龙卫球：自然人人格权及其当代进路考察——兼论民法实证主义与宪法秩序

　　一、前言

　　人格权概念，被用来概括自然人就其人格受尊重的权利，属于排除权和绝对权范畴，从伦理立场言，不应具有支配权性质（拉伦茨语）。十六世纪的法学家登厄鲁斯（Donellus,1527-1591）认为，属于我们的东西，可以分为两种，一种是本来就属于我们的东西，另一种就是我们所负担义务的东西。*2 登厄鲁斯所谓的本来就属于我们的东西，最基本的部分就是我们所说的人格。自然人之人格，是指自然人处于独立状态下应具有的精神的和物质的内容，但在法律上是指被认识的人之为人的那些属性或性质，例如生命、健康、身体、名誉等。*1

　　人格权制度是民法中与人类思想方式联系最为密切的制度之一，是突现法律实证与法律价值关系的焦点制度，也是最富有发展性的一个私法制度。当代由于人权思想的深入，关于自然人人格权的法律观念发生了巨大变化，并且作为一种制度化的力量，推动了人格权制度的急剧发展，由于这种急剧性，自然人人格权发展问题成为当前法学界关于法律发展的方法和原则争论的一个焦点范例。因为，对这种发展的性质，易于使人产生疑问：人格权制度的这种急剧发展，是否已经根本挑战了私法发展或法律发展的自我逻辑性？

　　法律发展的自我逻辑性，是指法律发展是以既有体系进行逻辑推导的，没有特殊条件不能进行非逻辑的发展（即法律变革）。*3 法律发展的自我逻辑性是宪政的基础之一。近代以来宪政确立的法治基础，非常重要的一个内在条件，是法律的稳定性或者说人们对于法律的可信赖性和可预期性，这就是说，法治社会里，人们生活在一种可预期的并且稳定的规则体系之下。*4 社会是不断更新的，法律是需要发展的，如果法律发展没有自我逻辑和可预期原则的约束，就会在发展同时，有可能使人们丧失对法律的信赖，破坏法治基础。因此，如果要保持法治生活的基础，就要妥善处理法律的发展问题。

　　通过以下的考察和分析，本文希望达成以下认识：以采取法定主义立场的国家为例，其传统私法上的自然人人格权制度在当代所经历急剧发展，包括其观念转型，仍然遵循了法律发展自我逻辑性原则，但是这种法律逻辑受到了宪法秩序的鼓舞，在很大程度上被放大了。不过，这个放大在现代社会看来是适当的，而且，自然人人格权发展没有逾越宪政体系，因此仍然遵守了法定主义的逻辑结构，并没有转向非法定主义或者是不可捉摸的立场。

　　二、自然人人格权的两种制度体例

　　（一）自然权利论与概括人格权体例

　　从1804年《法国民法典》中，人们不能发现任何有关人格的措辞，更没有关于人格权的规定。后世一些学者因此批判《法国民法典》多注重财产权和契约自由的保护，而漠视人格之保护。*5

　　这种认识其实是从法定权利的角度曲解了《法国民法典》对待自然人人格的态度。德国法学家萨维尼在观察法国的实践时，就注意到，法国实务一向以保护人格利益的态度执行着《法国民法典》的体系。萨维尼发现，法国判例实际上一直保护着个人的各种人格利益不受他人侵犯，其范围涉及生命、身体、名誉、贞操、姓名、肖像、信用等几乎所有的权利。*6

　　实际上，《法国民法典》并不是忽略自然人人格保护，而只是否定从法定权利的角度规定人格权而已。在对近代法国立法有影响的自然人法论者中，相当多的人就已经承认自然人对自身有高于法律权利的支配权。*7 1789年法国大革命，将个人主义推向法律思想的顶峰，个人被认为先于法律而存在，作为个人据以独立存在和维护人身自由的主体性内容——人格，因与人的不可分割性，被视为与生俱来的东西，先于法律，不能作为法律或然规定的权利而存在，而是作为法律中当然的权利而存在。法国以1791年宪法与其他法律文件，如《人权宣言》，将人格权明确彰示为一种自然权利。为了与宪法文件的宣示相衔接，体现天赋人权的立法思想，《法国民法典》因而也对人格权保持自然权利的立法态度，即人格之被承认和受尊重，勿庸规定，民法上承认了自然人的主体地位，就意味着同时承认了保护自然人人格。

　　《法国民法典》虽不是以权利的观念来看待人格，但从更高的自然地位看待人格。法律虽然不能在法定权利的意义上规定人格权，但是要比保护法定权利还更高地维护人格。《法国民法典》第1382条规定：“任何行为使人受损害时，因自己的过失而致损害发生的人，对该他人负赔偿的责任。”该条规定有意使用了宽泛的语言，没有将法律保护或侵权赔偿限于对法定权利的侵害，凡是法律保护的利益都在考虑之内。*8 这里所谓使人受损害，既包括权利受损，也包括其他法律利益受损，既包括财产利益受损，也包括人格利益受损。而且，《法国民法典》还抛弃了列举具体行为类型(如罗马法上的盗窃、殴打等类型规定)的侵权行为制度，采取了一般概括性的侵权行为制度，对任何过失致损情形均予救济，不受不法行为类型限制，更体现了保护的广延性。

　　《法国民法典》对人格权不仅不作法定，在观念上还采取了一种整体的不可分割的态度：人格权和人格标的统一不可分，承认自然人人格权就意味着承认了一个不可分割人格之权。不过，《法国民法典》初期人们对于人格的范畴，是一个历史观念的范畴，并不具有今天这样的宽度和深度。早期法国法的观念和此观念下支配的人格保护的实践，只是限于自然人的物质范畴和某些重要的精神范畴，还没有涉及到自然人的隐私和个人生活等范畴。*9

　　《瑞士民法典》制定时原则上承袭了法国法，将人格视为统一不可分，并且不作出正面规定，但是一定程度上也接受了实证主义法学的影响，第27、28条等条文有保护“人格”的措辞*10 ，其保护方法包括侵权损害赔偿请求权和排除侵害请求权；
另外还在第29条和第30条将姓名权作为一种具体人格权予以立法，观念上别于其他人格权。

　　（二）法定权利论和具体人格权体例

　　古代罗马法时代，个人受家族、身份关系束缚*11 ，很难普遍享有独立人格权，但是随着法律对个人主体性承认，人格权制度逐渐发展起来，这种发展，呈现了逐个地法定承认保护具体人格的特点。罗马法通过诉权制度和具体侵权类型的发展，确立了法定人格权，具体受保护的人格要素有身体、生命、名誉、贞操等人格权利。*12 对部分人格内容，如自由，则纳入主体条件而加以规定。

　　后世国家多在民法上继受了这种人格权法定以及具体人格权列举模式，即使英美国家也不例外。我国《民法通则》亦然。

　　1900年《德国民法典》保留了法律发展的历史特点，奉行权利法定，成为人格权法定和具体化体例的典型代表。《德国民法典》采取了人格权法定主义立场，并正式创造使用了人格权（Personelichkeitsrechte）概念。尽管德国法学家在萨维尼的影响下，将权利作“原权”与“取得的权利”的划分，并将人格权视为原权，但是，观念上仍然将包括人格权在内的各种原权视为一种法律权利而不是所谓自然权利(不过在取得上承认其原始性而已)。*13 《德国民法典》时代正值德国统一之后，国家主义需要法律的统一和世俗权威，这可能是其观念上容易接受人格权利法定的一个特殊原因。

　　《德国民法典》同时采取了具体人格权列举模式，从法律技术上将人格分割成一个个要素，择其主要者予以保护，形成一个个具体的人格权，构成今天看来比较狭窄的所谓具体或特殊人格权制度（einzelne Persoenlichkeitserecht）。*14 《德国民法典》 第823条、824条规定了受到保护的具体人格要素，有生命、身体、健康、自由、信用、妇女贞操。（拉伦茨称之为生活权益，认为它们在受侵犯时与权利完全处于平等地位，参见拉伦茨《德国民法通论》第169页）。另外，《德国民法典》第12条正面规定了自然人姓名权(保护上可适用除去侵害之请求权及停止侵害请求权的保护方法)。德国《艺术品著作权法》(Kunsturhebergesetz)正面承认了一项关于肖像的特别人格权，可禁止其传播与公开展览。肖像是指自然人的照片和图像。肖像可以成为著作权人的艺术品，但根据《艺术品著作权法》第22条规定，肖像权人有权决定是否允许其肖像传播或者公开展示。在肖像权人死亡以后的10年内，只有征得其近亲属的同意，才能传播或公开展示死者的肖像。*15 梅迪库斯认为，德国《著作权法》中的著作权也包含有特别人格权。*16 近年来有认为个人数据保护也有发展为特别人格权趋势的，依据是1977年1月27日《德国联邦数据保护法》，但实践还持保留态度。*17

