龙卫球：民法秩序的主体性基础及其超越

　　时间：2002年11月2月

　　地点：中南财经政法大学

　　报告人：龙卫球（中国政法大学教授）

　　评议人：
徐涤宇、高丽红、张家勇、周佳念、李中原、梅夏英、彭诚信、葛云松、谢鸿飞等

　　谢谢中南财经政法大学的邀请。我很高兴今天有这样一个机会，就“民法秩序的主体性的基础及其超越”这个论题发表一些粗略的见解。这个论题也可看作是我4年前完成的博士论文的延伸。我的博士论文主要涉及到一个这样的思考：民法中的概念是否体系化了的，如果是，究竟是什么贯彻了整个民法的概念体系。我的研究结论是：至少大陆法系民法在历史的形成中确实是有意识地进行体系化了的，而其中主体概念是预设的第一概念，其他概念由此而展开（具体的内容大家可以网上参考我发表出来的《法律主体概念的基础性分析》一文）。

　　我今天的发言，本来准备有7个部分，由于时间关系，今天只允许我做半个小时主题发言，所以只好集中为三个问题。其一，就提出“主体预设论”的方法基础和论证过程做个交待。其二，简要评估对民法的以法律主体为中心概念的结构特点的认识意义。其三，我打算反思一下这种法律主体的结构思想在当下的局限性，谈谈这种主体性民法结构模式超越的必要性和可能性。

　　一、“法律主体预设论”的方法基础和论证过程

　　我个人倾向于相信，观察和描述实在法的比较可靠的方法，是分析法学家们使用的分析方法。分析法学家的方法虽然各异，但我以为法律分析的二重性，在今天的法学研究尤其是对实证法研究中是非常关键的方法论前提。我赞同德维金关于法学一般理论的观点，即“法律的一般理论必须既是规范性的，又是概念的。”法律分析一重是技术的或规范性的，法律是一种规范性要求。法律的技术性或规范性的方面要求我们首先应当完成法律的规范性分析，否则便无法区分法律与道德、规则与普通的观念主张的界限。这也是形式合法性问题。但仅回答形式合法性不等于完整的分析了法律。法律分析的另一重是概念性的，法律是通过概念的表达，概念是法律的实体部分，法律旨在完成对于现实世界的规范意义，因而需要表达出具体的内容要求，这些法律具体内容要求通过概念而表达出来。

　　我的研究主要集中在对法律概念的考察上，试图通过对民法上相应概念的结构分析，进而较完整地揭示出民法规定的内容结构，并提出一种解读全部民法的实际法律结构的有效模式。过去许多法学家都直接或不直接地做过这样的工作。比如 “权利本位”的理论，就是大陆法系许多学者关于民法制度结构的一种比较有历史渊源的解释模式。显然，我对既有的一些成型理论并不十分满意。当然，尝试一下如何使用分析工具也是我进行这项研究的一个兴趣所在。分析工作可能是枯燥的，但我觉得对于我今后的研究来说是必补的一课。

　　我接受了这样一种前提：民法是具结构性的制度系统，换言之，民法秩序呈现统一性的特点。若民法是一个松散的规则集合，则其中不会有结构概念的存在，那么我以下的结构分析就失去了着点。目前看来，无论从实证形式上还是在价值功能上，我们对民法秩序的统一性问题还是可以作出肯定回答的。在实证形式上，可由凯尔森的研究来支持，凯尔森虽然反对动辄将法律规则做价值思考，但至少他赞成法律在实证范围是统一的，他认为“法律具有统一性，其法律在性质上是由部分联结的结构，并存在于一定基础之上。”在法的价值功能方面，可由耶林的观点来支持，对此他说“目的是全部法律的创造者”、“法律统一的基础不是由法律自身生成的，而是由制定法律者有意识决定的。”在后面的具体的关于结构概念的实证分析中，我实际上也同时论证了这种结构性观点。至少在大陆法系的民法历史形成之中，法学或者立法者的结构意识的确起到了决定性的作用。

