J.M.凯利：《西方法律思想简史》前言

　　J.M.凯利/文 王笑红/译

　　这本书的写作目的是，在西方文明中的法学理论重要主题的历史演进方面，为学习法律和政治学的学生提供一个可把握的限度。　

　　写作本书的想法来自于我在都柏林的教学经历。相对实务的法律课程而言，开设法理学或法学理论的课程的教师们在选择材料和讲授方法上有相当可观的自由。这一主题缺乏恒定传统内容，对这一点可从为这一领域写作教材的人所采用的迥然不同的计划中看出来：只须瞥一眼迪亚斯（Dias），劳埃德（Lloyd），佩顿（Paton），萨蒙德（Salmond），沃蒂（Wortey）的书。我自己的偏好是带领学生们沿着法学理论的重要主题穿越历史，从希腊直到当下。但是，我的大多数的普通法世界的同行们不是这样做的。他们选择了关注当今的法学理论，关注仍然健在的或辞世不久的法哲学家们的理论。　

　　对作为法学院恒定课程的法理学的这种观念，反映在我最近在牛津看到的一份法学学位结业考试（Final Honor School）的试卷上。这份试卷共有16道题，学位候选人选择回答3个。可以人们想见的一样，这些问题大多有着令人敬畏的复杂性，我为自己不用取悦那些牛津的考官而感到庆幸。能够被他们给予一流分数的人一定有着一流的头脑，并受了一流的训练。另一方面，无论学位候选人学生们选择了哪三道题，只有他们有世界开始于1930年这样的幻觉，他们才可能写出一流的答案。　

　　我认为这是可叹惋的事情。我不是，且至今遗憾自己没有试图通过个人阅读使自己成为一位历史学者。我甚至不打算去解释：为什么一个学生欲成为有教养之士和一名国家公民，一种对于历史、根、世界之成长模式以及主导这一进程的观念的理解于他而言是重要的。但我强烈地相信其重要性；
尤其对于学习法律的学生来说，他所在的学科正日益专业化，日益为现代的以制定法为基础的机制所控制，这种机制的运行借助于一种只需学习一次的技术。因此，教授给他们的法理学应给予他们将从事一生的职业一种人文基础；
与之乖违的是，在我看来，如今所传授给他们的法理学是一种智识与道德的运动，气喘吁吁地追随着二十世纪中期的分析语言学以及晚期的政治研究的些许影踪。如果有人要求我图解这种狭隘的历史观念，以另一种存在的维度来描绘之，我将推荐睿智的斯坦贝克（Steinberg）为1976版《纽约客》封面所作的著名插图：从纽约客的办公室看过去：前景是第九大道，充斥着小汽车、行人、垃圾箱、红绿灯、运输车、停车场入口；
在向西延伸的街区，可见第十大道的一角，有一个加油站；
而后是哈德逊河，可以看到停泊的船只上的烟囱；
远方是新泽西；
再往后是空旷的平原，以及模糊的群山，它代表着美国的其余部分，华盛顿、哥伦比亚特区、德克萨斯和芝加哥都以粗线条描绘在其中；
然后是一段狭长的水域，比哈德逊河面积要小，代表太平洋；
最后是三个低低的、孤立的小丘，上面分别标着“俄国”、“中国”和“日本”。　

　　当然，有许多优秀的教科书并没有忽略法理学的历史维度：我向学生隆重推荐阅读的是弗里德曼的《法学理论》（Legal Theory）、劳埃德的《法理学导论》（Introduction to Jurisprudence），以及乔洛维茨的杰作《法理学讲座》（H. F. Jolowicz’s Lectures on Jurisprudence）。如果有人对这些书进行扩充和更新的话，那应是对作者们最好的纪念。但是，尽管受过训练的哲学家或历史学家比我更为胜任，我还是一直有自己写作一本教科书的心愿并最终把它付诸实施。无论如何，与伯兰特·罗素在其《西方哲学史》中对法理学所作的研究相比，本书真的是无足道也：即，本书只是对西方历史上的重大事件与法学理论的互动影响的所作的浅显的、以时间为序的描述。　

　　当我开始写作的时候，除了弗里德里克过于简略的《法哲学总论》（C. J. Friedrich’s Geschichte der Rechtsphilosophie）的译本，英语世界似乎并没有法理学的当代教科书。而有一些这样的书是德国、意大利、西班牙以及荷兰作者的；
但出于各种各样的原因，即使把这些书翻译过来，也不能满足学生们的需要；
法索的《法哲学历史》（Guido Fassò’s Storia della filosofia）是其中最为优秀的著作；
但它是三卷本的，对学生们来说篇幅未免过于宏大；
且对其他国家的读者来说，它在许多方面也未免过于意大利气；
最重要的是，这本书已经有二十年历史，它只谈到了蔚为壮观的英美法理学近年来的点滴情况。当我已开始写作的时候，我看到了1985版的瑞典学者斯特罗姆霍姆的《西方法学思想简史》（Stig Str?mholm’s Short History of Legal Thinking in the West）。这本书成为了我的学生们的重要研究线索；
但它却没有引用任何重要人物的原作；
也没有关于参考文献和进一步研究的脚注；
有时，看起来他似乎在与同侪、而不是对十七和二十世纪的区别只有模糊观念的学生们对话。更重要的是，斯特罗姆霍姆在他的书中把历史终结于1900年。事实上，不试图描述自己亲历的历史的作者还有许多；
例如，罗素显然就是其中一位，他的著作的第二版（1961年）就没有涉及前此十年去世的维特根斯坦；
他最末探讨的两位哲学家是威廉·詹姆斯和约翰·杜威，他们分别诞生于1842年和1859年。无论如何，即使要承担为后来时代将视为不值一提和寿命短暂的学说鼓吹，以及忽略某些学说的真正地位的风险，我想我还是至少要努力去告诉学生们在法理学的名义下所正进行的事情。　

