刘俊祥：公务员制度的法治双重性——行政法治与宪政的维度

　　内容提要：公务员制度具有行政法治与宪政的双重属性。西方公务员制度的行政法治化，从其功能性质来看，表现为从“特别权力关系”向“特殊劳动契约关系”再到“公共服务关系”的发展过程。在共性特征上，表现为非常重视公务员管理的法治化、公务员法律体系完备、严格实施并效果显著等几个方面。从各国的个性特征来看，有英国式“贵族制”、美国式“功绩制”、法国式“集权制”、德国式“官僚制”和日本式“混合制”等代表性的公务员制度模式。不论从宪政理论还是宪政实践来看，西方公务员制度都具有显著的宪政属性，履行着非常重要的宪政功能。从公务员制度的法治双重来看，中国公务员制度已经从“政策型公务员制度”走过“行政法治型公务员制度”，通过《公务员法》的制定与实施，又发展到了“宪政型公务员制度”。

　　关 键 词：公务员制度；
行政法治化；
宪政属性与功能；
中国公务员制度；
双重法治化

　　《中华人民共和国公务员法》已经于2006年1月1日起施行了。但是，在我国《公务员法》的制定过程中及其通过之后，围绕《公务员法》在我国法治进程中的定位，一直存在着争议。其中，人们最为关心，也是争议较大的是公务员范围的问题。持反对意见的学者认为，公务员法对公务员的界定超出了国家行政机关的范围，首先是违背宪法的，它强化了党的政府化和国家色彩，使立法、司法与行政等部门之间的功能变得更加模糊；
其次是向旧体制的还原，不利于中国的法治建设；
最后导致与西方公务员制度的可比性消失殆尽。虽然人们也肯定公务员法在推动干部人事制度改革的深入发展，促进民主政治与法治宪政建设进程方面的作用，但这种争论与分歧并没有因《公务员法》的通过实施而消失。如有学者认为，《公务员法》关于公务员范围的制度设计未尽合理，“《公务员法》第2条宽口径确定公务员范围，需要商榷。”[1]还有学者对公务员的范围质疑到，“《公务员法》第2条确定了新的公务员范围，按照这一规定，法官也属于公务员范畴，实行公务员管理，如此将导致法官的行政化，将初步树立的司法理念和微薄的司法改革成果一洗了之。”[2]

　　实际上，公务员的范围问题涉及到公务员的范围界定和公务员法的适用范围这两个相互关联的方面。对于公务员法的适用范围问题，如果仅从行政法治的角度来看，的确太宽泛了，对于公务员制度的行政法治化，确实在专业化方面存在问题。但是，对于公务员制度的法治化，还应该从更重要的宪政角度来观察。如果从宪政的角度来看，中国公务员制度已经从“政策型公务员制度”走过“行政法治型公务员制度”，通过《公务员法》的制定与实施，又发展到了“宪政型公务员制度”。从这个意义上讲，现行《公务员法》的制定与实施，对于推进我国公务员管理和制度的法治化，具有重要的推动作用。因此，本文将从行政法治和宪政两个维度，分析西方公务员制度的法治化，在此基础上论述中国公务员制度的行政法治化和宪政化问题，从而，回答中国公务员的范围及其法治化定位的问题。

　　一、西方公务员制度的行政法治化

　　近现代意义上的公务员制度，发源于西方，现在传播于世界各国。对于公务员制度，我国学者首先和主要是从行政法的视角予以关注和思考，并将公务员制度作为一项行政法律制度来研究。从行政法治的角度看，公务员法所调整的是一种特殊的行政法律关系即政府人事行政关系，因此，这种公务员法就属于行政法，即“公务员法从其调整对象和内容看是关于公务员管理的法律规范的总和，因此它是行政法的一个组成部分，属于行政法范畴，而不只是独立的法律部类。”[3]那么，由公务员法对公务员关系所调整与规范而形成的公务员制度，就是人事行政法律制度或公务员行政法律制度，公务员制度的法治建设属于行政法治问题。

　　从行政法治维度来看，西方公务员制度的行政法治化，可以从其功能性质、共性特征与各国的个性特征等方面来分析，这对于观察我国公务员制度的行政法治化，是有其参考价值的。

　　（一）西方公务员制度的功能性质

　　公务员制度的功能性质是由公务员法律关系的功能性质所决定的。在西方国家，公务员法律关系经历了从“特别权力关系”向“特殊劳动契约关系”再到“公共服务关系”的发展过程。这是西方公务员制度的行政法治完善的重要表现。

　　1．特别权力关系

　　西方国家的传统理论认为，公务员法律关系是特别权力关系的典型表现。特别权力关系理论是起源于19世纪德国的法治国观念，它体现在国立学校和其他公共事业性机构与国家、囚犯与国家监狱管理机关、现役军人与国家、公务员与国家之间的关系中。在特别权力关系中，当事人均不享有公民的基本权利，不实行法律保留原则；
当事人也不得利用普通的法律救济方式寻求法律救济；
行政机关的活动不遵循合法性原则，行政机关可以在授权的情况下，直接根据履行职权的需要，发布规章或指示命令，规范和调整这种关系，而不受法律的约束。将特别权力关系理论最早运用于官吏关系，并予以展开的是德国魏玛体制下的公法学者，尤其以拉巴特和奥托·玛依亚为代表。拉巴特在其所著《德意志帝国国法论》（1876年）的官吏关系论中，对特别权力关系作了最初的论述，他认为，将官吏关系当作特别权力关系的特色在于，官吏关系虽然在形式上是通过国家与官吏间的公法性契约而成立，但实质上，它是一种权力关系，如同忠诚于君主、由领主保护的关系。而将德国特别权力关系理论体系化的是奥托·玛依亚。日本学者雄川一郎等认为，特别权力关系理论，最初“是作为19世纪末的普鲁士绝对君主制下的官吏法，作为让官吏服务于行政权力的理论而产生的。它用以说明君主不依法令也能够命令、强制官吏。”[4]

　　在明治宪法下，日本基本上继承、采用了特别权力关系理论。日本学者鹈饲信成认为：“关于公务员关系的本质，我国的传统理论是继承拉巴特和奥托·玛依亚衣钵的称之为特别权力关系的理论。”[5]在日本，所谓特别权力关系，是指“基于特别的法律原因，为公法上的特定目的而在必要的限度内，对特定的人给予包括性的支配权，特定的人服从该支配权的关系。”[6]依据特别权力关系对公务员（或官吏）进行管理，可以排除法治主义原则的适用，这是与明治宪法下的君主制度相适应的。

　　美国学者也承认，在美国曾经存在过公共雇用关系的“特权论”。杰伊·M·谢夫利兹等认为，美国从1789年到20世纪50年代，公共雇用关系是与私人雇用关系十分近似的现象，即基本上不受宪法的制约，被称为“私营部门模式”。因此，“根据宪法的阐释，私营部门的模式得到了特权论的认可。根据这种探讨，人们普遍认为，既然公共雇用不存在任何公民权，那么拥有一份政府职务就是一种特权。”[7]

　　公务法律关系作为一种典型的特别权力关系，在理论和实践上，主要表现在以下几个方面：（1）公务法律关系是公法上的权力关系。国家与官吏之关系是公法上特别权力关系的一种，这是日本学者所公认的。法国对于公务员是处于公法上的地位或是私法上的地位，长期争论不休。不过，自从“二战”以后，“法国公务员法明确规定公务员和政府之间的关系是一种受公法支配的地位”，“当代法国法学界认为公务员的职责是执行公务，公务活动受公法支配，公务员和政府之间只能处于受公法规定的地位”。[8]因为，公务利益高于公务员的个人利益。（2）公务员法律关系不是私法上的劳动契约关系。这是将公务员法律关系看成是公法上权力关系的必然结果。法国学者认为，处于契约关系的人员不是公务员，公务员与政府之间的关系不是一种契约关系，公务员“不受一般合同法和劳动法的约束”。[9]在日本，基于官吏关系或公务员关系作为特别权力关系，也不是将官吏或公务员理解为劳动者，不承认官吏或公务员与使用者——行政主体之间存在对立性的劳使关系。由于“英国行政法上的特点是法律和事实的不符合以及法律关系的不确定”，因此，虽然英国行政著作大都认为英王和文官之间有雇用契约存在，但是，英王可以任意终止这种契约，英国“法院甚至认为英王和文官之间没有契约关系存在”。[10]（3）公务员法律关系作为一种特别权力关系，是法治主义的例外。在特别权力关系时代，德国君主不依法令也能够命令、强制官吏。英王可以根据其特权，通过行政命令对文官加以规范管理，因此，“英王的公仆的任期除制定法另有规定外，完全根据英王的意志而定”。[11]在日本明治宪法下，法治主义不适用于“公法上的勤务关系”，公务员法律关系是法治主义的例外，这是日本学者公认的事实。在美国宪法的限度内，“雇主在实际上可以以任何理由、抑或根本不以任何理由来雇用或解雇雇员。”[12]（4）在特别权力关系理论下，公务员法律关系是基于政府行政机关的单方行为而产生、变更和消灭的。英国、法国、日本、美国莫不如此。在法国，“政府可以根据公务的需要单方面的制定和变更支配公务员地位的法律”。[13]公务员地位的内容由法律和法规事先规定，政府修改法律改变公务员地位的内容时，公务员不能主张某种法律的存在是公务员的既得权利，或要求政府予以补偿。美国公共人事管理机关可以随意把它认为适合的条件加诸于公共雇用。同时，英国的英王对文官的任命行为，也不是契约关系，而是英王单方面的行为。（5）根据特别权力关系，官吏或公务员与政府之间是一种忠诚从属关系。明治时代的日本官吏对于天皇及其政府负有忠顺勤勉的、无限服务的义务，处于封建的、身份隶属性的地位。也就是说，日本官吏对君主有伦理性质的忠诚奉公义务。因此，日本官吏关系就其性质而言，几乎类于封建制度下君臣主从之关系。在其他各国，官吏或公务员也多少带有这种身分从属关系。（6）在特别权力关系中，一般权力关系中的人权保障原则对它并不适用。即是说，官吏或公务员是受管理、支配的对象，无基本的人权保障。从法律上而言，英国“文官的任期直到本世纪70年代以前可以说是毫无保障”，“文官的这种没有法律保障的地位直到本世纪70年代才有所改善”。[14]美国学者认为，这个时期的公共雇用不存在任何公民权，“公共雇员就没有什么可以被作为雇主的政府合法加以剥夺的权利。”[15]（7）在特别权力关系下，有关公务员的各种权力行为都只是其内部行为，不触及司法审查权。有关官吏任免的事项不能成为法律的审判对象，不能寻求法院的保护，这是日本明治时代的基本状况。英国普通法院一般并不执行根据英王特权制定、颁布的政令，因为英国法院不愿干预纯属行政机关内部的事务，因此，英国法院很少受理官员控告政府的诉讼。同样，在特权论下，美国公共雇用领域，司法系统也几乎不起什么作用。