　　三、自然人人格权制度的当代发展

　　（一）人格权优先地位的确立

　　当代法在努力提高人的“人格地位”上，所表现出来的广度和深度是显而易见的*18 ，尤其是二战以来，由于受“人权运动”影响，各国尤其关注人格权的地位规定和保护。在美国，沃伦法院时期接受了人身权优先地位说，不仅扩大了具体人格权利本身的实体内容，还将人权法案保障的权利约束力扩及各州。*19 在大陆法系国家，立法司法逐渐扩大和加强对人格权的维护，出现了所谓的“人格性正在向财产夺回桂冠”*20 的现象。

　　（二）人格权及其保护范围的扩张

　　1、扩张的一般趋势

　　持自然权利论的国家，过去虽然把人格放在自然权利的位置，但是其一般观念对于人格的范围的理解还是受到时代限制的，没有重视现代人所非常关注的私生活范畴。自20世纪以来，随着要求扩展人格保护的呼声高涨，这些国家都及时采取了扩张保护的态度。例如，法国基于实务与学界的呼声，1970年修正《法国民法典》，在民法上添入了“私生活权利”的条款，追加保护私生活范围即广义上的隐私，以更正过去观念或实践对隐私保护的忽略。*21 不过，对自然人人格问题，法律发展的态度，总体上仍然维持过去的自然权利体例。受德国法律实证主义学说影响，并在部分学者的支持下，法国一度出现对人格采取法定权利态度的法典修正草案，但是这种修法企图最后遭到失败，除增设了保护私生活条款，《法国民法典》关于人格权的旧有体例得到维护。*22 《瑞士民法典》也通过后来的修正，大量增加对于人格的保护条款。仅第一章第一节人格法就由以前主要的4个条文，即第27-30条，增加到现在的第27、28、28a、28b、28c、28d、28e、28f、28g、28h、28i、28j、28k、28l、29、30条计16个条文。

　　采取法定主义立场的国家，则采取了累积发展的办法，发展人格权制度。

　　英美国家，主要依判例逐个增加了多项具体人格权及相应的具体类型的侵权救济，例如，隐私权、福利权、居住环境权等。*23 美国学者施瓦茨指出，20世纪下半叶以来美国扩充的权利中，第一类权利中，最主要的恐怕要数妇女和依赖公共救济为生的人们的权利了。除此之外，美国法律也开始确认适用于全体公民的具体人格权，其中最主要的是个人稳私权。但是，“比稳私权影响更广泛的是，在本世纪后期法律着手维护居住环境权……1969年，国会将公众的环境利益提高到法定权利的地位”，“不满于周围环境的公民和团体现在被允许提出诉讼。公众的环境资源利益成为一种法律保护的权利。哪些对公众负责的代表作为原告的地位被确认了”。

　　日本立法20世纪50年代开始也逐渐以个别增加的方式发展人格权制度。*24 一些学者主张承认“一般人格权”概念*25 ，但是实务采取了扩张解释日本民法第709条“权利的侵害”的态度，认为它与法国民法第1382条同样包含了广泛的各种“法律上应受保护的利益的侵害”，因此不存在有将认定损害赔偿的前提仅限于具体人格权的必要。*26

　　以德国为代表的一些法定主义立场国家，则通过对“一般人格权”概念的司法的解释创制，扩张原来民法上的具体人格范围，站在宪法秩序的高度，开放性地保护那些没有规定的但是属于人的必要属性。由于这种创制具有相当的复杂性，涉及到深刻法理革命，有必要在以下加以详细介绍。*27

　　2、德国“一般人格权”的创制：由“民法实证”到由“宪法基本保障”的跃升

　　德国民法典的具体人格权制度，在经历了若干年之后，也暴露了不能适应现代社会个人主义精神的局限性，出现了不能满足个人人格的法律需要的严重缺陷。*28 到了20世纪50年代，德国社会特别提出了在名誉等方面拓宽人格权的要求。这与对纳粹轻视人的强烈反思有关。*29 这一时期起的法律发展，不是通过立法完成的，而是由德国实务界以法律适用中的解释方法，在已有的法律体系中，采取了更宽阔的逻辑发展思路，(点击此处阅读下一页)

　　创制了“一般人格权”(das allgemeine Persoenlichkeitsrecht)概念，从而概括新时期人格扩张保护的需要。*30 根据这种思维，人格权的观念发生了根本性的革命，由以前的所谓“民法典权利”一跃而为“由宪法保障的基本权利”*31 。换言之，人格权类型及其内容不再是狭窄地以民法典规范为基础，而是可以直接援引宪法规范为支持。

　　“一般人格权”的解释创制，是通过一系列判例完成的。*32 1954年，德国联邦法院在BGHZ 13,334,337f.判决中，首先开始了这种创制。*33 该案的事实为：被告某出版社，在其出版的周报中，刊登了对前第三帝国经济部长沙赫特博士（Dr.Hjalmar Schacht）一篇的批评文章。经济部长的律师（原告）以沙赫特博士的名义要求更正。但是被告断章取义，仅发表了这封信件的片段，且置于“ 读者来信”栏目。前审法院汉堡法院驳回原告要求撤回之诉，认为：“虽然这一刊登方式，导致不正确的印象，使人误认原告写了读者来信。但对于原告的信用与名誉并无影响。”但是德国联邦法院却引用西德基本法第1条“人类尊严不得侵犯。尊重及保护人类尊严，是所有国家权利的义务”及第2条“在不侵害他人权利及违反宪法秩序或公共秩序规定范围内，任何人均有自由发展其人格的权利”二规定*34 ，认为一般人格权是“由宪法保障的基本权利”，由此判决：被告将原告的言论修改后刊登，使他人对原告有错误的印象，可以产生“一种不正确的人格形象”，侵害了此种基本权利。本案创制一般人格权的基础是：直接引用宪法规范，视为广义人格的法律赋权规范，使之具有直接规范的效力，突破《德国民法典》原有具体人格权制度有限保护的人格范围。*35

　　德国联邦法院1958年3月14日 “骑士案”(Herrenreiter Urteil)，进一步巩固了“一般人格权”创制。*36 该案原告以名誉遭受损害为由，请求精神损害赔偿。案件事实为：被告是壮阳药（Okasa）的生产者，在其销售广告中擅自使用原告照片，照片上的原告是骑士装束，以促销其产品。原告是富有的啤酒厂股东，依其意愿，被告支付再高的费用，他也绝不会同意为壮阳药做广告。从《德国民法典》第253条*37 规定的反面推论看，此一情形不属于可请求金钱赔偿情形。但是德国联邦法院最后依据波恩基本法第1条及第2条规定的价值判断，类推适用《德国民法典》第847条第1项 “妨碍自由”规定，判给原告10000马克，作为精神损害赔偿。在这一判决，德国联邦法院没有承认宪法条款可以直接作为民事裁判规范，而是采取了通过以宪法条款支持解释的办法，类推适用民法上“自由权”，达成扩张人格保护的效果。其结果，实际将民法具体自由权扩张解释为一般人格权。

　　其后，德国联邦法院又在1961年9月19日人参案（Ginsen Urteil）判决中，再次巩固一般人格权的概念。该案事实为：原告某大学国际法及教会法教授，曾经在一篇学术性文章中被误称为欧洲研究韩国人参的权威。被告为某制造含有人参的增强性能力药物的药厂，在其广告中引述某教授的学术权威。该教授认为此项广告影响其在学术上的地位，导致损害。德国联邦法院以基本法第1条及第2条规定，认为德国民法第253条之规定，和基本法有不同的价值观，排除其适用，但是也不再类推适用民法第847条规定，而是直接引用波恩基本法第1条及第2条规定，推出一般人格权，维护了原告主张。*38 这一做法，得到了宪法法院的认可。*39

　　德国联邦法院直接引用基本法建立或推导出民法上一般人格权，扩大具体人格权制度的范围和精神损害赔偿范围，在法学方法上受到传统阵营学者的严厉批评，如拉伦茨等就曾进行了激烈抨击。在这些批评意见中，有的学者认为联邦法院超越了法院创造法律的界限；
有的学者认为如此自由解释法律，对法律的安定性，殊有影响；
有的学者认为波恩基本法第1条及第2条是公法的规定，不具有私法的性质，不能直接创设权利义务关系。*40 不过，德国联邦法院认为，加强人格权保护，既为社会所需要，又为大众法律意识所支持，所以应抱定强化人格权保护决心，依然我行我素。*41

　　德国宪法法院对于德国联邦法院直接引用基本法条款推导或创制一般人格权的见解，加以了肯定。*42 德国宪法法院在BverfG 34,369一案，甚至列举了长篇理由，论证依据宪法承认一般人格权的合宪性，认为以有效的手段保护宪法体系中的基本价值，并未整个排除德国民法第253条规定，仅在补充列举规定，并没有恣意造法，不构成对言论自由和新闻自由的侵害，从宪法制度言，应无可非议。*43 有关方面还曾经作过一般人格权保护的立法化活动，制定出关于人格保护的参事官草案（1958年）和关于人格保护的政府草案，提交联邦参议院并得到通过，但是在联邦议会上却被搁置。*44

　　一般人格权的主要问题在于它的不确定性。法学家菲肯彻（Fikentscher）将一般人格权，与营业权一样，称为框架权利。*45 德国联邦法院特别指出，在对一般人格权作界定时，“必须在特别的程度上进行利益权衡”，避免对一个人进行保护，却以不合理牺牲另一个人的利益为代价。

　　德国联邦法院为了细化这个概念，在一般人格权的概念下，多年来，使人格权的内容扩展于以下案型：?