　　接下来是对民法第一概念的求证。即，民法的统一性的基础在哪儿呢？或者说，民法中最为基础的概念是什么呢？前面提到，传统理论对此有过一些很流行的理论认识。自罗马人以来，大陆法系学说在观念上一度有“权利本位”之说，例如拉德布鲁赫说：“在法律领域中，一个人的义务总是以他人的权利为原由，权利概念而非义务概念是法律思想的起点”。权利本位说，可能实际只是在比较权利和义务概念的基础上提出的，但是人们似乎更愿意把它当作民法全部结构的表达，认为民法的最基础概念就是权利概念。权利概念因此构成了许多大陆法系民法学者的法律概念的核心。英美法国家法学理论在此方面存在重大分歧。有义务预定理论和权利预定理论的对立。义务概念理论，是由早期的分析法学家奥斯汀、凯尔森等坚持的，德维金将之称为英美法律传统中一度占支配地位的理论。该理论将法律看作是规则的集合体，一条规则便是一个命令，在一特定场景出现时，该命令要求我们以一定特定的方式做出反映。所以，居于法律或命令核心的是义务概念，法律最一般的概念就是“法定义务”。奥斯汀说，法律是主权者的命令。凯尔森亦大致继承了这种叙述方式。当代英美法学对义务概念理论做了激烈反思与批评，最终确立了权利概念理论。较早阐发权利概念重要性的一个学者来自分析法学内部，哈特在《法律的概念》一书认为，法律具有多重性，至少可分为公、私法，公法以义务概念为基础，而私法以权利概念为基础，奥斯汀对法律的定义根本不能覆盖法律的复杂内涵。他认为，早期法律实证主义的义务概念是从其对法律的定义中机械地制造出来的，而非对法律内容的考查中得出出来的。德沃金在其《认真对待权利》一著进一步尖锐地批评了义务概念理论，他认为，义务概念理论是错误的，但同时也不赞成哈特的区分法，而是认为权利概念是整个法律体系的【惟一】中心概念。当然，德沃金不完全是着眼现实分析，他特别强调法律的道德性，认为权利给法律正当的信念。

　　我重点对上述两个理论进行了审视。审视的方法基础是历史的实证的。我认为，若要证明义务或权利的基础性，则要证明实证法中其他概念都是由义务或权利推导的。通过对诸法律概念、主体、权利、义务、能力、履行、不履行、责任、救济、赦免等主体概念的结构关系的详细分析，以及对有关立法明确的或可推知的实在意图的历史解读（法律概念分析无法脱离对概念形成本身的分析），我得出了以下结论：权利概念虽然比义务概念更接近当代法律结构的真实，但是在权利概念的背后，主体概念才更具有基础性，主体概念才是全部法律概念体系的预设起点。主体不仅不是权利的辅助概念，而且实际更处核心地位。相对于权利而言，主体是目的概念，权利本位说不能成立。法律主体在民法上不是由法律引入社会生活中的强制控制要素之上的简单的添加要素，相反它是经立法者授权的法律生活的主导者。法律的真正目的不在于到权利为止而在于到被授予权利者那里为止。“授予私人权利的规则要得到理解的话，必须从行使这些权利的人的角度来考查”；
“情况之所以如此，乃是因为只有这些法律权利使私人公民成为私人立法者。若不存在这种规则，人将仅仅只是一个责任的承担者，也就不称之为公民。”所以，相对义务而言，民法是权利之法律，但相对其全部概念体系而言，民法更是法律主体之法，我称之为“法律主体预定论”。

　　二、认识民法主体性结构的特殊意义

　　法律主体概念的中心化，使得民法完成了理性法的奠基问题，表达了一种主体意向十分显明的法律结构，因此也凸现了民法实践实际成为一种法律主体的实践。民法以法律主体为中心结构，意味着关于民法秩序的解释应该是：在民法秩序中，法律主体是主动者或者说秩序的发动者、导向者，而权利、义务、法律行为、责任等等都是法律主体的属性，是形成秩序的手段或者方式。可以这么说，整个民法只有在法律主体这个支点上才能被正确解释出来。在传统的实证民法上，法律关系是由“法律主体”架构起来的法律关系，法律行为是由“法律主体”发动的法律行为。在所有权或者物权那里，是支配物的关系意志归于法律主体；
在合同债权那里，是法律主体的意志得到尊重；
在侵权救济那里，是首先着眼被维护的法律主体的利益；
在人身权那里，是人格利益依附于作为生命人载体的法律主体而存在；
在法律行为那里，是对法律主体的私法意志的法律尊重。