　　2．特殊劳动契约关系

　　传统特别权力关系是与特定时代的经济、政治和法律相适应的，但与现代的民主、法治、人权等思想观念以及政治、法律制度，则不相适应。因此，随着现代化、民主化和法治化的发展，在日本、美国、英国和法国等国家，特别权力关系逐渐为理论与实践所抛弃，公务员法律关系被赋予了新的性质和内容。于是，特殊劳动契约关系，就成了西方各国批判、否定特别权力关系的必然结果和在理论、实践上的形式。

　　日本学术界与法院在否定特别权力关系的同时，认为“国家公务员的勤务关系在本质上，也是私的劳动契约关系”。[16]当然，根据日本现行宪法第15条规定，公务员勤务关系也有不同于一般私人企业的方面，因此，雄川一郎等又认为，从立法论上，不得不说现在的公务员关系是公法上的特殊的勤务关系。室井力也认为，“公务员关系可以解释为是受法令大幅度规律的特殊的劳动契约关系” [17]或“特殊的强制性劳动契约关系”。日本学者将公务员关系理解为特殊劳动契约关系，主要是基于以下理由和意思。（1）公务员也是公民，是受宪法第28条劳动基本权保障的“劳动者”。不能再把公务员法律关系作为法治主义原则的例外。（2）对于变更公务员法律地位和资格、惩戒处分等涉及公务员法律上利益的处分，发生了争议，也构成司法审查的对象。也就是说，公务员可以请求司法机关救济保障自己的合法权利。（3）公务员的勤务关系与企业中的劳动契约关系具有同质性。（4）公务员服务与勤务的法律关系，是现行法上的公法关系，而且，它不是行政作用法上的公法关系，而是行政组织法内部的特别法律关系。因此，公务员在服务于公共利益的职责上，其地位又不同于在一般私企业服务的劳动者，所以，不能将公务员的勤务关系视为一般的私法关系，而是“公法上的特殊的劳动契约关系”。

　　基于该特殊劳动契约关系理论，(点击此处阅读下一页)

　　日本学者最为关注并争议特大的，是公务员任用的法律性质以及公务员的人权即劳动基本权、政治自由权利等问题。这些问题的提出与争议，也反映了公务员法律关系作为特殊劳动契约关系的“特殊性”所在。（1）公务员任用的法律性质。公务员的任用是指具体地授与特定个人以公务员地位，在与国家或地方公共团体之间，设定公务员关系的行为。公务员任用行为的法律性质与公务员关系的性质密切相关。对于任用的法律性质，日本学术界提出了以下代表性观点：第一、绝对的片面行政行为说，这是仅从国家公的利益出发决定是否让特定的个人从事公务的作法与观点。这是前资本主义时期，特别权力关系条件下的陈旧观念。第二、基于承诺的行政行为说。即国家的任用行为必须征得对方的同意，否则无效。第三、双方的行政行为说。认为对方的同意是任用行为有效成立的绝对要件。第四、公法上的契约说。认为公务员的任用是在充分尊重双方当事人意见并达成意见一致、成立契约时，公务员任用关系才有效成立。在当代，日本学术界、法院对绝对片面行政行为说一般是持否定态度，主要是围绕后三种观点展开争论。其间，还有学者提出了任用行为综合说，但并无定论。[18]（2）公务员的劳动基本权。日本国宪法第28条规定：“保障劳动者的团结权、集体交涉权及其他集体行动的权利。”基于此，日本学者现在一般承认公务员也是“劳动者”，应该享有作为劳动者的劳动基本权，即所谓公务员的劳动三权——团结权、团体交涉权与争议权。当然，公务员不同于私企业的劳动者，又有不同于一般公民的身份与职责，因此，其劳动三权必然要受到相应的限制，并且，争议行为往往是被禁止的。虽然如此，对于劳动基本权的限制达到什么程度，才不会违反宪法、不会侵害公务员的人权，这却是日本学术界、法院和立法界长期争论的问题。（3）限制政治行为。日本国宪法第21条规定：“保障集会、结社、言论、出版及其他一切表现的自由”，第11条规定：“不得妨碍国民享有的一切基本人权。本法所保障的国民的基本人权，为不可侵犯的永久权利，现在及将来均赋予国民”。根据该宪法规定，公务员作为国民也应该享有不可侵犯的基本人权以及政治自由权利。但是，为了保障公务员“政治中立”，确保行政的公正运营，维护公共利益，限制公务员的政治自由、禁止公务员的政治行为是必然的、必需的。因此，日本《国家公务员法》规定，公务员不得为政党或政治目的谋求或接受捐款及其他利益；
不得成为公选公职的候选人；
不得担任政党及其他政治团体的干事、顾问等；
不得参与选举活动。当然，这种限制或禁止应以什么为根据或理由，应界定在什么范围内或程度上，才不会违反宪法而侵犯公务员的政治自由权利。这也是日本学术界、法院等长期争论的问题。

　　美国从否定特别权力关系到肯定特殊劳动契约关系，在实践和理论上经历了一个发展过程。这个历程首先是从肯定公务员的公民权开始的。20世纪50年代，美国最高法院的法官就主张，宪法保障条款应支配公共雇用关系，不能要求个人以牺牲自己的公民权来作为谋取公职的条件。公务员如同其他公民一样，拥有不可侵犯的公民权。在此基础上，美国学术界提出了“重大权益论”，即要求每当遇有“重大权益”时，诸如个人的名誉受损、或受到解雇的威胁时，雇员都有特定的程序上的权利，如听证会上的对质权和盘问权，以确定免职是否真的具有正当理由，政府不能以牺牲个人的某些公民权来作为认可公共雇用的条件。[19]由于重大权益论既不能满足司法部门的需要，也不能满足公共人事管理人员的要求，因此，在60年代末，席卷政府雇员的抗议浪潮中，重大权益论似乎就使政府自身失去控制。于是，“个人权利模式”被提了出来，它主张根据每一案件的是非曲直进行分析评价。但这种“个体化”处理方法加大了重大权益论的实际不足之处，它虽为公共雇员提供了广泛的公民权，但却缺乏清晰度。为此，学术界又提出了“私人雇用关系模式”。美国1987年文官改革法的重要内容之一，是“职工和机关管理者之间的劳动关系由法律规定，承认职工的工会权和签定集体合同权，并设定一个联邦劳动关系机构，负责处理职工和管理者之间的劳动关系”，该“劳动和管理关系立法目的是在政府职员和机关管理者之间进行集体谈判，提供一个法律基础，建立一个公平的劳动关系，以提高政府职员的工作成绩，友好地解决工作条件方面的事端，使政府的活动更有效率”。[20]从实践来看，文官改革法虽然未从根本上改变联邦劳资关系的性质与结构，但它确实使劳资关系有了重大改进，更趋向于特殊劳动契约关系。

　　法国和英国在公务员法律关系方面的发展趋势也大致如此。二战以后，法国公务员工会的权力日益强大，政府在决定公务员的工作条件和职业生涯时，经常和工会协商达成正式协定。公务员地位法的制定也已经不是政府单方面的行为，实际上是双方协商的结果。舆论界也有意见赞成依合同确立公务员的地位。公务员中也有人主张公务员和政府之间的关系应适用一般的劳动立法。[21]在这个时期，英国文官管理法规的成文化方面也有了一些发展，这主要表现为由非法律性发展成为在某些重要方面受到社会立法的详细规定，并且，社会立法对于一般的雇用契约作出了详细规定，这大大改变了文官原来在普通法上的地位。1971年制定《工业关系法》，1978年制定《职业保护统一法》，1980年制定《就业法》，允许文官组织工会或协会，政府设立惠特利委员会等，这逐步确认并保障了公务员与国家间的劳动契约关系。