　　（1）对于名誉的权利。《德国民法典》没有将名誉纳入具体人格，过去只能由第826条和第823条第2款结合刑法典第185条及其后条款提供保护。商业信誉则以第824条保护。*47 但是，在启用一般人格权概念后，德国扩大了民法典对名誉的有限保护。德国法院判例认为，在德国民法第823条第1项范畴内，应包括对名誉的保护。*48 德国宪法法院也认为，名誉不是抽象的东西，而是个人人格自我决定的表现，应受他人之尊重。

　　（2）对于个人形象的权利。从一般人格权概念，法院发展出个人有权避免他人通过歪曲方式，在公众中产生一种错误的形象（不一定损害名誉）。对于本人的言论不正确陈述，错误地引用其言论，即作不正确变造或断章取义转述时，可构成侵犯一般人格权*49 ；
通过将某人与某种风牛马不相及的商品或机构发生联系的方式歪曲他人形象，也构成侵害一般人格权*50 ；
知悉自己真实出身的权利，也应属于一般人格权范畴。*51

　　（3）对于谈话的权利（das Recht am gesprochenen Wort）。谈话属于人的自我范畴，不经本人同意，不得录制其谈话或以任何方式加以运用。秘密录音构成对一般人格权侵犯*52 ；
散布未经许可的录音谈话，也侵害了谈话参与人的一般人格权 。*53 ?

　　（4）对信件及私人日记的权利。偷阅或公布他人信件或日记，构成侵害一般人格权。*54 ?

　　（5）对个人隐私的权利。即对自我范畴（Eigenspaere）或私人生活范围的权利。自我范畴属于一般人格权范围应受尊重，不应受公众干扰。例如，未经允许散发他人体检记录*55 ，对他人住房安装观察设备*56 ，雇佣人员察探他人隐私等，均构成对隐私的侵犯。对个人隐私的保护超出了对肖像权的保护范围，例如只要偷偷拍摄他人的照片就可以构成侵权行为。*57 西德艺术品著作权法(Kunsturhebergesetz)承认了肖像权，禁止其传播与公开展览，为营利目的公布他人肖像，构成侵害人格权。*58 但不禁止摄影与制作肖像。联邦法院判例更进一步禁止摄影与制作肖像，但也允许较高的利益(如具有社会适当性的新闻报道利益)阻却违法。雇主在雇员招聘失败后，保留含有雇员隐私的内容的问卷，也构成侵权。*59 未经相关人的同意，对其做爱滋病测试的行为，也是非法的。*60 借款人的数据，也属于隐私范畴。*61 德国宪法法院在“人口普查案”中承认，信息自决权在一般意义上也属于个人隐私范围。*62 对个人利益范围(包括名誉)的保护，学理认为不应以被害人名誉或声望的减少或妨碍为要件。*63

　　个人隐私可以依其与个人的联系，区分三个领域：①绝对隐私范围(die Intimsphaere)：指对于亲近的人，个人也希望保持秘密的领域。绝对不可侵犯，即使新闻报道也不能将之公开。*64 但自行将其隐私公开，则随后不能禁止他人特意之观察。*65 ②一般私人范围(die Privatsphaere)：享有不受公众谈论或不得违反本人意愿被公开的保障，但有些情况下，如有公开性价值（Oettentlichkeitswert）,即对公众具有重要资讯利益时，则不受禁止公开的保障。除衡量公开性价值外，也权衡资讯来源是否合法。*66 ③职业范围(die Beruflichersphaere)：与职业有关的个人范围，原则上也不得违反本人意愿加以公开或偷窥。*67

　　（6）抵抗不请自送的广告的权利。最近，越来越多的案例将一般人格权概念适用于抵抗不请自送的广告。*68

　　（7）积极人格发展的权利(Anspruch aut aktive Personlichkeitsentfaltung)。德国关于一般人格权的发展是开放式的。例如，法院还发展了以下重要案型：病人向医生或医院请求查阅其自身病历，应得到协助*69 ；
否认屠杀犹太人的历史，也是侵害了信奉犹太教人们的一般人格权的体现*70 ；
甚至情夫对情妇关于正在离婚的欺骗，侵害了后者的决定自由，也构成一般人格权的侵害。*71 目前德国法院在积极人格发展领域，总的说来尚为谨慎。

　　（三）人格侵权之精神损害责任的发展

　　关于人格侵权的精神损害问题，各国在晚近普遍接受人格侵权损害范围应包括精神损害的观点，承认精神损害原则上得请求金钱赔偿。

　　德国具有代表性。德国民法曾在第253条规定，关于非财产损害，仅于法律明定之情形得请求金钱赔偿。1900年《德国民法典》所明定可以请求精神损害金钱赔偿的，只有几种具体人格权侵害，即第847条规定：“侵害身体或健康，或侵夺自由者，被害人对非财产上的损害，也得请求赔偿相当的金钱。此项请求权不得让与或继承，但已依契约承认或已起诉者，不在此限。对妇女犯有违反道德的犯罪行为或者不法行为，或者以欺诈、胁迫或者滥用从属关系，诱使妇女允诺婚姻以外的同居的，该妇女享有相同的请求权。”故，精神损害（非财产损害）保护，当时并不包括后来发展的名誉、隐私、肖像等在内。早期德国反对泛泛承认人格权以及保护其非财产损害的理由，重要的理由就是反对将人格商业化以及精神损害金钱赔偿有计算上的困难。

　　但是根据基本法发展出一般人格权之后，当代德国联邦法院原则上放弃了人格商业化顾忌，也根据基本法发展出一般人格权的保护应突破第253条限制，应包括非财产损害并得请求金钱赔偿。德国在BGHZ 26， 349骑士案首次肯定一般人格权得请求非财产损害的金钱赔偿。该案判决采取了类推适用民法第847条关于自由权的方法。*72 后在BGHZ 35，363 人参案中，德国联邦法院又以波恩基本法第1条和第2条为直接依据，承认了一般人格权的非财产损害保护和得请求慰抚金。*73 德国联邦法院之后又在BverfG 34, 269（伊朗废后案）陈述了详细理由，说明以宪法为依据承认一般人格权以及对之提供非财产损害保护的慰抚金请求权的合宪性。*74 不过，目前修正草案上，德国学者还是主张作一些限制，原则上同意就非财产损害得请求慰抚金，但是为平衡当事人利益，避免加重加害人负担，凡侵害轻微，或者非财产损害得依恢复原状或其他方式补偿者，则不得请求慰抚金；
赔偿金额应依其情况特别是应依侵害及过失的程度决定之；
这项请求权不得让与和继承，但已依契约承诺或已起诉者，不在其限。*75

　　瑞士民法在承认人格侵害的非财产损害以及慰抚金赔偿方面，一向比较积极，但规定有重过失的限制，只允许在加害人有重过失和故意情形，才负担精神损害赔偿。瑞士债务法第49条规定：“人格关系被侵害时，于加害人有过失时被害人得请求损害赔偿；
侵害及过失特别重大时，得请求给付相当金钱作为慰抚金。”

　　四、我国《民法通则》自然人人格权制度及其发展

　　（一）《民法通则》自然人人格权制度的局限性

　　我国1986年《民法通则》对自然人的人格保护，不仅采取了权利法定和具体人格的体例，而且采取正面确认的方式，规定勒包括生命健康、姓名、肖像、名誉、荣誉、婚姻自主在内的几项具体人格权，(点击此处阅读下一页)

　　同时通过《民法通则》第106条第2款和第3款纳入侵权保护。《民法通则》的具体人格权体系，与目前有关国家所建立的人格保护体系比较，其人格保护的范围比较狭窄，人之独立为人的一些属性，例如自由、身体等要素，并不在其明确地受确认和受保护范围之内，至于现代社会观念中非常重要的隐私等，更不在保护之中。这一体系，明显还不能适应当代中国人有尊严地生存与生活的人格需要。