　　我国民法理论对法律主体的中心地位注意不够，相反，经常过分夸张“权利本位”、“意思自治”的效用，把本是法律主体概念的属性的东西――权利、法律行为，错看成全部实证民法体系的本位概念。事实上，通过法律主体概念的正位，我们发现过去十分看重的法律关系、法律行为再重要，也不过是私法的重要工具罢了，相对于主体概念来说，它们是意义的实现工具而非意义设定本身。由于过重强调法律关系或者权利概念的基础性，或者过于强调“法律行为”概念的基础性，在解读或理解私法的时候，便容易陷入一种比较孤立的、机械化的认识，而忽略了整个实证民法的灵魂的真实所在。换言之，这种本末倒置的解释模式，导致了对民法整体功能的视而不见。

　　在法律主体的中心结构下，传统民法的整体功能是这样体现的：通过各种私法手段落实主体利益――这些私法手段，可以是授权式样，例如通过允许法律主体以通过法律行为或其他理由取得权利或者法律关系的方式来自主决定是否实现主体利益，这一部分属于一般私法工具，属于私法中的任意法，也可以是强制性的，通过其他直接的安排来落实主体利益，这一部分属于特殊的私法工具，属于私法中的强制法。乌尔比安把私法看作是维护私人利益的法而不只是权利法，正是此理。民法不完全只是通过私法主体的自主方式发动和组织私性生活，尽管这是主要的方式。

　　在权利本位观或者意思自治观之下，人们并不能很好理解民法为什么还承认那么多强制义务、附随义务，为什么限制甚至否定部分人的行为能力，但是放在法律主体秩序的整个框架下，这个就不难理解了，它们尽管是强制法，但仍然与私法主体利益有关。在权利本位观或者意思自治观之下，人们并不能很好认识国家所有权、国家作为私法主体从事法律行为时的实际功能是什么，但是如果站在法律主体――国家这个利益原点去观察，就会看到即使国家在形式上作为平等者进入民事生活，但是由于它的追求国家功能的本性，这些工具无节制的使用，恰恰是强化了国家对个人的统治力量。所以，我国的国家所有权、集体所有权、事业单位法人等等所谓民法制度，从主体的私性功能看，它们实际缺乏真正的私法制度的属性。

　　对民法的私性功能，温德夏特曾做了规划，他说，私法的任务应该是“划定共同生活的个人的意志统治的界线”。在他之前，萨维尼也说：“所有的法律都为道德的、内在于每个人的自由而存在”，法律关系的本质是“私人意志独立统治的领域”。但是我们后人的理解往往只强调具体方式上的自由，而忽视了在传统民法，主要着眼强调在共同生活中主体享有的自由地位。从法律主体这一结构中心出发，我们可以完整地理解法国民法“人法――物法”的二分结构。这个结构正是首先强调“人”的主体性和自由地位，主体法显然比物法更具有优先性，属于更高的规范位阶，属于整个民法的精神部分。

　　其次，应当注意到，法律主体概念不等于生命人，民法通过缔造这个充满意识形态意义的法律概念，还表达了特有的规范的意识形态的功能。立法者通过这个概念切断了民法和实际生活的对应关系，他们锻造出主体身份，承载立法者意图，改造现实中的个人和其他实体。换句话说，法律主体是人为的主体，是立法者把自己关于应然生活秩序中心的理解赋予给某些实体。所以我们要认识主体秩序的实际意义，首先便要理清透过该主体身份所表达的立法者的实际意图。

　　以法国民法为例，其人法，即关于民法上主体的地位以及主体最一般属性的规范部分，便深受自然人人格自然生成论的影响。法国民法通过将主体角色几乎惟一地授予现实中的作为个人存在的生命人，表达了这种毫无掩饰的个人主义高于一切的法学立场。根据这种体例，不过，法国民法的“人”还是经过立法者剪辑了的，首先它是一般化了的（每个具体的个人都通过自然人概念获得了平等对待），其次是抽取了情感的，法国的自然人是理性人的化身。