　　3．公共服务关系

　　20世纪70年代中期开始，在特殊劳动契约关系基础上，美国学术界又提出了“公共服务模式”理论，“力图对作为雇主的政府的竞争的利益，对作为行使公民权的公共雇员的利益、以及对事务由公共行政管理者处理的公众利益这三者之间从职能上作出公正的处理”，[22]实际上该理论是要求，在坚持公务员“政治中立”的同时，也要保护公务员超党派的政治讲话和宪法权利；
必须把对公务员私生活的限制减少到最低程度；
要求更广泛的司法影响力；
必须妥善处理保护公务员权利不受损害与允许公共管理人员能灵活有效地处理公务员的低效无能问题的相互关系。这表明，这是一种寻找平衡公务员、政府与公众之间利益关系的理论与途径，是特殊劳动契约关系理论的丰富与发展，这是值得我们关注的新动向。

　　（二）公务员制度的法治共性

　　虽然英、美、法、德、日等各主要西方国家，寻求本国公务员管理法治化的动因和道路都不完全相同，各具民族特色。但从西方法治化的整体来看，也可以看出各国公务员制度的如下法治共性特征。[23]

　　1．非常重视公务员管理的法治化

　　西方国家公务员制度的一百多年的建立、发展历程，都是以相应的公务员法律规范的制定与实施为前提基础和法律保障。与此同时，各国公务员法也得到了不断的发展与完善。可以说，西方公务员管理与公务员法制建设是相互依存、相互促进、共同发展的。这是西方法治主义原理的必然要求。

　　2．公务员法律体系完备

　　西方国家对公务员的选用、职位分类、权利义务、考核奖励、工资福利和退休等公务员管理的各方面、各环节，都以法律形式明确下来，使公务员管理有法可以、有章可循。而且，各国适应各类公务员的特点，实行公务员的分类管理，也相应建立了法律规范体系。例如，日本在一般公务员法之外，还制定了《教育公务员特例法》、《外务公务员法》、《公共企业体等劳动关系法》等，坚持普遍性与特殊性相结合原则，对公务员实行分类规范和管理。不仅如此，各国还对国家公务员和地方公务员实行分层管理，建立了分层法律体系。英国、美国、德国和日本等国，都制定了国家公务员法和地方公务员法。这种对公务员的分层规范、分别管理，与这些国家实行联邦制或地方自治的政治、行政体制相适应。在此基础上形成了由宪法、法律、行政命令、司法判例、法律解释、行政协定以及惯例等法律形式所构成的西方国家公务员法律规范体系。

　　3．公务员法的效力等级比较高

　　由于西方国家非常重视依法管理和保障公务员，因此，公务员法的立法主体级别都比较高，公务员法的效力等级也比较高。一般说来，各国公务员基本法（总法）都是由国家立法机关制定的，并且，对公务员管理的一些主要方面，也都由立法机关制定法律加以规范，如日本、美国。这有助于公务员依法管理的权威性和有效性。这对于我国公务员管理的法治化，是有借鉴意义的。

　　4．严格实施公务员法并依法监管公务员

　　为了贯彻执行公务员法，严格依法管理和保障公务员，各国建立健全了多种执行、监督和保障机制，这主要包括公务员管理机关及其管理活动和公务员管理的监控机关及其监控活动。为了依法管理公务员，各国都分别或统一设立了立法性、行政性和司法性的机构。日本人事院既是公务员最高管理机关，拥有人事行政管理权，也可以就所管理事务的各方面制定具有法律效力的人事院规则或指令，并且，拥有一定的准司法权，在法律赋予的权限内，审查裁决各种有关公务员管理的决定或处分。美国、英国、法国和德国等国则分别设立了公务员管理的主管机关、咨询机关、协调机关和仲裁机关等，以行使公务员管理的立法、咨询、实施、协调和仲裁职能。从而，从组织上保证了对公务员的依法规范和管理。与此同时，为了依法保障公务员的合法权益，各国也建立了多种监督保障机制，（1）立法系统的监控。议会通过质询、听取并审批政府人事管理的工作报告、审批政府人事立法等活动，对公务员法制进行宏观控制。（2）司法系统的监控。如法国的行政法院通过处理公务员与主管机关之间的纠纷，为公务员提供司法保障与救济。（3）公务员及其工会组织的监控。各国公务员可以通过申诉维护自己的合法权益。公务员工会可以通过协理上诉、参与仲裁、与政府协议和谈判，或者组织罢工，协调公务员与政府的关系，协助双方纠纷的解决，争取和维护公务员的合法权益，以保障公务员法的严格、公正实施。

　　5．公务员法实施的效果显著

　　由于上述原因，公务员法在西方各国的公务员管理和政府公共管理等方面，发挥了重要作用，效果非常显著。（1）公务员法确立了政府与公务员之间的法律关系，明确了各自的权利义务，使公务员管理法律化、制度化和规范化，避免了主观随意性。（2）公务员法有效地保障了公务员的合法权益，有助于调动公务员的工作积极性和提高政府工作效率。（3）公务员法对公务员义务和责任等的规定和要求，规范了公务员的行为，可以控制公务员滥用职权、贪污腐败现象的发生，使之忠实于国家和社会公共利益，忠实履行工作职责。（4）公务员法也有效地保障了公务员管理制度和政府公共管理工作的正常运行，为其政治统治，奠定了法治基础。（5）公务员法的修改和完善，也推动着西方公务员管理制度的发展和完善。

　　（三）西方公务员制度的法治个性

　　在西方公务员制度法治化的进程中，各国都非常注重本国法律文化与管理文化的继承与发展，建立适合本国国情的各具特色的公务员制度。并且，还都根据本国政治、经济、社会的变化，不断地推进其公务员管理的法律化和制度化。这一点决定了现代各国公务员法的民族特色与法治个性特征。

　　1．英国式“贵族制”公务员制度

　　英国公务员制度具有浓厚的“贵族制”特征。（1）英国公务员管理的法治化具有开创性，而且，历史悠久。西方公务员管理法治化最早开始于英国，其主要内容以及经验为西方其他国家所借鉴。1853年，财政大臣格拉斯顿为全面调查英国政府官员制度，设立了诺斯科特—屈维廉委员会。次年，他们提出了《关于建立英国常任文官制版的报告》，对英国文官制度提出了四项建议，要求通过考试，统一政府各部门录用文官的标准，建立统一的文官制度，这份报告为英国近代文官制度的建立奠定了基础。1855年，帕麦斯顿政府以枢密院命令的形式颁布了依据上述报告拟就的《关于录用王国政府官员的枢密院命令》，并成立了文官事务管理委员会。1870年6月4日，英国政府颁布了第二个枢密院令，确立了以公开竟争考试作为录用常任文官的指导原则。该枢密院令的颁布，标志着英国近代文官制度的形成。（2）英国公务员法具有不成文性。英国是不成文法国家，这决定了英国也没有一部专门的、正式的文官法或条例，对公务员法律关系予以规范调整的主要是历届内阁以“枢密院令”的形式发布的决定与条令、多年形成的惯例以及个别单行法律规程，如1971年的《退休增加法》。正如英国著名学者詹宁斯在《法与宪法》中称，英国文官管理中“几乎没有可适用的制定法”。(点击此处阅读下一页)

　　[24]实际上，“英国文官管理的法规，绝大部份是由政府根据英王特权用枢密院令规定的，再由财政部或其他部门制定规章补充以执行枢密院的命令。……从这个观点而言，英国文官管理法规的特点是他具有非法律的性质（non-legal character）”。[25]不过，20世纪70年代以后，英国也进行了一些文官管理的立法，大大地改善了文官原来在普通法上的地位。（3）英国公务员法确认的是贵族制，赋予高级文官以特权。英国具有君主制的历史传统，且贵族政治影响深远，政府机关弥漫着贵族化的阶级、身份地位与特权观念，并通过品位分类予以法律化、制度化。因此，“英国的人事制度可为贵族制的代表。此种制度的实质是将全国公务人员划分成若干俨然不同的阶级或种类。彼此不得相互混换沟通，即规范各阶级的理论与实施各自不同。”[26]虽然1968年对品位分类进行了结构性改革，建立了“开放结构”，普通行政人员不再受过去那种分级的严格限制，可以跨等级得到提升。然而，实际上的等级制度依然存在。