　　这使得我要作几点个人说明。首先，本书计有十章，把自荷马时代到戈尔巴乔夫的历史切分为十段。最后一章试图覆盖20世纪中期以来的时段，它比其他大多数章要长的多。但是，第十章的目的不在于，也不可能被视为对晚近数十年来西方法理学的概括，更不用说是对这一历史的评论。数本优秀的当代著作已经做了这一类的概括，在那些最终不可避免要成为其缩略的主题上，本书不打算与它们一争高下。因此，那些在当下为人熟知的站立在法理学的第九大道上的几位人物，你将不会在本书的封面上找到，或者，你将看到他们的身影渺小到了不可辩识的地步。　

　　其次，在本书的十章里，我当然不可能涉及法学理论的一切重大主题。在这本小书上花的功夫愈多，我愈是认识到法理学的漫无际涯；
研究法学理论的人，应当预先接受完全通才式的教育，出色地完成其本科课程，广泛地涉猎通史、哲学、政治、经济学、人类学，乃至于美学。欲充分地对法理学进行驾轻就熟的研究，我想需花费几生的时间并博览群书。但在这一只有区区500页的书中，有些东西是要放在一边的。依照罗素的模式，我在每一章都试图简介那个时代的一般历史以及智识的历史，然后叙述当时的思想家就法律中的主要问题所进行的感悟和写作。因此（尽管有些主题出现的晚些，有些则早些），我试图在本书的十章中重点关注以下问题：国家（城邦）的基础、统治者权威及法律义务的渊源、习惯和立法的关系、自然法和自然权利的理念、法治、衡平的观念、正义的实质、平等价值引伸出的问题、自然法、财产的地位、刑法的正当目的及范围、万民法的理论以及其他一两个别的问题。我对这些主题的安排，当然是有选择的，但愿并不是专断或古怪的；
我想，或许我还可以在这个主题清单上加上别的问题，比如法人、契约理论、继承理论、证据理论……但是，哎，何处是尽头呢？　

　　第三，要谈一谈我运用的资料。在前几章，的确没有什么探讨“法学理论”的作品，因为那些著作早在中世纪结束以前就湮灭殆尽了。因此，为了呈现欧洲早期的法律“思想”，人们必须要研究法律或国家的实践，整理那些其主旨不是法律理论，而是社会、伦理、神学或政治理论的著作，来进行法学理论的重构。事实上，也许除却有关二十世纪的部分，许多材料在政治思想史及法律思想史上是都应占有一席之地的。而这些领域的判然区分是不可能的。如果人们读过卡莱尔的巨著《中世纪政治学说》（Carlyle’s Medieval Political Theory），或萨拜因的《政治学说史》就会发现法律，尤其是我们所划分出的宪法，支撑着他们的叙事，不可能在不破坏整体的情况下将法律剥离出来。基本法及基本权利、社会契约、法治、国家权力的边界这些观念，是政治科学家们热切关注的问题，但法学家对它们的关注也不见得为少。　

　　最后，当我试图提供西方历史上法学理论的总体图景时，我意识到了20世纪到来之后，英语世界之法理学所起的重要主导作用。我认为这与英美法学流派较之法国、德国和意大利的具有更高的开放特质有关。但更深层的原因也许在于普通法世界和大陆法世界各自的哲学和政治传统。这个层面的障碍，而不仅仅是语言的差别也许能够解释英美与欧洲大陆的法理学的区别，这区别在一个欧洲渐趋一体化的时代是惊人的。例如，1985年同时出版了劳埃德第五版的《法理学导论》以及柯英的《法哲学大纲》（Helmut Coing’s Grundzüge der Rechtsphilosophie）。柯英在介绍当代理论的章节中说“应特别注意卢曼在建构法学理论（他接着谈到，这是指卢曼的法律社会学）方面的主要贡献”。而劳埃德，尽管他的作者索引中收入了800个名字，却根本没有提到卢曼教授。相反，劳埃德自然认为H.A.哈特极为重要，并花了相当篇幅谈德沃金，但哈特在柯英的著作中仅占寥寥四行，对德沃金则只字未提。在大陆法学者看来，普通法的学者们是处于主流之外的：《法学思想：献给托尼·霍诺拉的论文集》（Legal Mind: Essays for Tony Honoré, 1986）的一位意大利评论者写到，在这本文集中，一踏入法理学的论文作者所在的领地，大陆的法律人就会觉得自己仿佛漫游仙境的艾丽斯，他会思忖：盎格鲁-萨克逊的法律科学是不是会从对其“与大陆法律经验隔绝的辉煌传统”的坚守中收获更多。

　　　　 ——J.M.K

　　《西方法律思想简史》，J﹒M﹒凯利著，王笑红译，法律出版社2002年

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