　　也正是从这一充满拟制色彩的主体结构，我们理解到，德国人通过将“自然人”和“法人”的二元主体的设计，使其民法完成了一个“双头结构”的转向，社团、财团法人作为彻头彻尾的拟制人格，表达了立法者对于社会“有机体”的特别重视，因为立法者认确信组织人格化是当今世界交往或交易不可抗拒的需要。

　　再次，法律主体预定论对于实证法建设具有方法论的意义。实证主义者害怕法律与意识形态纠缠不清。而反对实证主义的学者又害怕机械的法治会丧失最基本的道德性。(点击此处阅读下一页)

　　大家知道纯粹化曾经是凯尔森的理想，这样的纯粹法律似乎可以服从法律自身的客观性，在实践中远离意识形态和社会评价的干扰。现在看起来这种理想确实忽视了法律本来就是生自人之手的本质，虽然随心所欲式的“法治”令人恐怖，但是把法律看作是一经建成便可以完全脱离人类思想、情感的机器既不现实也似乎不近情理。不过我还是很欣赏凯尔森的理想，尤其是在我们这个任性惯了的国家，他的忧虑倒是我们的现实忧虑，因为我们如果不能将法律适度地在技术上与政治与社会生活隔离开来，法治的第一步永远不可能启动。法律主体作为第一概念，正好可以作为价值思考与法律实证的桥梁，价值思考透过主体概念进入法律体系，但是法律体系通过主体的预定又严格限制了价值意识形态对法律实践的作用空间－－法律要求和社会实际要求通过主体概念而适度隔离开来。

　　最后，关于私法主体结构的认识，对于我们观察和理解全部法律体系的变迁意义也提供了一个有效视角。“私法生活”这种意义最初通过“公法”和“私法”在历史上得以较彻底的分立而体现。法律一开始以国家或家族为出发点，呈现为一种以国家或家族利益为原点的形态。后来因为对私性主体的承认，产生了私法，法律发生了分立，才形成了真正的私法生活。其中，公法以国家为主体而展开，体现国家的命令或利益，私法以自然人、法人为主体展开，体现与国家处于对立关系的私性主体的利益。公法的实现机制主要是外在化的，而私法实现机制主要是内在化的。随着私法主体实践的发展，私法生活又产生了新的意义，分立的法律从中逐渐获得日渐强大的融和力量。一方面，“私法主体”唤醒了我们的人性和人权意识，从而使公法在与私法对立的关系中具有了重新融和的可能，因为私法主体在国家生活中的双重身份并非一定要导致绝对的分裂人格；
另一方面，在现代观念中，国家和国家主权逐渐去魅。但是，公法主体和私法主体完全的融合在目前还无迹象，因为我们并没有把握人权是否可以覆盖国家存在的全部目的，国家本身似乎还不能被否定具有某种程度的独立意义。

　　三、对传统民法的主体性结构基础的超越

　　传统民法将主体性作为其中心，或者凸现作为个体的人的主体价值，或者在德国民法那里稍带上对团体人格的尊重，这些都表明实证民法存在一种极为明确的伦理表达。而这种伦理的基础，并非客观地存在于世界的本性之中，毋宁说存乎于某种在现实中支配民法形成的思想认识之中。近现代的民法理论在塑造近现代民法中发挥了不能低估的作用，传统民法如此这般地便形成了符合其时代思维的制度。对法国民法来说，启蒙哲学和作为启蒙哲学后果的民法理论是其基础；
对德国民法来说，理性法学和团体伦理是其立法思维的基本营养。

　　但历史中的思想认识都不会是永恒的。任何解答问题的可能性，不仅受历史视野局限，也“受到生活世界自身不断变化的影响”，“生活世界的这种整体性都既不言而喻又有待确证，同时也是一种陌生的存在”(哈贝马斯语)。因此作为某种历史性认识的伦理表达，传统民法秩序的主体性基础的意义的有限性也就不难评估。以德国民法为例。显而易见的一个局限就是从主体形式上过分强调团体人格的有机性（尽管立法者在立法意见中称其本质问题实际交由学术决断），从而将理性法推进到近乎玄学的阶段。此种团体人格主义的学说，在今天看来确实比较极端。例如，当代公司组织理论更倾向于从实际生活入手观察公司的实际结构，他们认为更应该从合同束的角度去看待公司组织的实际结构，通过区分各种内部外部的交往关系才能更准确把握公司组织的实际功能。