　　2．美国式“功绩制”公务员制度

　　美国是在借鉴英国经验的基础上形成并以“功绩制”著称的公务员制度。（1）公务员管理的法治化借鉴了英国的经验。美国独立以前，长期受英国的殖民统治，英国文化必然对美国的渗透与影响颇深，以英美为代表的英美法系的存在就是美国继承英国法律文化的体现。在这方面，公务员法也不例外。美国学者古德诺认为，在1872年，美国“模仿英国为纠正我们在这里发生的同样弊端而采取的办法，实行了公开竟争考试。”[27]美国人对于英国的影响既表示理解又表示认同，因为，美国文官制度改革者和彭德尔顿受到英国文官制度事例的很大影响，因此，美国文官法体现出英国文官制的某些特点并不令人感到惊讶。实际上，英国模式在许多重要方面适合于美国的需要。（2）公务员管理的法治化最为完善。美国公务员管理法治化进程开始以后，不断地通过法律规范的制定、修改以及实施推动公务员制度的发展与完善。美国公务员管理的法治化有以下特点：第一，公务员制度的建立与改革、发展与完善，都是以公务员管理的法治化为前提基础，以法治化推动公务员制度的发展。第二，公务员法的立法主体的地位以及公务员法的效力等级都相当高，公务员基本法和一些主要的公务员管理规范，都是由立法机关制定的法律。这体现了美国非常重视公务员的法治化，保障了公务员管理的权威性和有效性。第三，作为法治化产物的美国公务员制度，包括了公务员的选拔、任用、职位分类、权利义务、工资福利、退休、道德规范等公务员管理的各方面、各环节，使公务员管理和公务员权利保障都有法可依、有章可循。（3）以功绩制作为基本原则和核心机制。英国首创了“重表现看才能”的考核制度即“功绩制”。美国在吸收、运用和发展英国功绩制的基础上，从一开始就建立起一套以功绩制为基础的公务员制度。因此，美国“文官法的目的是在文官的任命和使用中建立功绩制。”[28]一般而言，功绩制的本质表现为能力原则、中立性（或非政治性）原则和机会均等原则三个方面。[29]美国功绩制的主要内容包括录用公务员要通过竞争性考试；
公务员的培养、升迁、报酬、奖惩、留任和解雇等，以工作能力、工作成绩为依据；
实行功绩工资制。当然，在美国公务员管理的法治化进程中，功绩制有不同的涵义，“最初的文官法通过后的许多年内，功绩的标准是防止任用和晋升受到政治影响的程度，而不是公共服务方面的能力水平。”[30]即是说，此时的功绩制是为了抑制政党分脏制的弊端。而1978年的文官改革法对过于僵硬的功绩制进行了改革，设立了功绩制保护委员会，重新确立了功绩制的九项原则，使公务员能提高行政效率，并更好地满足公众利益和国家利益的要求。

　　3．法国式“集权制”公务员制度

　　在法国，经过了长期而曲折复杂的公务员管理的法治化进程，才建立起现代公务员制度。从其法治化的历史进程，可以看到法国“集权制”公务员制度的特点。（1）公务员法律规范具有从特别规范向普遍规范、分散规范向统一规范发展的趋势。（2）政府行政命令和行政法院的判例在公务员管理过程中发挥着重要作用。法国公务员管理的具体规范，大部分是由行政机关内部制定的，表现为行政法规。而且，在制定了公务员一般地位法以后，判例作为公务员法渊源的重要性并未因此减少。其重要性表现为：“法律条文的意义和范围由判例决定。法律和法规所未规定的事项由判例补充。行政法院的判例有时发挥成文法的意义，有时根据法的一般原则建立适用于公务员的规则。”[31]（3）公务员法具有浓厚的集权色彩。法国各级地方政府的公务员都置于国家公务员制度的体制之下，受中央政府的严格控制，不能实行自治管理。而且，公务员受国家的严格控制，公务员的所作所为直接对上级负责，以奉命行事为常规，注重形式。这是与法国注重全国统一和中央集权的罗马法精神相一致的。

　　4．德国式“官僚制”公务员制度

　　德国公务员法律制度的正式确立较英、法等国为晚，但却很早就建立了成为其公务员法治内在精神的“官僚制”体制。17世纪中期，普鲁士成为德意志帝国建立以前诸邦中最大的一个。菲特烈·威廉为确保其专制王权，确立了体现“普鲁士精神”的军国主义政策。在官僚制上，建立了以特别权力关系理论为基础，以义务本位为特征的普鲁士军事官僚制。该体制强调官吏对上级的全身心服从，并确认“官尊民卑”的官僚特权。其后，威廉一世在完成中央集权的同时，进一步发展了与绝对王权相适应的官僚制，其基本特点是：（1）忠诚与服从。所有的官吏作为国家的勤务员，必须绝对忠于国家，他们与作为国家第一勤务员的君主是一种从属关系（包括人格在内）。（2）法制化。威廉二世于1873年颁布了德国历史上第一部《官吏法》和《资历条例》，第一次系统地依法规定普鲁士官吏制度。其指导思想是绝对专制主义的忠诚与服从义务。（3）义务本位。这是忠诚与服从义务的延伸和保障。普鲁士规定了官吏须遵循的诸多义务性禁令，如禁止兼职、保守秘密、渎职责任、上级对下级应负连带责任等。（4）考试任用制。德国是西方最早采用考试方法录用官员的国家。早在18世纪初（1713年），威廉一世就亲自制定了任用法官必须经过竞争考试的原则，建立了最初的官员考试任用制度。1737年，这种考试任用制又推广到其他官员的选用上。在这种官僚制实践的基础上，产生了韦伯的官僚制理论，可以说，“正是德国的文官制度启发了马克斯·韦伯，使他提出了著名的称之为‘理想典范’的官僚模式，这已成为当今所有讨论官僚政治理论的出发点。”[32]直到现在，德国公务员制度的法治化，也可以看到明显的历史继承性，其核心是“官僚制”的延续及其影响。这也决定了德国公务员法律制度的特点主要有：（1）实行统一领导，分级管理的体制；
（2）重视对公务员的考试任用；
（3）非常重视公务员的资历与能力；
（4）注重公务员的忠诚与服务精神；
（5）要求公务员守纪律、讲效率等。

　　5．日本式“混合制”公务员制度

　　古代的日本对当时处于先进地位的中国法律文化，从法律原则、法律用语到法律观念，都予以效仿。可以说，日本古代法制就是中国古代法制的复制品，日本古代官吏制度也莫不如此。然而，这种官吏制度在明治维新以前，已严重阻碍了日本经济、社会的进一步发展，以武士为骨干的日本革新势力要求进行官制改革。同时，西势东渐，欧美列强的侵入，也对日本幕府的将军们提出了挑选。在这种内外压力下，日本奉行尊王攘夷、加强中央集权和变法图强。于是，日本在1868年出现了明治维新运动，改革了政制。当时，提出了“脱亚入欧”的口号，积极移植西方先进的法律制度。在官吏制度改革方面，1869年模仿美国的制度，进行了吏制的公选，由于没有从实质上改变藩阀制度，最终流产了。于是，日本把视野转向了欧洲。1871年，以岩仓具视为首的日本使团出访欧洲，找到了日本的“知音”—普鲁士官吏制度，在此基础上建立起了普鲁士官僚制的经验与日本官僚制的特征相结合的公务员制度。第二次世界大战以后，日本在借鉴美国公务员制度的基础上，建立起了日本现代公务员制度。

　　综观日本公务员管理的法治化进程，可以看出日本公务员制度的“混合制”特色。（1）公务员制度是混合模式。日本现代公务员制度是日本传统与欧、美制度相结合的产物，而日本传统又是在借鉴中国古代官制的基础上形成的。（2）采用混合式公务员制度是与其二元化法律文化特征相适应的。正如法国文化人类学家列维斯特劳斯所说，“按照西方的理性主义，许多情况具有二者择一的性质，非此即彼。然而，日本竟将两者巧妙地协调一起，超越了它们的对立”。[33]这种二元化特性即文化模式上的开放性与封闭性、文化心态上的自卑感与优越感、文化结构上的制度性文化与观念性文化的二元化。[34]日本民族的自卑感与开放性，使日本在法律文化与制度上，能广泛借鉴、吸收，并为已所用。而优越感与封闭性，又使日本能自立自强，不盲目崇拜国外。从而，形成了日本以传统文化为根基、根据自己需要的、东西结合的混合型法律文化和公务员制度。这一点对于我国克服对外交往中的夜狼自大或崇洋迷外的极端心态，有借鉴意义。（3）公务员管理法律化、制度化的程度比较高。经过战后的法治化努力，日本制定了宪法、国家公务员法、地方公务员法、外务公务员法、国家公务员职阶制法、人事院规则等法律规范，对中央与地方公务员、外务公务员、教育公务员等各级各类公务员以及公务员管理的各环节，都实行依法管理与保障。（4）严格的定员制是日本公务员制度中独具特色的内容。日本制定了《行政机关职员定员法》，以法规定行政机关的官职和公务员的数量定额，并且，由政府在一定的时期内发布《定员令》以严格执行。这种机制对于防止机构臃肿、人浮于事，提高行政效率，是一种有效的法律保障。