　　1、生命权。《民法通则》第98条规定：“公民享有生命健康权。”该规定确认了我国自然人对自己生命享有受尊重的权利。生命权的保护，从该规定上看，是不作侵害方式限制的，即只要是不法侵害，不问其方式，生命权均受法律保护。根据我国《民法通则》第119条规定，造成死亡的，生前伤害医疗费用和误工费用应予赔偿；
并应赔偿丧葬费和死者生前扶养的人必要的生活费等费用。这里可以理解死者生前就伤害医疗费用和误工费用，丧葬费支付者就丧葬费，生前受扶养者（不限于法定受扶养人）就必要的生活费，以及其他人就其他相应损失，产生相应的侵权损害赔偿请求权。*76

　　2、健康权。《民法通则》第98条规定，同时确认了自然人对自己健康状况享有不受影响的权利。所谓“健康”，包括生理健康和精神健康。健康权的实现，在于正常维持权利人现有的身体功能。健康被视为人格的内在要素之一，也是早期民法以来的传统。健康权的保护，在我国民法上也是不受侵害方式限制的。在健康权受损害时，根据我国民法通则第119条规定，受害人可以就医疗费、误工费和残废者生活补助费等费用产生损害赔偿请求权。

　　3、姓名权。《民法通则》第99条第1款规定：“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。”另《婚姻法》第14条规定“夫妻双方都有各用自己姓名的权利”及第22条规定“子女可以随父姓，也可以随母姓” 。这些规定确立了自然人对自己姓名享有的权利，具体包括取名、改名和专属使用自己姓名的权利。这种权利或多或少有一些支配性质。姓名是人的自我的一种代号，依其得以与他人外观区分。姓名作为自然人的一种人格，观念上多视为外在人格要素之一，并且具有商业利用价值。这可能是许多国家于其他人格权之外而加以单独规定的理由。*77 姓名的范围，主要为正式姓名或本名，在我国为户籍及身份证上记载的现用名。但也包括有自我代号性能的曾用名、笔名、艺名。我国自然人姓名权的实现，根据《民法通则》，在于使个人得自主决定、变更、专享和使用姓名这种自我代号。*78 《民法通则》第99条对姓名权的保护似乎采取了限制态度，限于他人以干涉、盗用、假冒受害人的姓名时，法律才禁止这种侵害行为。依据《民法通则》第120条规定，自然人姓名权受到侵害的，可以产生停止侵害请求权，也可以产生恢复原状请求权（恢复名誉、消除影响和赔礼道歉），也可以一并产生金钱赔偿请求权。《民通意见》第151条还规定，侵害他人的姓名权而获利的，侵权人除应适当赔偿受害人的损失外，其非法所得应当予以收缴。

　　4、肖像权。《民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”即，自然人对自己肖像享有受尊重的权利。肖像，解释上指人的外观形象，主要是五官相貌形象。肖像权的实现，在于维护个人外观造型的自我支配性 。肖像直到晚近才被重视，在多数国家早期民法上并没有得到承认。该条对肖像权保护限于禁止营利性侵害行为，即“未经本人同意，以营利为目的使用公民的肖像”的侵害行为。对营利性侵害行为，《民通意见》第139条解释为：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。” 依据《民法通则》第120条规定，自然人肖像权受到侵害的，可以产生停止侵害请求权，也可以产生恢复原状请求权（恢复名誉、消除影响和赔礼道歉），也可以一并产生金钱赔偿请求权。《民通意见》第151条还规定，侵害他人肖像权而获利的，侵权人除应适当赔偿受害人的损失外，其非法所得应当予以收缴。

　　5、名誉权。《民法通则》第101条规定，公民享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。因此，我国自然人对自己名誉享有受尊重的权利。名誉，被视为人格的一项重要内在要素，指个人对自我的尊严感。这种尊严感有时可以通过外在社会评价表现，因此有的学者将名誉解释为有关个人的品质、才能 、作风等方面的社会评价，严格地说，这一解释过于狭窄。*79 名誉权的实现，在于使个人的自我尊严得到法律尊重。对于名誉权的保护，我国《民法通则》似乎采取了有限制的态度，即只明确禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。这些方式都与故意甚至恶意有关。《民通意见》第140条第1款进一步以结果上造成一定影响为保护条件：“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权利的行为。”不过，1993年最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》虽然作了类似解释*80 ，但将名誉侵权扩张到了过失侵害情形。依据我国《民法通则》第120条规定，自然人名誉权受到侵害的，可以产生停止侵害请求权，也可以产生恢复原状请求权（恢复名誉、消除影响和赔礼道歉），也可以一并产生金钱赔偿请求权。《民通意见》第151条也规定，侵害他人的名誉权而获利的，侵权人除应适当赔偿受害人的损失外，其非法所得应当予以收缴。

　　6、荣誉权。《民法通则》第102条规定，公民享有荣誉权，禁止非法剥夺公民的荣誉称号，确立自然人对自己荣誉享有受尊重的权利。荣誉是自然人从特定社会组织获得的专门性和确定性的积极评价，例如劳模、英雄、优秀学生等。将荣誉单独作为一项人格的要素，是我国立法的特有观念。*81 我国学理上有将荣誉权视为一种身份权的，这一观点值得商榷，民法上的身份，依现代法之解释应限于家庭、婚姻和社团中的身份地位而言。依据《民法通则》第102条规定，自然人荣誉权之保护，限于以剥夺方式之侵害。《民法通则》第120条规定发生剥夺侵害荣誉时，可以产生停止侵害请求权，也可以产生恢复原状请求权（恢复名誉、消除影响和赔礼道歉），也可以一并产生金钱赔偿请求权。《民通意见》第151条另规定，侵害他人荣誉权而获利的，侵权人除应适当赔偿受害人的损失外，其非法所得应当予以收缴。

　　7、婚姻、合同和遗嘱自主权。《民法通则》第103条规定 ：“公民享有婚姻自主权，禁止买卖、包办婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。”《婚姻法》也在第2条规定实行婚姻自由，在第3条第1款规定禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。*82 这些规定，确立了自然人对婚姻享有自主的权利，即婚姻自由不受干涉。《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿原则。1999年《合同法》第4条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，一方不得将自己的意志强加给另一方。”*83 《继承法》第16条第1款规定，公民可以立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。这些规定，在理解上不仅仅是对意思自治原则的宣示，也确立了合同和遗嘱在内的法律行为的自主权。但是没有确立全面的自由权，尤其是身体自由权。

　　（二）我国自然人人格权制度的进路：突破狭隘的民法实证主义

　　1、宪法基本权利条款可以作为人格权的创制基础

　　我国《民法通则》没有确立其他国家所明确承认的身体权和自由权等，也没有确立各国于20世纪以来陆续发展承认的隐私权等新型人格权。《民法通则》的人格权制度又是采取具体人格权模式，没有概括人格权概念可以被援用。因此，针对现实生活中对于人格保护的需要，我国学理上也面临着一个迫切需要解决的重大课题，即在民法未及立法之时，我国司法实践应如何扩张对人格的保护范围？

　　当我们把目光投向我国宪法时，就会注意到一个事实，我国宪法关于公民基本权利的规定，远远超出实证民法的范畴，换言之，民法与宪法发生了严重的法律间隔。那么我们是否应该以适当的方式将宪法确立的基本权利化成私法实践的“维权”现实呢？传统民法实证主义往往认为，宪法作为根本法，只是包括民法在内的部门法律的立法原则规定，虽然它也在一些地方规定公民基本权利，但是这些宪法规定应仅仅被看作一种原则宣示，是立法的基础，是为政府权力而设定的限制，不得直接被授引用来裁判具体民事案件。换言之，当民法上发生权利规范甚至是自然人人格权规范的不足时，绝对不能直接引据宪法上的公民基本权利规范来弥补。

　　20世纪50年代以来，在私法上，特别在自然人人格权及其保护领域，德国联邦法院果断放弃宪法间接说的实践，转向直接援引宪法规定，创制一般人格权概念，同时深化人格权领域的精神损害赔偿，带来了一种深刻的法律思想革命。德国实务对此做出的精彩解释是，司法虽然应受法律（Gesetz）和权利(Recht)的拘束，但是应排除狭隘的法律实证主义，不能将宪法与具体实体法规范截然分离，法的存在系以宪法秩序为内容，具有补充实体法不备的功能。司法的任务在于从完整的法律体系，而不是只从被称为民法的形式渊源中发现私法规范。*84 总之，在德国人的当代思维中，尽管自然人人格权不是高于法律的自然权利，但是它也已经不能再是1900年那个时代的狭义民法实证意义上的法定权利，它应该已经在现代宪政秩序的关注下，通过宪法确立为基本权利，成为“受宪法保障的权利”。*85

　　德国当代的这种私法实践，给我们一种非常有益的启发：在以宪政秩序为追求的今天，我们不应该再局限于民法实证主义或狭窄的法律实证主义思维，来进行民法实践，而应该突破传统意义的所谓民法规范视线，从整个宪法秩序中探求私法范畴，应通过注视和直接援引宪法中的基本权利规范，来拓展私法权利体系及其保护深度。