　　传统民法秩序最大的问题还不是主体的过度抽象化问题，而是整个的民法哲学基础的可质疑性。康德、黑格尔路线确立的主体性哲学是近现代民法的哲学基础，这个哲学基础强调自我的孤立，所谓“自我应当回到作为自我解释的标准视界，并且具有建构世界功能的主体性那里”，“自我通过对自身正确性标准的考察，来为它的存在操心”，如此完全无视主体之间的沟通和视域融和。对于这一点，哈贝马斯做过反思，他把生活世界更愿意更愿意看作是一个从认知到行动中的交往秩序，或者说呈现主体间性语言结构，“作为一个主体，他是在语言互动过程中形成的，并且具有语言能力和行为能力”。米德也认为，“没有社会化就没有个体化”。而一些后现代哲学德学者走得更远，他们把主体化归结为“强权哲学”的毒瘤，他们认为人们应该这样思考存在，“承担起保护他者免受侵占（这种侵占将否认她的差异和独特性）的责任（康奈尔语）。所以超越自我强权哲学、理性法特点的民法主体结构已经成为当代思想的要求。

　　传统民法的主体性思维还有一个致命的瓶颈，即把人性的问题等同于世界性问题。在我们的法律世界，特别是民法秩序之中，人类立法者通过对法律主体的提升，强调人与物的绝对二分，使得人成为世界万物的主宰者，从而得以将人子的狂妄通过人法的意志强加于整个世界。从对神和自然的神秘崇拜到人性的发见无疑是一个进步，但过分崇拜人性而将“物性”贬至极端未必不是另一种愚昧。子非鱼，安知鱼之乐？正是如此，今日世界不仅生物多样性成为问题，人类与自然的和谐早已受到严重破坏。人为主体，世界其他的一切均为客体的意识，在今天已经有所反省。人在为自己立法时，不能把自己膨胀为整个世界的癌细胞。

　　所以，在今天，以超越理性法为目标对私法主体性结构进行调整，已经是个必要的历史性超越问题。说到历史的超越，我觉得尽管我们每天都在倡导改革开放、法制革新，但在这方面真实情况是我们有些过于胆怯。我们正在进行的民法典起草明显暴露出过度的历史情结。一方面，可能是由于我们的立法能力严重不够，根本不能洞悉现实生活世界的要求，所以害怕摸着石头过河；
另一方面，我们过分推崇法国民法和德国民法的成就而不敢越雷池半步。历史虚无主义固然要不得。意大利诗人莱奥帕尔迪（1798-1837）说：“没有什么活着的东西值得你痛苦，而世界不值得一叹。我们的存在只是痛苦和厌倦，而世界只是泥土—别无他物。”这种说法确实有些过了。但是历史决定论更应该反思，一个能为真实的生活世界提供有效规范基础的私法制度，不能仅仅通过已经过去的历史性来证成。制度进步的所在，就是要及时调整那些失去同时性的制度，当然前提必须是我们能够认识到何为历史的遗留物并且具备足够的告别历史的能力。

　　我要特别强调一下立法中过度历史依赖的危害，我们当前的立法和政治生活中这种保守意识已经成为杀伤创造力的毒瘤。康德早就指责过历史之负担及其危害问题。克罗齐也说，历史作品唯有当其阐扬当前实践才不是死的编年史，才能克服大量的无用知识。对此，尼采说得最精彩，他在《历史的用途与滥用》中说，“我们必须知道什么时候该抛弃，什么时候该继承，什么时候该历史地感觉，什么时候该非历史地感觉。对于一个人、一个社会和一个文化体系的健康而言，非历史感觉和历史的感觉都是同样重要的。” “一个人，若不能在此刻的门槛之上将自己遗忘并忘记过去，不能像一个胜利女神一样立于一个单一点而不感到恐惧和晕眩，他就永远不会知道幸福为何物；
更糟糕的是，他也永远不会使别人快乐。最极端的例子是那种没有一点遗忘力、注定在各位都看到“演变”的人。这样的人不再相信自己或相信自身的存在。他看到所有事物都在永恒不断地飞逝，并在演变之川迷失了自己。最后，就像赫拉棵里特那个有逻辑头脑的信徒一样，他连手指头都不敢举一下了。不管是对一个人、一个民族、还是一个文化体系而言，若是不睡觉或是其‘历史感’到了某一程度，就会伤害并最终毁掉这个有生命的东西。”所以，我相信，中国民法典屹立于21世纪的理想，如果不能建立在对传统民法的主体性结构有清晰认识并且对此作出成功的历史反思的基础上，那么肯定实现不了。