　　二、公务员制度的宪政属性与功能

　　西方公务员制度的法治化具有双重性，既具有行政法治的属性，又具有宪政的属性。然而，对于宪政维度的公务员制度，国外学者论述却不多，我国学者也还没有重视。这一方面导致了对西方公务员制度在其法治与宪政建设中的性质与功能作用，认识不全面；
另一方面，也导致了在我国公务员立法与公务员制度建设方面的简单化争论。实际上，从法律性质来看，西方的公务员法不仅属于行政法，而更重要的是它属于宪法，是宪法性法律，是一个国家宪法之下的基本法律。与此相对应，由公务员法所调整和规范而形成的公务员制度，就不仅是行政法律制度，在根本上也是宪政制度。而且，西方国家在总体上是从宪政角度来思考、设计和建设其公务员制度的。行政法治的公务员制度其实只是宪政公务员制度的重要组成部分。不论从宪政理论还是宪政实践来看，西方公务员制度都履行着非常重要的宪政功能。因此，为了更好地实施与完善我国的公务员法，建立健全我国的公务员制度，必须重视对宪政维度公务员制度的思考与研究。为此，需要弄清楚以下两个问题，即为什么中外学者对宪政维度的公务员制度论述不多和为何公务员制度是一项宪政制度。

　　英国宪法学家詹宁斯在其所著《法与宪法》中从“宪制”的角度论及到英国文官制度，他说，“文官体系在许多方面都是英国宪制的最特殊的部分”。[35]然而，中外学者对于这种“宪制的最特殊的部分”的公务员制度论述并不多，究其原因，大致可以从以下方面来分析。就西方国家来看，首先，在西方近代宪政思想产生和宪政制度建设之初，公务员制度在西方各国还未形成，亦未显现其重要性。而且，西方宪政理念与实践都重视“治权”，并通过治权而“治官”，而不单纯强调“治官”，这也导致对于公务员制度的宪政属性不甚关注。其次，由于西方是通过选举制度、司法制度和政府管理制度，分别对政务官员、法官和事务官（即狭义的公务员）等，进行规范和管理，也影响了学者将他们作为一个统一的宪政制度来考虑。当然，这也与各类公务员的职能性质与职业特点多样化有关系。再次，由于国家行政机关公务员在整个国家公务员队伍中所占比重最大，一般是占绝大多数。因此，学者们也往往注重从行政法治的角度研究公务员制度。就我国而言，首先，由于未能认识到西方国家公务员制度的双重性与宪政重要性，这直接导致了我国学者仅仅从行政法治的角度借鉴西方公务员制度，关注我国公务员立法和公务员制度建设。其次，在我国干部人事制度下，根据“党管干部原则”，所有党政群干部都是由党委和党组织领导管理。(点击此处阅读下一页)

　　这也影响到人们从宪政角度来关注与研究整个国家公务员制度的宪政建设。再次，在20世纪上半期，我国引进西方公务员制度时，是立足于对“干部”进行分类管理，建立各具特色的人事管理制度，而公务员法和公务员制度，只是针对政府机关工作人员而言的。于是，1993年根据《国家公务员暂行条例》所建立的公务员制度就只是一种人事行政制度或行政法律制度。这对于现行《公务员法》的制定与实施，必然产生行政法治型公务员制度的模式性影响。如此等等，再加之其它的一些原因，公务员制度的宪政属性没有得到应有的重视与研究，更不用说从宪政层面进行公务员制度的建构了。

　　虽然如此，却并不能否定公务员制度的宪政属性与宪政功能。因为，不论从理论还是实践来看，公务员制度都是一项重要的宪政制度。所谓宪政，即宪法政治，它是指根据宪法对社会政治关系所调整而形成的根本的和基本的政治制度，也可以说是由宪法所规定的根本的和基本的政治制度。那么，一国的宪政制度主要有哪些方面呢？我国有学者认为，“宪政制度可以从权利和权力两个方面分为公民权利制度和国家权力制度。……具体而言，这两类制度主要表现为代议制度、权力监督制约制度、弹劾制度、政党制度、人权保障制度等。”[36]应该说，这种从公民权利制度和国家权力制度有角度，对宪政制度的归纳，是有道理的，但在依据上过于简单化，在类型并不完全。

　　从宪政理论上讲，要判定宪政制度包括哪些方面或者说某项制度是否属于宪政制度，应该依据两个标准，一是宪政法律关系的模式化，二是制度的根本性和基本性。根据第一个标准，宪政制度必须是宪政法律关系的模式化和制度化体现。一般而论，宪政法律关系包括作为主权者的人民与国家之间的关系、国家与公民之间的关系、国家机关内部的关系、公民之间的关系以及社会政治组织之间的关系等方面，由此而形成了人民主权原则、选举制度、议会制度、国家元首制度、行政制度、司法制度、地方政权制度、公民权利保障制度以及政党制度等等。其中，国家机关内部的关系包括了机关之间以及国家机关与公务员之间的关系。而国家机关与公务员之间关系的法治化形态就是公务员制度。因此，根据宪政法律关系模式化的标准，公务员制度应该是一项宪政制度。从“制度的根本性和基本性”来看，一项政治制度必须是一国的根本制度或基本制度，才能成为宪政制度。从构成要素来看，宪政制度一般由职能职权、组织机构、职位人员、行为方式等要素构成，其中，“人”即公务员占据主导的作用和基本的地位。而调整公务员与国家机关之间关系的公务员法就不局限于行政法范畴，而是宪政制度下的一种独立的法律部门即公共人事法或公共人力资源法。由此也可以说，公务员制度是一种基本的政治制度，是各国宪政制度的重要组成部分，具有基本宪政制度的地位，发挥着宪政的功能。因为，“从本质上讲，国家公务员制度既是一项管理制度，也是一项政治制度，而它首先是一种政治制度。除了具有科学管理的特征外，它还有两个最本质的特征，即权力制衡和权益保障。”[37]

　　从宪政实践来看，强调法治、宪政是一种排斥“贤人政治”，抑制人的主观随意性，反对个人专制的政治治理活动与制度。这体现了法治、宪政的基本性质和存在的基本价值，无可厚非。但是，如果将法治与宪政推演成“非人”的政治治理，那就走向了荒谬。法治与宪政虽然强调法律规则、制度程序的作用，但也不能见物不见人。因为，政治治理的承担者是公务员，宪法、法律对政治权力的规范也必然包括对行使政治权力的公务员的规范。而宪法、法律要保障公民的权利，首先也要防止公务员的权力滥用，于是，宪政最后都必须落实到对行使政治权力的公务员的规范与管理。因此，从政治制度的角度来看，公务员制度是宪政制度的重要内容，良好的公务员制度也是判定宪政制度是否健全的重要标准。实际上，我国也有学者看到了公务员制度在政治体制和宪政制度上的重要性。满达人就指出，“公务员制度，是指国家对公务员制度的总称，是国家为实现统治任务而组织形成在一定国家机构中公务员的构成、任用、晋升、奖惩、保障以及分类管理等制度和体制。是国家政治体制的重要组成部分。”[38]

　　从美国的宪政制度的发展历程可以看出，宪政制度的健全及其功能的发挥，必须要有良好的公务员制度，这在西方各国宪政制度建设中具有代表性。美国在1787年宪法的基础上逐渐建立起了总统制、选举制、议会制、两党制、联邦制和公民权利保障制等宪政制度。然而，在公职人员的选拔和管理上实行“政党分脏制”，结果导致很大的政治弊端并阻碍了其它宪政制度功能的发挥。这种制度的弊端在于，“它不能因事而求才，因才而施用，反而助长阿谀奉承之风蔓延，从而导致政治腐败和行政效率低下。此外，在推行这种制度过程中，往往还由于分脏不均，引起统治阶级内部矛盾的激化，再加上因政府官员在每次大选后的大换班，从总体上要影响到政府工作的连续性以及政府政策的稳定性，使政局陷入周期性动荡之中。”[39]于是，美国于1883年通过了《常任文官制度法》（即《彭德尔顿法令》），开始推行公务员制度。从实践过程来看，公务员制度在规范公务员职责权限，抑制政治腐败，稳定政局，提高工作效率以及保障公民权利并使整个宪政制度功能的有效发挥等方面，都具有不可替代的重要作用。西方各国以政治选任与考试录用相结合的官吏制度即公务员制度，“符合统治阶级的根本利益，因而能够为各政党所接受，并逐步发展为宪政民主制度的一个基本的方面。”[40]可见，公务员制度在西方实际上已经发挥了宪政的功能与作用，也使西方宪政的基本精神与价值得到落实与实现。

　　而且，西方国家公务员管理立法也都体现在宪政的层面上，而不仅仅局限于行政法治的层面。如日本国宪法第15条就规定了其公务员制度的广义性、宪政性和民主性，即“一切公务员都是全体国民的勤务员，而不是一部分国民的勤务员”。对公务员的范围作广义的规定与规范，实际上就是宪政层面的问题。因此，宪政层面的广义公务员制度，就是指对行使公共权力的国家立法机关、行政机关、司法机关以及公共事业单位和公共企业单位等所有公务人员进行管理的制度。宪政意义上的公务员制度就是指这种广义的公务员制度，也就是国家的公共人事管理制度。这种意义上的公共人事管理表现为一种政治过程，它涵盖了公共人事的立法或准立法、司法或准司法、行政和咨询等环节。即是说，“公共人事管理属于国家管理的组成部分，并非纯属行政机关内部管理事务。从管理角度看，公务员法是国家对公共人事管理行为作出的一种规范，而非行政机关对自身人事行为作出的一种规范。”[41]总之，西方国家所设计和实施的政务官与事务官双轨制管理的公务员制度本身，就是其宪政制度的重要组成部分。