　　这一观点无疑是对的，当今宪法不只是古代罗马法时代的那个狭窄的公法范畴的东西，它是全部公法与私法的共同的基础。一方面，它具有维护国家稳定的一面，由此确立国体与政体、赋予政府权力、承诺打击犯罪等等；
另一方面，它全面以人权为旗帜，直接确立了包括人格尊严在内的公民基本权利，并将之视为宪法的基石。我们如果强行把宪法与民法，把宪法上公民的基本权利与民法上自然人的私权截然分开，将之视为系属绝对不容的法律层次，并坚持只有经私法明确承认的私权才可以获得民法保护，那么无疑地，就会容忍民法无视宪法基本权利而不加规定的事实，容忍司法以民法未规定为理由拒绝保护宪法基本权利的事实，就会容忍以民法不做规定的方式，把宪法架空，或者说把宪法的基本权利视为形同虚设。这些显然不符合建立宪法秩序的初衷。

　　我国已经接受了宪法体制，是一个宪政国家，因此有理由突破《民法通则》或有关以民法命名的法律法规，在整个宪法秩序的框架里，探求或证成私权范围、类型和保护深度。在《民法通则》等法律明显不足以维护自然人的人格利益时，应果断转向宪法的基本权利，通过直接援引，填补所谓“民事法律”应加规定而未加规定的那些私权空白。这种通过立足宪法秩序来认识民法规范体系，通过宪法解释甚至通过直接引据宪法规范创制私权、拓宽私权保护范围的方法，并没有破坏现代私法结构——宪政范畴下之私法结构。

　　从我国法律体系设计情况看，将宪法规范直接作为私法关系的规范援引，还有特殊的理由。我国宪法制定时，还没有成型的民事立法，因此不能推论我国设计宪法时完全采取了根本法和民法在技术上截然分离的态度，相反，可以推论宪法制订时应该具有原则宣示和具体赋权双重功能。我国宪法在第二章“公民的基本权利和义务”中不少关于公民人格权的规定，不仅仅是一种宣示，也应是一种直接赋权规范，可以在私法事务中直接援引。目前我国民法立法仍然远未完备，《民法通则》仅仅是民事基本法，宪法的双重功能更不容忽视。

　　突破狭义民法实证主义，转向更高的宪法秩序范围提取私法裁判规范，无疑是扩张了法官的通常意义的裁判权或法律适用权，但这种法律适用的扩张仍然落在宪法秩序之中，受到宪法的支持，不构成违宪。不过，现实中，由于越出狭义的民法实证规范而裁判，不可避免要引发是否不当超越了实证民法的争论，一个这样的裁判是否真正符合宪法秩序，就会成为一个重要问题。这就是所谓司法合宪性问题。进行审查是有必要的，但这种审查就不再是普通的上诉或再诉程序所可以胜任的了，(点击此处阅读下一页)

　　这些普通法院并无此项审查权力。在此，德国宪法确立了可靠的确保联邦法院不至滥权的方式，通过引入宪法司法控告机制，允许当事人就联邦法院的司法裁判向宪法法院提起违宪意义的“宪法控告”，由宪法法院对合宪性问题加以最终决定。*86

　　在我国，由于宪政体制的确立，目前主要的问题不是人民法院可否突破民法实证范畴接受宪法基本权利秩序的问题，这个应该说不应成为争论，传统的历史的法律分层技术，不应该成为理解和实现宪法秩序的障碍。但是，我们在突破实证民法观念时，面临的主要的问题将会是：我们是否有合理的宪法控告机制来保障这种超越性司法不至违反宪法？超越民法实证主义，必须以相应的宪法保障制度为基础。从我国目前《宪法》第67条第1项确立由全国人民代表大会常务委员会行使“解释宪法、监督宪法的实施”职权的规定看，这个司法违宪机构应该由全国人民代表大会常务委员会来承担，可以下设一个违宪审查委员会发挥相当于德国宪法法院的作用。此属于所谓“宪法司法化”的一个重要范畴。

　　应该说明的是，将宪法规范直接作为私法关系的规范援引，应该仅限于那些基本权利条款。宪法基本权利条款本质上不同于宪法上那些非授权性条款，它因为授权形式而获得了可确定的内容。宪法的基本权利条款与民法上的保护条款结合起来，可以抽取出具有明确法律要件和法律效果的适用规范来，而在后者，由于该类非授权性宪法条款缺乏具体授权内容，仅仅是某种抽象理念、价值、目标的宣示，即使与民法上的保护条款结合，也无法形成有确定法律要件的可适用规定，难以获得确定的宪法证成，因此不能直接成为裁判依据。*87

　　2、依我国宪法规范创制的重要人格权：自由权

　　根据我国宪法第35条、36条、37条、39条、40条和47条的规定，可认为我国自然人享有自由权。这种自由应被理解为自然人的重要内在人格要素，与人的自我支配有关，其范围包括在人身、住宅、通信、文化活动、宗教信仰以及言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。

　　（1）人身自由。我国宪法第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”， “禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体” 。这一自由既是公法上的人身自由，又是私法上的人身自由。

　　（2）通信自由。宪法第40条规定，公民有通信自由。此一领域也具有私法上的自由含义。通信自由的核心，是不受侵入和公开，包括保障“通信秘密”在内。

　　（3）住宅自由。我国《宪法》第39条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”将住宅范围纳入自由权，是近现代法的进步。德国根据德国基本法第13条发展出寓所权（das Hausrecht），就是这种私法权利意义上的住宅自由权。住宅自由权，形式上由所有权发展而来，但精神上却是人身自由的延伸，因此在今天被归入自由权范围，与所有权无关。例如，投宿于旅馆的房间的自然人，就该房间应受住宅自由保护。这种住宅自由权，不以权利人本身对住宅有任何权利为前提，即使是违法或无权占有住宅，亦有此项权利。*88

　　（4）关于言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。宪法第35条规定，“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由 ”。这一规定，在公法意义外，同样具有直接私法规范的意义，任何人或组织不得侵害或干扰。

　　（5）宗教信仰自由。宪法第36条规定，“中华人民共和国公民有宗教信仰自由”，“任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民” 。

　　（6）关于文化活动的自由。《宪法》第47条规定：“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。”

　　2001年2月，我国最高人民法院通过了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》。这个司法解释列举了自然人在遭受侵害时得请求赔偿精神损害的人格权利，第三项有“人身自由权”。这表明我国司法实践目前开始承认人身自由权，其创制解释基础应该是上述有关宪法规范。*89

　　3、我国宪法规范创制的其他人格权

　　除了自由权之规范，我国宪法还有其他双重功能的条款，可以确立以下具体人格权。

　　（1）劳动权和劳动者的休息权

　　《宪法》第42条第1款规定，“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”。《宪法》第43条规定：“中华人民共和国劳动者有休息的权利。国家发展劳动者休息和休养的设施，规定职工的工作时间和休假制度。”

　　我国《宪法》有关于劳动保护、改善劳动条件、提高劳动报酬和福利待遇的明文规定，但措辞上并未将之确立为公民的基本权利，而似乎是作为国家的义务来表述的。《宪法》第42条第2款规定：“国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。”所以，劳动者在劳动保护等方面，还存在相当程度的不足。

　　我国天津市塘沽区人民法院审理的“工伤概不负责”案，第一次涉及了在劳动者案件中如何处理劳动保护问题。该案基本情况是，雇主承包拆除厂房工程，因违章施工发生事故，致雇员受伤，感染败血症死亡。死者的亲属要求雇主支付赔偿金。被告雇主以招工登记表规定“工伤概不负责”为抗辩。法院觉得如果采纳被告的抗辩似乎有违社会正义，因此请示最高人民法院。最高人民法院对该案件的批复，一方面，认为“对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利”，另一方面，却并没有真正在权利认许这一正面去直接保护雇员，而是通过认定本案被告预先在招工登记表中规定“工伤概不负责”，剥夺劳动者依据宪法所享有的受劳动保护的权利，已构成民法通则第58条所谓“违反法律”的方式，使“工伤概不负责”这样的免责条款无效，间接维护劳动者的劳动保护利益。按照最高法院的解释，该条所谓“违反法律”，不仅指“违反全国人大和人大常委会制定的法律和国务院制定的行政法规”，还包括“违反宪法”。*90 在这一案例，最高法院虽然认为劳动者依据宪法享有受劳动保护的权利，却还没有认许可以直接依据此项宪法规范去为民事裁判。*91

　　（2）受退休保障的权利。《宪法》第44条规定：“国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休人员的生活受到国家和社会的保障。”

　　（3）社会不幸者受物质帮助和受照顾的权利。《宪法》第45条规定：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享有这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。国家和社会保障残废军人的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属。国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。

　　（4）受教育权。《宪法》第46条规定，我国公民有受教育的权利。”