　　谢谢。

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　　周佳念：你提出要打通自由主义法学与分析法学两者间的鸿沟，而主体就是桥梁。这是你的文章的线索。这里就产生几个问题：1、 你把民法秩序的基础归结为主体性，而民法秩序是变化的，那么，民法秩序的变化是因为主体性的变化而变化，还是因社会基础发生了变化而变化？2、你认为，民法上的主体概念的预设是历史性的――是从古罗马法上的自由人、市民、家父三位一体，到近代民法上的理性经济人，再到现代民法上加入许多因素――那么主体秩序这一问题如何理解，是主体性存在于社会基础之上，还是主体性自主产生秩序？

　　高丽红：我非常赞同自然人是拟制的观点，自然人不光是拟制的，也是建构的，委身于话语系统、制度系统。下面提两个问题。1，你认为法律规范分析是以技术性的一面为前提的，不包含价值分析，而概念分析才是包含一定价值分析的，并且也是实证分析的前提。在我看来，分析法学所进行的规范分析并不能把政治、哲学层面的东西完全排除在外。政治、哲学的不确定性会渗透到规范中。也就是说，在政治、哲学层面上未完成的问题会留给规范去完成。这样，规范一开始便含有一定的价值。因此，我对在规范分析时完全排除价值是表示怀疑的，虽然我同意概念分析即是价值的也是规范的。2、在你的文章中，并未明确把法律意义上的主体和私法意义上的主体区分开来。它们的表现形式似有区别，比如说，法律主体还包含国家。那么按一般的提法，法律主体是一个目的性的存在，那么国家是一个目的性的存在吗？它是否符合主体性的标准？

　　徐涤宇：龙博士似乎有用自己制造出的主体概念攻击实在法的嫌疑。凯尔森的以义务为逻辑起点，建立在实在法上的分析方法完全是有效的。在你的文章中出现了两种性质不同的主体性概念：一个是从自然法上谈的目的性的概念，另一个是实在法上的功利性概念。你首先上从道德层面做出价值判断，这时你就做出了主体是第一位的价值判断，然后再对实在法进行攻击，例如民法胎儿问题，一些国家从目的性角度考察，从价值观念上判断，得出应该规定保护胎儿权利的结论，但从实在法学的角度考虑却没有作出这种规定。龙博士实际上是从自然法的角度攻击实在法，所以我认为你没有打中要害。

　　李中原：我对龙博士的整个观点持否定态度。理由是：首先，我认为我们对实在法学派的批判没有实际意义，因为作为一个理想的思维模式，必须有一个第一起点。你的第一起点—主体概念―――能够推导出所有的东西吗，而在传统的分析法学理论中，用权利本位、义务本位至少可以推出所有的概念。例如，在民法中，人是权利的主体，物是权利的客体，行为是权利的实现手段，这是很能说明问题的，而你的主体预定理论可能很难作出如此有效的推导。其次，关于法律思维的两种模式。你提到历史主义的思维模式和批判历史主义的思维模式，就我的体会而言，龙博士的发言哲学味道浓，法律味道弱。如果你观察一下历史的话，便会发现西方的法学派，无论是大陆法系还是英美法系都有你所批判的保守主义倾向，特别是民法，整个民法的演变过程便是以罗马法为基础的不断修饰的过程，但在我看来，整个民法将延续着这样一个演进式的发展路线。龙博士的发言中很有典型的建构理性的色彩。很多哲学家，比如康德、黑格尔就用哲学的模式建构法律体系，但是民法仍然延续着它自身的发展模式，我们在康德、黑格尔的法律体系中发现有对世权、对人权，这仍然是他们在借鉴民法的理论。哲学家按照自己的思想体系，但是现实的法律永远按照自己的逻辑发展，这个逻辑便是延续传统。历史经验主义的传统是经验，理性是最有效的与现实结合的途径，我们不可能预想未来，历史是我们认识的基础。我们唯一可以认清的是历史，这便是经验的基础。萨维尼开创的历史法学派同时着手发展概念法学的体系，因为民法的历史源流是罗马法，罗马法具有强大的经验素材，经过抽象积累就是理性主义的发展模式，因此，我认为脱离历史去谈超历史是要犯错误的。