　　三、中国公务员制度的双重法治化

　　从法治化的进程来看，中国公务员制度已经走过了“政策型公务员制度”和“行政法治型公务员制度”这二个发展阶段。通过现行《公务员法》的制定与实施，又发展到了“宪政型公务员制度”阶段。

　　（一）政策型公务员制度

　　从1949年建国到1993年公布施行《国家公务员暂行条例》这几十年时间里，我国实行的是干部人事制度，国家工作人员是在坚持“党管干部”原则下，作为干部人事制度的管理对象，主要根据党和国家的政策进行管理的。虽然也制定和实施了一些法律规范，但总体而言，还是一种政策型干部人事制度或政策型公务员制度。

　　新中国建立后，通过宪法、组织法以及有关法律规范和政策规定，对干部人事制度也作了一些原则的与基本的规定，如《中国人民政治协商会议共同纲领》、《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国中央人民政府组织法》、《中华人民共和国国务院组织法》、《政务院人事局试行组织条例》、《中央人民政府人事部试行组织条例》、《大行政区人民政府委员会组织通则》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《中华人民共和国民族区域自治法》、《国家行政机关工作人员条例》、《政务院关于任免工作人员的暂行办法》以及《中央关于加强干部工作的决定》、《中央关于颁发中共中央管理的干部职务名称表的决定》等等。这些法律规范和政策规范对于我国干部人事管理工作的顺利进行，发挥了巨大的指导和保障作用。而且，随着经济体制改革的深化，社会主义民主与法制建设的推进，国家政治、行政体制改革的展开，干部人事制度的改革，在20世纪80年代还提出要建立国家公务员制度。1987年召开的中共十三大正式作出建立国家公务员制度的决定，次年4月召开的全国人大七届一次会议进一步明确，要“抓紧建立和逐步实行国家公务员制度”，尽快制定《国家公务员暂行条例》。在这前后，国内主要对公务员制度及其法治化进行理论研究，并在试点、准备的基础上具体起草、修改和完善公务员法律规范。这为公务员制度的正式推行创造了法治条件与基础。

　　虽然如此，在这个时期的我国公务员制度或干部人事制度却还是政策型的，在总体上显现出了管理制度不健全，用人缺乏法治，主要依靠政策规定的基本特点和根本缺陷。这主要表现为：（1）思想观念方面，主要是人治或法制观念。选拔任用干部时，常常以某个人或某几个人的主观意志为转移，由领导人个人说了算。评价、提拔干部从个人印象出发或者从个人好恶、个人恩怨、个人感情出发，没有客观、公正、公开的法律标准、程序和制度。（2）干部人事工作主要遵循党和国家的政策规范。总体上不重视人事行政法治化，人治观念盛行，致使人事行政工作的基本方面和主要事项无法可依，无章可循，没有制定国家机关工作人员或国家行政机关工作人员基本法。（3）即使制定了一些法规、细则，也只局限于人事行政“法制化”的范围，而不是人事行政的“法治化”。由于政策规范的特殊地位和任用，导致有法不依、执法不严、违法不究的现象普遍存在。（4）有关人事行政工作的法规、细则等，缺乏系统性，都是专项性的，多属“暂行规定”，带有很大的局限性、随机性。并且，没有适时修改或制定新的法律规范。（5）虽然十一届三中全会以后，适应改革开放和国家法制建设的发展，不断健全人事行政制度，进行了公务员法的制订与试点工作，但仍然没有克服政策主导型这一根本性弊端。

　　（二）行政法治型公务员制度

　　在20世纪80年代以后的公务员制度立法、试点与建设工作的基础上，1993年8月，国务院公布了《国家公务员暂行条例》，这标志着公务员制度的正式推行，我国公务员管理的行政法治化从此进入了实践阶段。从此时到2006年1月1日《中华人民共和国公务员法》施行的这期间，我国公务员制度总体上属于“行政法治型公务员制度”。其原因在于，虽然我国现行宪法对国家工作人员任用与管理也作了原则性的规定，而且已经制定了《组织法》、《行政监察法》、《警察法》、《法官法》、《检察官法》等适用于不同类型公务员管理的法律，还有适用于党政领导干部的党内规章和政策规定，等等。但是，作为公务员管理总章程或基本法的《国家公务员暂行条例》是国务院制定的行政法规，并且，它只适用于“各级国家行政机关中除工勤人员以外的工作人员”。所以，这段时期内的我国公务员制度在总体上表现为行政法治层面的制度。人们也主要是通过“行政法学”，在“行政法治”的层面谈论国家公务员制度的发展与完善，即“一国的公务员制度是政治制度和法律制度的重要组成部分，也是行政法学中行政主体研究的一个重要方面。”[42]

　　经过10多年的行政法治建设，我国公务员管理的制度化和法治化，获得了一些发展。如（1）公务员管理的立法工作日益规范科学。这主要表现为：人事立法的预测和规划工作到得了应有的重视和加强；
增强了对人事立法功能作用的认识；
人事立法逐步规范化；
建立了人事法规、规章的清理制度等。（2）以《国家公务员暂行条例》为中心，建立了公务员管理的基本性法规、规章体系。这首先表现在以《国家公务员暂行条例》为基础性法规，作为公务员管理的基本法律依据，又依据该《暂行条例》，制定实施了有关考试录用、职位分类、考核、奖惩、等公务员管理各方面、各环节的配套法规、实施细则或管理办法，构成了较为完整的公务员法规体系。其次表现为我国政府行政机关的各部门都是建立统一的公务员制度，实施统一公务员法律体系。最后表现为我国在中央和地方各级人民政府行政机关都实行一套公务员法律体系，没有单独建立西方式的地方公务员制度。（3）公务员管理的各项具体制度相继建立，(点击此处阅读下一页)

　　在实施中不断健全，并发挥了重要作用，等等。

　　在上述行政法治化方面，我国公务员制度形成了以下一些特点。（1）政策规范与法律规范一起发挥着重要作用。我国公务员管理的法治化必须坚持党的领导，也就必然要贯彻执行党的路线、方针和政策，因此，党的政策也要规范我国公务员的管理。而且，我国社会正处于大规模变革时代，公务员制度正处于创建时期，公务员管理的法治化程度还比较低，因此，国家也还要运用政策来调整、规范和保障公务员。这是我国特定的国情与特点所决定的。（2）实体性规范与程序性规范相结合。我国公务员管理立法一般都是将实体性规范与程序性规范在一个法律规范中规定，《国家公务员暂行条例》作为我国公务员制度的基础性法规，当然要对公务员管理的各项重要内容和主要问题作出规定，这种规定既有实体性的，又有程序性、操作性的，采取实体性规范与程序性规范相结合的立法方式，这使法规便于掌握和执行。例如，《暂行条例》对考试录用、考核、处分、辞职辞退等的规定就特别明显。《暂行条例》的配套性、执行性和补充性规范的立法也是这样作的。（3）原则性与灵活性相结合。为了适应我国改革开放需要不断探索、不断变革所带来的不稳定性。同时，为了适应作为制度创新的公务员制度初创时期的不确定性。我国公务员管理的立法也将原则性与灵活性结合起来。对涉及公务员制度重要原则和改革方向并具有普遍意义的内容，尽可能作出详细规定，并保持相对稳定性。而对一些探索的问题，则进行原则性规定。这样，既可以保持法规的相对稳定性，维护其法律权威，又可以灵活的、因时因地加以补充完善。

　　对于我国公务员制度在行政法治层面的具体发展，有学者从“法制”和“法治”这两个阶段进行了概括分析。总体而言，“建构科学严密的公务员法规体系，即实现公务员管理的法制化，并在此基础上对公务员进行依法管理，即实现公务员管理的法治化，是我国公务员制度建立和推行的两个时序相接、不可或缺的阶段。从公务员管理的法制化到公务员管理的法治化，标志着公务员制度推行过程中的一个质的飞跃，即公务员制度从文本设计到实践运作，从制度建构到制度实施，这种飞跃可视为我国从法制国家向法治国家演进的一个重要组成部分。”[43]实际上，他所讲的“公务员管理的法制化”，也就是通过公务员法律制度的建设，使公务员制度从“政策型”向“行政法治型”的转化。因为，在他看来，“作为公务员制度推行的第一阶段的公务员管理的法制化，是指建构公务员制度的法律法规体系，作为管理国家公务员的法律依据和法律手段。这种法律手段有别于政策、行政命令等手段，它使公务员管理系统中的各个子系统、分系统以及各个层次，明确自己的职责、权利、义务，使它们之间的渠道畅通，使不同管理对象受约束程度和范围得到调节，使整个公务员系统得以自动有效地运转和配合。”[44]而他所讲的“公务员管理的法治化”，则是指公务员法律制度的推行，即“我国公务员制度推行的第二阶段，即公务员管理的法治化，是指既定的公务员法律法规的执行或运作。”[45]可见，我国公务员制度在扬弃政策型模式的基础上，在行政法治化方面还是取得了一些进展的。

