真正认识、克服权利本位的学说，必须有一种有深度的哲学作为凭藉。现在提供这样一种哲学还为时尚早。不过我简明扼要的指出几点，作为一个简短的结论。

　　按照我目前对权利本位话语的认识，我认为权利本位话语在哲学上是个人主义的，在主观诉求上是功利主义的，而在社会效应上是计算主义的。另一方面，从学术的立场上，正象邓正来已经指出的那样，它是依附于政治的，因此是缺乏学术自主性的，在我看来，在学术自主性的缺失上，除了它对于政治的依附之外，还在于它对西方学术的依附，它的思想资源基本上来自于西方，而在著名学者余英时先生看来，其实这种我们所理解的西方甚至于不过是西方的意识形态表皮而已。

　　第一，权利话语从根本上讲，乃是试图从一种国家主义的社会秩序向一种自由主义的社会秩序转型。但是从目前来看，权利本位话语所持的这种自由主义哲学却完全是自我中心的，它完全忽视了人与人之间必然生活在一个共同的秩序之中这一社会事实。它缺乏对权利冲突与权利相互性的深刻认识。苏力借鉴美国经济学家、诺贝尔经济学将获得者科斯的一个重要发现提出了权利相互性的理论，我认为这可以看成是对权利本位论一个很好的批评。苏力说：“无论法院的最终决定如何，只要它保护一种权利，实际上必然侵犯另一种权利。这就是权利的相互性。”（苏力：《法治及其本土资源》，北京，中国政法大学出版社，1996，页181。）他认为“权利是交叉重叠的，在两个权利之间无法找到一个互不侵犯的界限，除非我们专断地认定一个界限并声称这就是互不侵犯的界限。”（同上）“在现代社会，权利相互性是一种极其普遍的法律现象。”（同上，页182）

　　因此，第二，正是在上述自我中心论的自由主义人生观的主导之下，当下中国人深深地陷入到了“布莱克斯通的咒语”之中。功利主义成为支配整个社会的主观诉求。从某种意义上讲，今天的中国颇类似于19世纪的美国，“19世纪末，当《英国法释义》在英国变得仅剩历史价值的时候，这里的人们却仍旧在追捧着布莱克斯通，视其为法律智慧之源。”（玛丽·安·格伦顿：《权利话语》，北京，北京大学出版社，2006，页３１－３２。）布莱克斯通在他的《英国法释义》中这样说：“法律对私人财产权是如此的尊重，以致它根本不会允许对财产权的侵害行为；
不，即使是为了整个社会区的公益也不行。”（转引自玛丽·安·格伦顿：《权利话语》，北京，北京大学出版社，2006，页53。）这样的话甚至于回荡在二十世纪六十年代德沃金的著名著作《认真对待权利》中：“如果一个人享有做某事的权利，那么政府就此‘对他说不’便是错误的，即使是基于公益也不行。”（转引自玛丽·安·格伦顿：《权利话语》，北京，北京大学出版社，2006，页53。）格伦顿就此评论说：“我们很难想象同时代欧洲任何一名严谨的法哲学家会如此说。事实证明，即使是那些像德沃金一样强烈拒绝接受布莱克斯通自鸣得意的世界观的美国法学家，也难以逃脱布莱克斯通的咒语。” （玛丽·安·格伦顿：《权利话语》，北京，北京大学出版社，2006，页53。）不幸的是，今天，“布莱克斯通的咒语”降临到中国人的头上了。看看近几年中国社会所发生的种种以维权的名义而进行的破坏公共利益的行为，就可知“布莱克斯通的咒语”所言非虚了。我认为，在某种意义上，权利本位论的话语是不能辞其咎的。

　　最后，第三，我们还应当作出一个重要的区别，即我们要将权利话语与权利制度两者严格区分开来。我们会发现，我们丧失掉了的将是权利话语，而赢得的将是权利制度。权利话语何处去？它将随着权利制度的确立而丧失了自己的意义，也可以说，它消失在权利制度确立的进程中。这又可以看着是权利话语所取得的光辉成就了。

　　不过也许最重要的是，权利话语专注于对于社会现实的考量，而对于自身的理论建设缺乏必要的反思，因此它并没有意识到它所依凭的思想资源，以及，如何进行学术传统的建设，它仿佛想提出一种学说一劳永逸的解决社会问题，而不将社会问题的解决看成是一个在智识上需要不断累积的过程。这样一来，这种话语就必然是悬空的。我认为，也许这是权利话语最大的问题之所在。

　　魏敦友

　　匆草于南宁广西大学法学院法理教研室，2007-10-15。

　　修改于南宁广西大学法学院法理教研室，2008-8-2。

相关热词搜索：本位 话语 逻辑 权利 魏敦友