　　彭诚信：第一，我赞同龙博士的结论，但是认为不应该把主体当作一个基础性概念而不是当作本位概念。就龙博士的文章来看，“基础性”似乎就是本位。我认为，基础性可以有很多点，但本位却只能有一个。第二，从概念产生来看，是具体的概念产生在前还是抽象的概念产生在前，若是抽象的概念产生在前，那无具体概念，但如此抽象概念又如何能够抽象？第三，关于历史问题，我赞同李中原博士的看法。在中国民法典的制定过程中，学者都认为我国民法属德国民法的传统，这包括梁慧星、王利明老师在内的许多老师的文章里，都采取这一种观点。你认为，中国的历史和外国的历史相加起来构成了中国民法发展很重的包袱，我觉得历史不应该是个包袱，传统是历史地形成的。(点击此处阅读下一页)

　　张家勇：首先，我赞成关于民法的主体性结构的认识，自从人类法律历史把神法、人法区分开以后，人的主体地位就确立了，主体性成为世俗法律的基础。其次，我理解民法可划分为两种：应用民法和理论民法。刚才是从应用民法的角度上讲的，而龙博士做的文章是理论民法方面的，从制度方面来看，理论似乎很难沟通。其三，民法秩序变化的原因是多方面的，不能从某个方面来谈原因，我想龙博士无法解决周博士的问题。第四，现代的民法必须把人当人，正如徐国栋老师所提倡的“新人文主义”所主张。所谓的主体性的历史超越是指不要过分地为了张扬人的主体地位而带来许多问题，我想中南财经政法大学的“绿色民法典”正是超越了历史主义而并非其他。

　　×××（听众）：我提几个问题：1，法律上的主体制度的变迁与其他制度的变迁关系很大，但我不清楚主体制度变迁是原因还是结果？对我而言，这是一个先有鸡还是先有蛋的问题，抛开主体制度来研究部门法是不可能有深刻的认识的。就您的认识来看，主体制度与现代民法制度的变迁的关系是什么？2，民法中不停地强调主体平等，但法律又规定了主体差别待遇，我们又如何理解呢？3，将来是不可知的，历史却不是不可知的。每个人对历史对历史都会有不同的看法，那历史会不会成为包袱是不是也不得而知呢？

　　梅夏英：我谈三点看法：1，龙老师的文章实际上是对民法上的概念的确认的问题，我觉得龙老师所讲的是一种法学价值判断，是一个理论法学的问题，因为在纯粹分析法学上的权利主体都是无操作性的，用概念法学的方法利用逻辑学关系将权利与主体的关系理请，便得出这样的结果。2，价值判断与规范分析是不能分开的。纯粹的规范分析解释不了这样一个问题。你提出的问题本身就是一个价值判断。义务本位这一提法是一种价值判断，权利本位也是一种价值判断。权利需要类型论，而义务不需要，因此，权利义务的外延并不重合。3，民法上推出的主体这一概念是否有必要？我认为这是理性法学神化的表现，主体概念对于理解民法的合法性有很大的意义，但我认为它的意义很值得商榷。

　　彭诚信：1，无论任何的分析方法都有一个基点，这个基点本身也存在价值判断。最典型的例子就是龙教授认为自然人是一种权利主体，而这本身就是一种价值判断。2，我赞同龙博士“法律主体与权利概念相比较更有其基础性”这一观点，主体概念确实可以和任何法律概念以作为结构中心的方式联系起来，例如主体是权利的享有者，是义务的承担者。主体化设计也更符合制度上的价值取舍目标。就民法体系而言，民法的一个基本原则就是保护善意主体，惩戒恶意主体。