　　虽然这样，但由于我国公务员管理法治化的进程开始较晚，也导致了公务员基本法的效力等级也较低，权威性不够。如上所述，建国以后，我国长期不重视人事管理的法制建设，到80年代才开始推行干部的依法管理，相对于西方国家一百多年的法治化历程，我国的法治化还仅仅是初创时期。也正因为如此，我国公务员法的效力等级比较低，法治化程度也还比较有限。特别是作为公务员制度基本法的《国家公务员暂行条例》只是行政法规，而一些专门的公务员管理规范则是法律，如《监察法》和《警察法》等，而其它人事管理制度又要参照或比照公务员制度，这种效力地位倒置的情况，对于公务员法治建设是很不利的。这正如全国人大常委会法工委的阿喜所说，“公务员制度建立之初，考虑到这是一项新的重大改革，为稳妥起见，先由国务院出台一个暂行条例，把制度建起来，然后再正式立法。从这些年的实践来看，没有公务员法，许多问题缺乏规范，权威性不够，给这项制度的实施带来一定困难。”[46]因此，我国公务员管理法治化的进一步发展，必然要提高公务员基本法的效力等级和法治化程度，从宪政的层面考察公务员管理立法和公务员制度建设，这也决定了我国公务员制度必然要走向宪政化。

　　（三）公务员制度的宪政化走向

　　实际上，现行《公务员法》的制定，不再是单纯的行政性立法，而是具有了宪政立法的性质。现行《公务员法》所确立的公务员制度，在总体上已经属于宪政制度。因此，以现行《公务员法》的实施为标志，我国公务员制度一方面继续其行政法治化的进程，另一方面又开始了宪政化的路径，表现为一种双重法治化的特色。

　　2002年，我参与完成了中央组织部、人事部2002年《国家公务员法》立法重点调研课题的重庆分课题（重庆市委组织部、市人事局主持）《实施公务员制度的主要经验、存在问题及其对策研究》。在正式提交的调研报告中，所提出的以下几个方面的建议涉及到公务员制度的法治化问题，

　　一是我国公务员管理立法的总体构想。由于公务员管理立法一般包括制定作为公务员管理基本法的《公务员法》和与之配套的法律规范。从世界各国公务员管理立法的普遍做法来看，大多数都是在《公务员法》中，对公务员的范围作超出政府行政机关的中义甚至广义的规定，与此同时，又明确《公务员法》只适用于公务员队伍中的一部分工作人员——一般是政府行政机关公务员。在此基础上，围绕各级各类公务员的管理，以及公务员不同的管理环节，制定专门的法律规范。比如，日本针对不同公务员制定了《地方公务员法》、《外务公务员法》、《教育公务员特例法》等；
美国针对公务员管理的各个环节制定了《职位分类法》、《考绩法》、《政府雇员培训法》和《联邦工资改革法》等。因此，我国应该对公务员管理立法进行总体规划，分步实施。首先，应提高公务员管理立法的效力等级，由全国人大制定作为公务员管理基本法的《公务员法》。在《公务员法》中，对公务员的范围和公务员管理的基本原则、基本制度作出总体性规定。在此基础上，主要对一般职公务员的管理进行规范。其次，抓紧研究制定《国家机构编制法》或《职位分类法》，作为公务员科学管理的基础法律。第三，积极准备，在条件成熟时，制定《公务员考试录用法》、《公务员道德行为法》、《公务员工资福利保险法》、《人事诉讼法》等有关公务员管理各环节的配套法律规范。在坚持社会主义法治统一的前提下，探讨制定民族区域自治地方公务员法以及地方公务员法的可能性。在已有的《组织法》、《行政监察法》、《警察法》、《法官法》、《检察官法》等适用于不同类型公务员法律的基础上，应该对适用于各类公务员管理的法律规范和政策规定进行清理，在加强一般职公务员管理立法的同时，加紧研究完善特别职公务员管理的立法，建立各具特色的特别职公务员管理制度。

　　二是公务员范围的扩大和公务员分类的调整。提出了把党的机关及人大、政协、法院、检察院机关工作人员纳入公务员范围的建议，并主张在扩大公务员范围基础上，健全公务员管理体制，增设“公务员管理委员会”，把公务员分为一般职和特别职，按照不同的法律规范实行分类管理。即是在扩大公务员范围的基础上，可以把公务员分为一般职和特别职两个大类。特别职公务员包括党政领导干部，以及法官和检察官等。党政领导干部指中共中央、全国人大常委会、国务院、全国政协、中央纪律检查委员会的工作部门的领导成员，最高人民法院、最高人民检察院的领导成员（不含正职）的领导成员；
县级以上地方各级党委、人大常委会、政府、政协、纪委、人民法院、人民检察院及其工作部门的领导成员。一般职公务员包括党的机关、人大、政协、法院、检察院机关中除特别职公务员以外的工作人员。根据岗位性质和工作内容的差异，将一般职公务员分为一般行政类、管理执行类和专业技术类。我们认为，一般行政类公务员可以包括在机关中从事决策、指挥、协调和机关事务等方面工作的公务员；
管理执行类公务员可以包括面向公众从事管理活动和执法、执纪工作的人员，如纪监部门办案人员，公安人员，工商、质监部门的市场监管人员等；
专业技术类公务员包括在纯专业技术岗位上工作的人员，如国土房管部门从事地质灾害防治的工作人员，公安部门的法医、现场勘查、物证技术类人员，及各部门中的财会人员、网络管理人员等。

　　三是确立严格规范管理与充分保障救济相结合的原则。所谓“严格规范管理”，就是强调公务员的义务和责任，通过健全公务员行为规范，加强对公务员的依法管理，促进公务员依法办事、高效行政，忠实地履行自己的法定职责和义务。所谓“充分保障救济”，就是指根据权利义务相一致的原则，在严格规范管理公务员的前提下，充分保障公务员的合法权利和利益，使公务员拥有与履行职责、义务相适应的工作与生活条件、待遇和保障，在公务员合法权益受到侵害时，给予充分的救济。

　　四是建立人事诉讼制度，完善公务员的权利救济机制。由于世界各国在对公务员权利的救济方面，设置了协商谈判、申诉控告、申请仲裁、提起诉讼和申请赔偿等多种方式。因此，我们建议，适应公务员范围扩大和管理体制的变化，在严格规范管理的同时，为了更充分有效地保障公务员的合法权利，应当对公务员权益的救济机制进行的调整和改革。（1）建立人事诉讼制度。根据重庆市在这方面的经验，提出了具体的设想：人事诉讼的受案范围应限制在公务员不服人事争议处理的录用、调动和履行聘任合同，以及不服行政处分和辞退等行政处理的申诉决定；
国家可以设立行政法院作为人事诉讼的裁判机关，在行政法院设立以前可以由各级人民法院承担人事诉讼裁判；
人事诉讼的原则、程序和具体制度，可以借鉴《行政诉讼法》以及相关法律制度的有关规定。在条件成熟时，制定《人事诉讼法》。（2）完善公务员权利救济保障体制。新的公务员管理体制下，在对申诉控告、人事仲裁机制进行调整的基础上，引入人事诉讼制度，建立完整的具有中国特色的国家公务员权利救济保障体制。这种权利救济保障体制由两级行政救济和一级司法救济构成。其基本事项和基本程序可以这样思考：第一，公务员的一般申诉（不包括不服行政处分的申诉），除年度考核基本称职和不称职由原处理机关复核外，分别情况由同级人民政府人事部门或上级人民政府人事部门（或相应的公务员管理机关）受理一级申诉。不服人事部门申诉处理决定的，向同级公务员管理委员会提出二级申诉。不服公务员管理委员会申诉处理决定的，可以向法院提起人事诉讼。第二，公务员申请仲裁的，由有管辖权的人事争议仲裁委员会（设在同级公务员管理委员会）受理，不服仲裁裁决的，可以向作出仲裁裁决的人事争议仲裁委员会申请重新仲裁或依法向人民法院提起人事诉讼。第三，公务员不服行政处分的申诉和控告，首先由同级或上级行政监察机关（或有权处理机关）受理。不服处理决定的，再向上一级行政监察机关受理处理。不服上一级行政监察机关处理决定的，可以向法院提起人事诉讼。

　　从现行《公务员法》来看，上述建议在立法中得到了不同程度重视和肯定。从公务员制度的行政法治化来看，现行《公务员法》也是值得肯定的。譬如，该法第六条规定，“公务员的管理，坚持监督约束与激励保障并重的原则。”在第一条又规定了制定该法是“为了规范公务员的管理，保障公务员的合法权益，加强对公务员的监督”。而且，比之《国家公务员暂行条例》，还对公务员的申诉控告权的保障制度予以完善，并设立了人事争议仲裁制度。这些规定有助于我国公务员制度行政法治功能的转化与法律正义的实现。如前所述，西方公务员制度的行政法治完善的一个重要表现，是公务员法律关系已经从“特别权力关系”经过“特殊劳动契约关系”发展到现代的“公共服务关系”。比较而言，我国传统的公务员法律关系属于“内部管理关系”，其主要特点和内容表现为：（1）公务员法律关系是国家行政机关与公务员之间的内部行政关系。它不同于外部行政关系。因此，公务员与国家行政机关之间的争议，由行政机关自身解决，司法机关不得干涉，因为，“公务员法律关系，属于行政系统内部的纪律，只能在行政机关内部通过行政程序解决，而不能诉诸司法机关”。[47]（2）公务员法律关系是国家行政机关与公务员之间的管理与被管理关系由公务员法调整的产物。因此，从双方的地位来看，(点击此处阅读下一页)