　　值得一提的是，近期在受教育权这一领域，我国司法实践中出现了一个突破狭隘的民法实证主义，以宪法秩序为内容去探求法的存在的十分具有影响的案件。原告齐玉苓以被告陈某等侵害其姓名权和受教育权为由诉至山东省滕州市中级人民法院，该院在一审判决仅认可原告姓名权受侵害，驳回其受教育权被侵害的主张。原告不服，上诉至二审山东省高级人民法院。*92 二审法院请示最高人民法院，*93 最高人民法院2001年8月13日作出《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》（法释[2001]25号），该批复明确表示：“经研究，我们认为，根据本案事实，陈某等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应当承担相应的民事责任。” 二审法院根据此批复，作出终审判决，其判决书写道：“这种侵犯姓名权的行为，其实质是侵犯了齐玉苓依据宪法所享有的公民受教育的基本权利，各被告人应当承担民事责任”；
“上诉人要求被上诉人承担侵犯其受教育的权利的责任，理由正当，应予支持。”作为判决的实体法依据，引用了宪法第46条、教育法第9条、第81条、民法通则第120条、第134条和最高人民法院（2001）25号批复。*94

　　上述最高人民法院的批复和二审法院的判决，其创造性在于，突破了只能直接引据《民法总则》或其他民事法律上的权利基础及其保护规范，而不得直接引用宪法条文作为民事裁判的判决依据的司法惯例，将宪法上的受教育权直接作为民事权利加以保护，在理论和实务界引起强烈反响，被誉为“开创了我国宪法司法化的先例”，“具有里程碑式的意义”。应该说，这种做法在我国民事立法尚不发达的时代，在现代社会的宪政框架下，非常值得肯定。为实践宪法基本人权的价值体系，在私法上承认具体人格权制度的不足，直接从宪法规范创制或抽取民事权利，应与宪法秩序尚无违背。*95 我国学者普遍认为，我国宪法虽然规定了不少公民的基本权利，然而，我们注意到，时至今日，只有部分基本权利制定了具体的法律加以保障，其余则长期停留在宪法字面上，缺少成为实践中的权利的必要渠道。“批复”寥寥数语，却使公民宪法权利的现实化问题再度浮出水面，引起社会的广泛关注，这也可以说是“批复”中蕴含的巨大价值之所在。最高人民法院针对此案作出的这一司法解释，不仅给了齐玉苓挽回个人尊严和受教育权的法律武器，而且有力加速和推动了我国宪政的完善，也为今后我国公民基本权利的维护开启了诸多有价值的思考。*96

　　4、隐私的宪法规范基础问题

　　《民法通则》没有将隐私作为独立具体人格。最高人民法院在有关司法解释中，虽注意到隐私问题，但只是在涉及损害名誉时才考虑保护，即，对未经他人同意，擅自公布他人的隐私材料或以书面、口头形式宣扬他人隐私，致他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理。*97 《民法通则》没有规定隐私权，但是我国宪法是否存在关于隐私权的直接规范基础呢？从字面上看，宪法上的确没有直接关于保护私人生活或隐私的规定，也没有其他国家的可据以作广义解释以包容隐私范畴的自由权概念。我国宪法只有像身体自由、住宅自由这样的具体自由权概念。有学者主张通过对宪法第38条中“公民人格尊严不受侵犯”的表述，突破仅理解为名誉权的限制，广义解释成创制了一般人格权，从而将隐私权包容进来。*98 本人赞成之。我国最高人民法院上述《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，所列举的得请求赔偿精神损害的自然人的人格权利，第三项中还有“人格尊严权“，并在同项承认隐私和其他人格利益也受保护。这表明我国司法实践目前也开始创制性承认隐私权以及广泛的一般人格权（人格尊严权）。

　　（三）我国人格保护与精神损害责任问题

　　1、精神损害责任的范围

　　《民法通则》没有关于精神损害责任的明确措辞。对于自然人人格的保护范围，是否包含精神损害，学理存有激烈争论。其实，从有关国家（如德国）关于精神损害赔偿的解释创制的路线看，我国可以通过宪法有关规定，例如依宪法第38条“公民人格尊严不受侵犯”之规定，扩张解释《民法通则》有关自然人人格权侵权之责任范围（例如第119条规定），承认精神损害，并允许以之请求金钱赔偿，这是合乎法律体系逻辑的做法。

　　我国学理以前一般作狭窄理解。《民法通则》第120条第1款规定，自然人的名誉权、荣誉权、名称权、肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响和赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。我国学理通常认为，这里所谓侵害，应包括精神损害，甚至主要是指精神损害。但就其他人格权之侵害，受害人是否得就精神损害请求救济，尤其是否得请求金钱赔偿，我国学理趋向否定。我国以往的司法实践，对于精神损害责任问题，也多限于《民法通则》自身的逻辑解释范围，往往以法律不够明确为由，拒绝考虑广泛承认精神损害责任。承认精神损害责任的场合，对于得否请求金钱赔偿，也往往十分谨慎。即使允许金钱赔偿，考虑的数额通常都较低。

　　2001年我国最高人民法院为了明确实践中精神损害的法律适用问题，出台了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释〔2001〕7号）*99 。这个司法解释，在第1条至第5条，明确规定了精神损害责任范围，极为广泛，不仅涵盖到自然人的全部人格利益，还涉及到其他利益，如监护利益、特定纪念物品的财产权等。具体而言，(点击此处阅读下一页)

　　这个范围包括：

　　（1）自然人的一切人格利益。自然人的姓名、肖像、名誉、荣誉权遭受非法侵害，可以请求精神损害赔偿。自然人的生命、健康、身体权受到侵害，也同样可以请求精神损害赔偿。不仅如此，该解释在第1条还间接承认了人格尊严权、人身自由权，允许精神损害救济。此外，受害人就他人违反社会公共利益、社会公德侵害其隐私或者其他人格权利的，也得请求精神损害赔偿。*100

　　（2）监护人就他人非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或者近亲属关系遭受严重损害，也得请求精神损害赔偿。*101

　　（3）以特定不法或违反善良风俗的方式侵害死者的某些具体人格或遗体、遗骨的，死者近亲属得请求精神损害赔偿。*102 对此，近亲属的请求权存在顺序问题，配偶、父母、子女为第一顺序。*103

　　（4）以侵权行为使他人具有人格象征意义的特定纪念物品发生永久性灭失或者毁损，受害人得请求精神损害赔偿。*104

　　2、精神损害责任的方式

　　从我国《民法通则》和最高人民法院的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》看，发生精神损害，其责任方式，有停止侵害、恢复原状、金钱赔偿三类。其中恢复原状，具体又包括恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。这些方式可以并用。*105

　　但是根据《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第8条解释，发生精神损害，即可请求停止侵害和恢复原状，但如请求金钱赔偿，则应受限制，必须是精神损害已经造成严重后果。*106

　　对于精神损害责任，应适用过失相抵原则。《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第11条解释规定：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”

　　3、精神损害赔偿的计算

　　因精神损害请求赔偿（指金钱赔偿），这种赔偿金在学理称抚慰金。《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第9条解释规定，精神损害抚慰金有三种方式：致人残疾的，为残疾赔偿金；
致人死亡的，为死亡赔偿金；
其他损害情形的，为一般精神抚慰金。

　　我国司法解释《民通意见》第150条司法解释曾对精神损害赔偿计算，规定以下原则：“人民法院可以根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节，后果和影响确定其赔偿责任。” 《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条作了更具体的解释，该条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”

　　但是上述司法解释的标准也仍然存在很大的弹性，而且在实际生活中，受害人确实很难通过确定的证据来证明其应获得的精神损害赔偿数额。从这个角度看，建立法定赔偿金制度是有必要的，由立法（可以是地方性立法）确定一种固定的法定赔偿额，供受害人选择。受害人可以决定选择实际损害赔偿，但是这种情况下负有举证责任，也可以决定选择直接诉求法定损害赔偿，以免除举证的麻烦或者困难。*107

　　五、自然人死后人格保护问题

　　传统民法学理的一般理解是：自然人人格权与自然人不可分离，存续于自然人生命期间。与其他权利不同，自然人人格权，仅因为人的出生就自动取得，为所谓“原权”；
同样，也应该在自然人人死亡时终了。换言之，人格权是依附于自然人生存之权，死后就不应再受法律保护。自然人死亡后，受到他人攻击或加害，自身不存在保护问题，其遗属在这种加害同时损害到自己的名誉或其他权利时，才可以根据自己的受害而主张保护。*108

　　但是，当代学理就死者是否有人格权问题却发生了激烈的争论。在德国，在一些学者的支持下，德国联邦法院承认自然人死后之人格权保护(Postmortaler Personlichkeitsschutz)，主张部分人格权并不由于自然人死亡而消灭，例如名誉、隐私、肖像等。这些人格权的价值，逾越人的生命和权利能力而存在，仍有存续理由。联邦法院已经在一些判例中，禁止对死者公然侮辱或诽谤，其人格权主体虽消失，其家属以信托人(Treuh aendler)身份，有权就死人之事务当作自己的权利处理。*109 不过这种立场受到了来自德国宪法法院和其他一些学者的反对。德国宪法法院坚持自然人因死亡其权利能力和人格权一并消灭的传统观点，否定人格权可于死后继续存在，于人格者死亡后，其遗属为保护死者之名誉、秘密，只能根据自己的权利，以自己人格利益受有侵害提起主张，此权利在内容上为另一新权利。*110