　　葛云松：首先，我认为龙老师整篇文章的出发点是民法秩序的统一性，他论证了统一性的基础是什么，最后谈到了主体理论。但我认为民法秩序的统一性恐怕是一个更值得关注的问题。我认为凯尔森的观点所表明的是法律的各种规定之间是和谐的，不矛盾的。统一性问题更多的是一个价值问题，而非逻辑问题。我认为义务概念理论、权利概念理论与此问题无关，奥斯丁所谈的义务概念理论实质上是想找一个概念使法律变得简洁；
权利概念的提出在法律上是一个飞跃。其次，我对主体是民法统一的问题仍有疑问，龙博士的文章的起点对主体性问题可能没有什么帮助，它可能对民法秩序所体现出的价值有帮助。再次，我基本上同意李博士关于法律上的经验主义、历史主义的观点，由于不断被人检验着，所以经验是可靠的，若无特殊的理由推翻经验时，我们总是依赖着经验。经验可能出错，但它是我们向前迈进的基础，民法本身是强烈的以实践为基础的，所以尽管可能不可靠，但它却是当前我们唯一可依靠的基础。

　　谢鸿飞：1，民法学中的观念是研究方法上的问题，民法上使用哲学的方法是一种比流行的方式。哲学大体可以分为三个部分，认识论、本体论、生存论。对前两部分，民法根本提不出什么有价值的东西，对于第三部分而言，民法可以作出很大的贡献，在生存论的指导下研究法律如何影响我们生活比较有价值。2，关于历史主义的问题，我认为李博士在历史主义这个问题上对龙老师的批判有些不公正，在中国一直存在一种非历史主义的思潮，在法律上把它简单地定位为反对历史主义的思潮是不公允的。霍布斯说过：“我们要了解一个事物的现在，就必须了解它的过去和未来。”历史主义对我们的思维，写作产生了深远的影响。我们必须认清这是谁的历史，就像我们一谈交易，就先谈罗马法，再谈日耳曼法，为什么不谈中国历史上的土地交易，我们谈历史不仅是一种美感，更多的是一种惯性，很难改变。3，龙老师把法律关系都回归到主体上，主要是受维也纳凯尔森学派的影响，而且还有点受理性学派的影响，这似乎有点危险，维也纳的凯尔森、梅尔特都认为法律是一个由上而下的稳定体系，至于它是如何产生的似乎不太关心。

　　龙卫球：很高兴有这么多精辟的质疑和评议。由于时间关系，问题也很多，我就不逐一回应，只挑其中比较尖锐的进行回应。首先，我要解释法律主体概念并不是我杜撰出来的，它是民法的实证概念，所以我的主体概念研究显然受到实证范畴的支持。其次，我实际上也没有游离于实证民法之外求证主体概念。我主要是从实证法的规范体系使用概念的结构分析中分析得出主体法结论的。尽管涉及到对一些概念、规则的立法意图的解读，我也是尽力不超出一般性解释的范围。再次，我确实不回避主体概念与价值问题存在密切的关系，在我的观点里，所有的法律概念分析都不可避免要触及价值分析问题。主体概念既然是民法最基础的概念，当然直接指向民法的最基础的价值所在。但是这种概念的价值分析不等于我们通常说的法律之外的价值思考。所以，我特别强调了主体概念的桥梁作用，这意味着主体概念的价值内涵是立法者在实证法中进行了基本预定的，在实证法的实践框架里，主体的价值是比较确定的。第四，主体法不是我接受理性法学的结果，而是它已经是理性法学的结果。理性法学已经实际贯彻到了传统民法之中，所以才有了传统民法的主体法结构。对于这种理性法的“传统私法成就”，一方面我有积极的肯定，但是我也从批判主体性哲学的角度做了反思，所以我谈了主体历史的超越问题。最后，关于历史性思维的问题。我并没有否定历史、经验的意义，但是我认为今天我们确实面临过度的历史依赖和“爬行经验主义”（谢怀栻语）的困扰，在我看来，历史无论如何丰富，对于现在和未来的生活世界的希望来说总是极为有限的。历史经验仅仅是我们可以藉助的思考自身和世界的现实问题一部分有益知识而已。所以，我不仅赞成要有反思历史的精神，还更要有超越唯历史论的精神和能力。

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