　　“双方之间存在着管理与被管理、领导与被领导、指挥与服从的行政隶属关系。体现了国家对公务员的管理”。[48]（3）公务员法律关系作为一种行政法律关系，也具有非对等性，法律关系主体双方的权利义务是不对等的。（4）公务员法律关系的产生、实现、变更、消灭及其内容，不是行政机关与公务员双方协商形成的，而是由国家行政机关单方“法定”的。（5）公务员法是公务员管理的法制化，是管理公务员的法律手段。这些都明显体现在我国公务员制度的决策和立法上，如中共十三大报告指出，建立公务员制度就是“制定法律和规章，对政府中行使国家行政权力，执行国家公务的人员，依法进行科学管理”。《国家公务员暂行条例》第一条也规定，制定本条例是“为了实现对国家公务员的科学管理”。从公务员制度的行政法治化来看，现行《公务员法》的上述规定及其实施，吸取了西方公务员制度法治化的经验，这将使我国公务员法律关系从“内部管理关系”向“平衡关系”发展，从而，将促使国家行政机关与公务员之间的权利义务趋于更加平衡，更加接近法律正义。

　　从公务员制度的宪政视角来看，我们提出我国公务员管理立法的总体构想以及扩大公务员的范围、调整公务员的分类和健全公务员管理体制，增设“公务员管理委员会”等建议，其用意就在于推动公务员的宪政立法与公务员制度的宪政建设。对此，现行《公务员法》一方面扩大了公务员的范围，第二条规定“本法所称公务员，是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。”而且，第三条所规定的《公务员法》适用范围是“公务员”，而未特指行政机关公务员，只是规定“法律对公务员中的领导成员的产生、任免、监督以及法官、检察官等的义务、权利和管理另有规定，从其规定。”可见，不论是公务员的范围还是《公务员法》的适用范围，我国现行公务员制度都没有局限于狭义的行政法治层面，而属于宪政层面。从这个视角，可以对我国学者围绕公务员范围问题所提出的种种质疑，作出有说服力的解释。（1）此次《公务员法》立法，是一种宪政立法，而非仅仅是行政立法，它有利于保障我国宪法的权威性和法制的统一性，因此，它不是简单的体制回归，而是我国公务员制度的宪政进步。（2）实行公务员的大范围和公务员法的小适用并行的立法机制，虽然由于政治制度的区别，与西方公务员制度之间有具体的差别，但在宪政化方面却是有共通性的，这恰好在公务员制度的宪政建设层面上与西方公务员制度之间更具可比性。（3）基于公务员制度建设的宪政理念，在公务员管理基本法中，对法官等进行公务员身份的确认，是国家总体人事管理的需要。由于在具体管理过程中，法官等主要适用《法官法》等公务员特别法，因此，并不会使法官行政化或者使立法、司法与行政等部门之间的功能变得更加模糊。当然，由于某种受制于宪政制度总体发展水平的原因，我国现行公务员制度的宪政化还刚刚开始，更表现为形式性状态，比如说，作为公务员制度的宪政基础与重要机制的“政务官”与“事务官”的双轨制机制没有确立。另外，广义公务员的范围是否要扩大到党群机关工作人员；
如何在宪政层面上建立符合各自职能需要的各具特色的公务员制度等，这些都是值得进一步的思考。正因为这样，需要学者更多地从宪政层面上关注、研究和推动我国公务员制度的法治化。

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　　注释：

　　[1] 郑尚元：《我国行政法实体法的突破与瞻望——评〈中华人民共和国公务员法〉》，载《行政法学研究》2005年第3期，第49页。

　　[2] 姬亚平：《质疑〈公务员法〉中的八大问题》，载《法学》2005年第7期，第57页。

　　[3] 李和中主编：《中国公务员制度概论》，武汉大学出版社1997年版，第43页。

　　[4] [日]雄川一郎等编：《现代行政法大系》（9），有斐阁1984年日文版，第18页。

　　[5] [日]鹈饲信成著：《日本行政法》，曹海科译，重庆大学出版社1988年版，第58页。

　　[6] [日]雄川一郎等编：《现代行政法大系》（9），有斐阁1984年日文版，第89页。

　　[7] [美]杰伊·M·谢夫利兹等著：《政府人事管理》，彭和平等译，中共中央党校出版社1997年版，第174页。

　　[8] 王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第230、231页。

　　[9] 同上，第230页。

　　[10] [英]H·韦德著：《行政法》，1982年英文版，第66页。

　　[11] 同上，第64页。

　　[12] [美]杰伊·M·谢夫利兹等著：《政府人事管理》，彭和平等译，中共中央党校出版社1997年版，第174页。

　　[13] 王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第231页。

　　[14] 王名扬著：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第35、36页。

　　[15] [美]杰伊·M·谢夫利兹等著：《政府人事管理》，彭和平等译，中共中央党校出版社1997年版，第175页。

　　[16] [日]雄川一郎等编：《现代行政法大系》（9），有斐阁1984年日文版，第21页。

　　[17] [日]室井力著：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第341页。

　　[18] [日]鹈饲信成著：《日本行政法》，曹海科译，重庆大学出版社1988年版，第61-64页。

　　[19] [美]杰伊·M·谢夫利兹等著：《政府人事管理》，彭和平等译，中共中央党校出版社1997年版，第177页。

　　[20] 王名扬著：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第208、216页。

　　[21] 王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第231-232页。

　　[22] [美]杰伊·M·谢夫利兹等著：《政府人事管理》，彭和平等译，中共中央党校出版社1997年版，第178页。

　　[23] 关于西方国家公务员制度的行政法治共性特征，可以参见刘俊祥著《西方国家公务员法特点述论》（载《现代法学》1996年第6期），在该文中，将西方国家公务员的依法管理与法制建设概括为以下特点：公务员法制建设历史较长，并与公务员管理制度同步发展；
公务员法律体系完备、地位较高；
公务员适用于特定的对象；
公务员法律地位具有特殊性和复杂性；
公务员法能严格实施，并发挥了重大作用。

　　[24] [英]詹宁斯著：《法与宪法》，龚祥瑞等译，三联书店1997年版，第139页。

　　[25] 王名扬著《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第36-37页

　　[26] 曾繁正等编译：《人事行政管理学》，红旗出版社1998年版，第46页。

　　[27] [美]古德诺著：《政治与行政》，王元等译，华夏出版社1987年版，第65页。

　　[28] 王名扬著：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第195页。

　　[29] 参见[日]鹈饲信成著：《日本公务员法》，曹海科译，重庆大学出版社1988年版，第5页。

　　[30] [美]菲利克斯·A·尼格罗等著：《公共行政学简明教程》，郭晓来等译，中共中央党校出版社1997年版，第239页。

　　[31] 王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第237页。

　　[32] [美]杰伊·M·谢夫利兹等著：《政府人事管理》，彭和平等译，中共中央党校出版社1997年版，第1页。

　　[33] 参见接培柱：《日本文化特征及形成》，载《齐鲁学进刊》1992年第6期，第70页。

　　[34] 参见杨尚武 李忠云：《日本法律文化的二元特征》，载《外国法学研究》1996年第1期，第25-30页。

　　[35] [英]詹宁斯著：《法与宪法》，龚祥瑞等译，三联书店1997年版，第137页。

　　[36] 邓剑光：《宪法主治的含义及特征探讨》，载中国法学会宪法学研究会编：《宪法研究》（第一卷），法律出版社2002年版，第128页。

　　[37] 何隆德：《论公务员制度的本质特征》，载《湖南行政学院学报》2002年第5期，第19页。

　　[38] 满达人：《日本公务员制度和国家公务员法》，载《日本问题研究》，1994年第3期，第51页。

　　[39] 林修坡等编著：《外国政治制度与监察制度概要》，北京大学出版社1991年版，第107页。

　　[40] 宋玉波著：《民主政制比较研究》，法律出版社2001年版，第127页。

　　[41] 刘俊生著：《公共人事管理比较分析》，人民出版社2001年版，第41页。

　　[42] 杨海坤：《当前我国行政法学界关于公务员制度的讨论》，载《广播电视大学学报》（哲学社会科学版）2000年第3期，第17页。

　　[43] 金太军：《从法制到法治——我国推行公务员制度的深层思考》，载《学海》2000年第3期，第100页。

　　[44] 同上。

　　[45] 同上，102页。

　　[46] 阿喜：《我国公务员制度的建立与发展》，载《华东政法学院学报》2005年第2期，第6页。

　　[47] 仝志敏主编：《国家公务员管理》，百花文艺出版社1994年版，第402页。

　　[48] 同上，第401页。

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