　　我国法律没有规定是否保护自然人的有关人格权。我国自从1989年天津“荷花女案”*111 以来，司法解释对死者生前的人格利益的法律保护问题多有涉及。我国最高人民法院1989年在针对上述“荷花女案”的一封复函中，认定母亲有权就已死亡的女儿的名誉受侵害，以死者名誉权和本人名誉权被侵害为由起诉。*112 这一复函，承认了死者可以享有名誉权。最高人民法院1990年《关于范应莲诉敬永祥等侵害海灯法师名誉权一案有关诉讼程序问题的复函》称：“海灯死亡后，其名誉权应依法保护，作为海灯的养子，范应莲有权向人民法院提起诉讼。” 另，最高人民法院在1993年《关于审理名誉权案件若干问题的解答》也解释认为，死者名誉受到损害的，其近亲属有权起诉。*113 可见，这些司法解释承认自然人死后仍应受名誉权保护。对于为何要承认死后名誉权保护，这些司法解释没有提供更进一步的理由。不过，由于受到来自学界的一些批评，我国最高人民法院不久对于是否承认死者名誉权和相似人格权的问题，采取了模糊的立场。最高人民法院2001年《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第3条规定，自然人死亡后，因他人侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私，或者非法利用、损害或以其他方式侵害死者遗体、遗骨的，其近亲属遭受精神痛苦，得向人民法院起诉请求赔偿精神损害。该司法解释是专门解释精神损害问题的，所以没有解释自然人死后是否得享有一定范围人格权。该解释更未赋予死者精神损害赔偿，因为死者不可能感受精神痛苦。但是，不能因此认为该解释就否定了对死者的人格保护。

　　我国学者多认为，我国《民法通则》第9条规定“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务”，仅依此为逻辑推理，既然权利能力消灭了，自然人死亡以后则应不再可以享有任何权利，对死者人格仍然加以保护，不符合法律逻辑。不过，本人认为，这种看法其实也未必就符合法律逻辑。权利能力消灭与权利消灭是两个独立的问题，两者的法律根据并不相同。自然人权利能力之消灭，以死亡为根据，但人格权虽然因出生而产生，却不能说一定因死亡而终止。自然人死亡，使权利能力消灭，权利主体不复存在，但只是使权利失去主体，并不是消灭了权利，否则无法解释财产权的继承问题，更无法解释著作权明确规定死后保护作者的署名权、修改权、保护作品完整权的事实。*114 有些人格权利，其存在目的与本人生命有不可分割之关系，本人死亡则损及其目的，故该权利应随同消灭，如生命权、健康权、自由权，应随同人之死亡而消灭。但有的权利则并不如此，如名誉权、荣誉权、隐私权、姓名权、肖像权，它们的存在目的并不完全依附人的生命，涉及人类的整体尊严和善良风俗，故有延后存续和保护的价值，不宜使之随同人的生命终止而立即消灭。

　　六、自然人人格权保护的限制

　　（一）与自由权的平衡

　　当代法律在公法和私法上均承认自由原则，这就产生了一个问题，在当事人以言论或有关行为侵犯或损害到他人名誉、隐私、姓名、肖像和荣誉等具有精神内容的人格权时，能否适用自由原则而否定人格侵权构成呢？

　　按照有关国家立法和实践的理解，自由权行使不是无边界的，而应以自由之行使本身是否正当为界限，应尊重名誉等人格权，即自由应当以“不得以有害于他人的权利方式行使”。正当行使自由，属于正当言论或正当行为，不发生人格侵权；
否则，以有害于他人的方式行使自由，属于不当行使，可能发生人格侵权。所以，当代法律发展的一般理解是：自由言论作为自由权的行使的一种方式，在法律上是自由权人的可为范畴，但是这一活动涉及到他人人格权时，则受到人格权保护的限制，即推定：自由是属于在一般法律规定、个人名誉权的保护所定限制下，被许可的范围内。*115

　　例如，德国基本法第5条规定：“1，人皆有权将其意见以语言、文字及图形，自由表达及散布，以及自大众可接触的媒介，不受阻扰的接收资讯。新闻自由及广播与影片报道应予保障，不从事检查。2，此一权利受一般法律规定、保护青少年及个人名誉权之法律规定的限制。”

　　以言论为例。就言论而言，何为正当？德国实践区分价值判断（Werturteil）的言论与事实主张（Tatsachenbehauptung）的言论，提出不同判断标准。价值判断言论，是言论者对自己思想的表达，应享有较宽的表达自由，不管表达人见解有无价值、正确与否，是否感情用事或有理性依据，只要不是针对被批判人的恶意诽谤，而仅仅是意见之争，即使涉及人身攻击字眼，也仍然属于正当言论。*116 在事实主张言论，则以表达事实为内容，因而应以正确性与否为判断标准，不正确的事实主张，不属于正当言论。换言之，价值判断是否构成侵害人格，以恶意针对被批判人为判断，事实主张则以表述事实不正确为判断。

　　美国法院也多坚持正当言论不发生人格侵权，对如何为不当，实践上往往通过考虑言论的真实性成分及侵权行为的故意性成分予以理清。*117 只有人们不当地运用某些事实反映某人不光彩的一面，或者将一个人的私事公布于众，才可以构成人格侵权。

　　我国最高人民法院1993年《关于审理名誉权若干问题的解答》第8条解释，对名誉保护与行使自由的关系，作了原则解决。该条解释规定，对于批评文章，基本内容失实才认定侵害名誉权，基本真实但没有侮辱情形的，一律不得认定侵害名誉权；
第9条解释对于文字作品，也仅将其中描写真人真事的并有侮辱、诽谤等类似恶意情节的情形认定为侵害名誉权。这一解释，一定程度采取了“自由是属于在一般法律规定、个人名誉权的保护所定限制下，被许可的范围内”的通行理解，不过更侧重对人格保护加以限制。

　　（二）公共资讯利益和其他更高利益优先原则

　　另外，名誉等人格权所受保护也不是无边际的。在现代法律上，利益被看成是可以比较权衡的，有的利益具有更强属性，具有优先性。例如犯罪人不能因为他享有的肖像权，而禁止传播使用他肖像的通缉令。*118 所以，名誉等人格权有时还受到其他更高利益的限制。这些更高利益，有时是相对的，例如针对肖像权保护，《德国艺术品著作权法》专门规定的所谓“更高的艺术利益”（第23条第1款第4项），“司法和公共安全方面的宗旨”（第24条）*119 ；
有时可能是绝对的，例如国家主权利益。

　　公共资讯或公共言论，较名誉和肖像等利益而言，某些场合就是一种更高利益。言论可以区分为纯粹私人言论和公共资讯言论。如果言论者发表的涉及他人人格的信息或评论的言论不涉及公共利益时，他的言论便属于纯粹私人言论；
反之，如果言论发表者基于公共发言人的地位或者其言论内容涉及公共利益，则属于公共资讯言论。法律重视保障公共资讯自由，原则上将基于新闻职责或舆论监督评论职责的公共资讯言论，如新闻报道、公共舆论，均视同正当言论，赋予优先地位，除非言论人具有明显恶意或严重疏忽。当然，具体确定公共言论，还是非常复杂的，关涉公共安全的言论可能问题不大，但是关涉公共商业利益的言论，就值得怀疑了。

　　美国在对隐私、肖像和名誉保护上，非常强调对公共利益言论优先性的维护。在公共出版物上，公开名人的真实性情况(包括隐私)不受禁止。*120 法院甚至承认了大众传播媒介有过失毁损公共官员或公众人物名誉的特权。*121 实践为了便于确定何为公共利益言论，采取区分对普通人的言论与对公共官员或名人的言论的做法。对名人的言论，一般视为涉及公众资讯利益。所谓“名人”，即公众人物，指那些将其自身形象嵌入公众视野的人物，或者由于他们无法控制的原因而被卷入公众视野中的人物。(点击此处阅读下一页)

　　德国联邦法院在窃听德国总理柯尔和比登科夫的私人电话谈话（Kohl/Biedenkopf案）中，针对隐私保护，确立了公共资讯利益优先原则。不过，相对而言，德国对公共资讯利益优先性采取了较为节制的态度，所以在这一案件，通过有节制的思考，判定德国《星》(Stern)画报的发表不知名者的有关上述私人电话的窃录记录，不属于对公共资讯利益的公开，因此构成侵权。其理由，不是因为这些资讯来源具有非法性，而是因为这些资讯仅具有私人资讯利益，没有社会公开价值，即“该资讯之私人性质越浓，可公开之容许性因之降低， 不法资讯取得虽也是权衡考量之因素，但不致产生绝对之使用禁令，或限制其以公共资讯基本利益为基础的出版权。”*122 另外，在揭开面纱（Aufmacher Ⅰ und Ⅱ）案件中，德国联邦法院也适用了公共资讯利益优先原则。在该案，作者（Guenter Wallraff）冒名进入一家编辑部工作，离职后在其书中描绘报社的内部情况， 包括其暗中记录的编辑会议过程，并以批评的方式披露编辑主任的职业与私人行为。报社执行人对作者及该书出版社起诉。德国联邦法院驳回了起诉，理由是在衡量报社的内部机密利益与宪法保障的言论自由时，公众对于一家知名报社的内部不当发展的资讯利益，应予优先考虑。即使不当取得资讯，也不致导致禁止使用该资讯。*123 德国实务关于公共资讯优先的适用，涉及隐私、名誉、肖像等在内的所谓一般人格权领域。

　　对于公众资讯利益，我国司法实践目前也在一定范围内采取了优先保护原则，观念上将新闻报道一般看作是属于涉及公共利益的言论。最高人民法院1993年《关于审理名誉权若干问题的解答》第7条第3款解释：“因新闻报道严重失实，致他人名誉受到损害的，应按照侵害他人名誉权处理。”换言之，真实或一般失实的新闻报道，不构成侵害名誉权。什么是新闻报道，解释没有给出具体标准。至于其他非新闻报道类型的公共资讯言论，是否具有优先性，则还是疑问。

　　七、简单总结

　　（一）多数国家私法对于人之所以为人的属性——人格的承认并不是采取当然而然的态度，而是体现了法律发展的历史特点。没有个人主义思想的基础，没有对个人的关注，法律对人格的制度就不会发达起来，人之所以为人，人之所以独立为人的那些属性，就不会受到法律的充分尊重。所以，在自然人人格的法律实证事实面前，立法思想之发达是法律发展的钥匙。法国法的自然权利观念和人格不可分观念是激进法律思想的产物，虽然与德国法的法定权利观念和具体人格态度，表现出立法形式上的明显差别，但是在人格保护的法律技术上，都采取侵权救济等形式，并在实践中受历史观念范围的限制，没有超出历史观念的实际。

　　（二）私生活保护、人格权扩张、精神损害赔偿、人格保护与自由保护协调、死后人格保护是当代法律关于自然人人格制度发展的焦点问题。当代法律和实践在这些方面的处理，体现了为自然人“夺回尊严”的法律发展方向，属于人自己的东西越来越被法律承认。

　　（三）法律发展不能突破自我逻辑是近代法治确立的法律发展的基本原则。法律依自我逻辑发展是保证法律信用和法律效力的社会心理基础的前提。当代法治国家在自然人人格权的制度发展中，基本坚持了尊重法律发展自我逻辑的立场。法国法在发展对私生活的保护时，对之采取了通过增设私法条款特别作出确认的做法，但是，对传统人格范畴，没有突破其旧有法律结构，仍然不放弃原取的自然权利观念立场。德国法在发展人格权时，发生了可否将宪法关于基本权利的规范直接作为民事案件判决依据的讨论，最后其普遍的立场是：突破狭隘的部门法基础上私法实证主义，采取了广义法律体系观点的逻辑理解，立于宪法秩序的立场，理解人格权本质上应为“由宪法保障的基本权利”，于特殊情形，将包括宪法在内的全部法律体系整合起来获取人格权及其保护规范，通过判例创制了一般人格权概念，以适应发展的社会中自然人基本人格维持和发展的需要。

　　（四）由于受到民事立法的局限，我国民法上确立的自然人人格权及其保护范围，还远不能覆盖到“人之为人”的那些基本属性。尤其在涉及人格权的精神损害赔偿、公共资讯利益优先、死后人格保护等问题上，我国民法规定更是明显不足。因此，我国司法实践目前迫切需要扩展人格权范围并加深其保护。基于现代法治国的法律安定性和可预期性要求，这种扩展必须尊重法律发展逻辑，即不能任意突破法律秩序的自我逻辑体系。立于宪政时代，在民法不及立法之际，我国司法实践应树立宪政观念，突破狭窄民法实证主义思维，进入广义法律秩序的逻辑结构，从宪法上具有双重功能的公民基本权利条款那里寻求解决，将其视为解决私法人格关系冲突的直接基础。*124 当然，同样基于宪法秩序的思考，应该及时建立司法合宪审查机制，从宪法保障的高度应对突破民法实证主义所引发的新课题。

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　　*1，Savatier, Metamorphoses economiques et socials du droit prive daujourdhui, III, n.335([法]萨瓦第埃：《当代私法的社会与经济条件的变化》，第335页)。转引自[日]星野英一：《私法中的人——以民法财产法为中心》（王闯译），载《民商法论丛》（梁慧星主编）第8卷，法律出版社1997年12月版，第176页注4。

　　*2，参见萨瓦第埃：《当代私法的社会与经济条件的变化》，第335页。

　　*3，法律发展的自我逻辑性不只是《德国民法典》的立法者所奉行的法律发展原则，也是近代以来西方国家坚持的原则。

　　*4，法律不溯及既往的原则也是维护社会的法治信赖基础的重要原则，但它只是在静态的方面维护人们的信赖利益。法律发展的自我逻辑性原则是在动态的或预期的角度维护人们的信赖利益。

　　*5，日本学者星野英一等就持这一观点，参见星野英一：《私法中的人——以民法财产法为中心》，第176页。法国学术界也存在这种误解，例如学者萨瓦第埃就认为，《法国民法典》没有为自然人提及向他人主张正因为“是人才属于人”的那些性质的权利的思想，当时的立宪议员从未想过要就人格权（droit de la personne）提出什么宣言。萨瓦第埃也注意到《法国民法典》庄严宣告了相对于国家权力的人权，但他认为这还只是到将个人承认为抽象法律人格并只保护到不同人之间实行自由平等这个层次，而没有涉及更深的个人人格的层次。参见萨瓦第埃：《当代私法的社会与经济条件的变化》，第336页。

　　*6，Friedrich Carl von Savigny, System des heutigen romischen Rechts, Bd. III, S.345f..（萨维尼：《现代罗马法体系》，第3卷，第345页。）

　　*7，参见[日]齐藤博：《人格权法研究》，一粒社昭和54年版，第10页以下。

　　*8，星野英一：《私法中的人——以民法财产法为中心》，第177页：“[法国民法典]第1382条，并不以‘权利的侵害’为要件，而是通过广义地规定‘任何行为使他人遭受损害时，因自己的过失而致使行为发生之人对该他人负有赔偿的责任’，并在该法典第2条规定了违反‘公序良俗’的契约无效的措施来进行的。”

　　*9， Savigny, System des heutigen romischen Rechts, Bd. III, S.345f..

　　*10，根据瑞士民法典旧法例第27和第28条规定，瑞士理解的受法律保护的人格范围很广，包括权利能力、行为能力和自由在内，是一个广义的抽象概念。第27条规定“1，任何人不得全部或部分地放弃权利能力及行为能力。2，任何人不得让与其自由，对其自由的限制不得损害法律及善良习俗。”第28条规定：“1，任何人在其人格受到不法侵害时，可诉请排除侵害。2，诉请损害赔偿或给付一定数额的抚慰金，只有在本法明确规定的情况下，始得允许。为了寻求保护，可以向法官起诉任何加害人。2，除受害人允许的，或因重要的私利益或公利益或依法律规定能提供正当理由的情形外，其他侵害行为均为不法的。”

　　*11，(英)喀莱顿·垦卜·亚伦(Carleton Kemp Allen)为梅因《古代法》所作导言，见《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第18页：“他(梅因)的结论是足以表现一条为当今历史法学派没有任何争执的原则——即个人自决原则，把个人从家庭和集团束缚的罗网中分离出来；
或者，用最简单的语来说，即从集体走向个人的运动”。梅因曾认识到个人的诸多领域在罗马法时期(至少在早期)是为家庭共同体所吸收的，这个领域实际并无普通意义的法来调整，但是后来却发生了“从身份到契约”的运动。

　　*12， J，4，4。

　　*13，德国自康德以来，思想上尊崇人格尊严思想，开始将法律人格和人格权联系起来。依康德思想的本质，更普遍的对自己的支配权不需要法律承认，便可以受到法律保护。受到康德思想影响的由萨维尼开创的历史法学派，却没有完全接受人格非法定主义：一方面，观念上承认人格保护应具有不需要法律承认的高度，并承认权利的意思支配的本质；
另一方面，又坚持以法定主义规定自然人人格，设定了许多具体人格权，并奇怪地否定了对名誉等人格予以法定保护。对于萨维尼的这类矛盾的揭示，参见星野英一：《私法中的人——以民法财产法为中心》，第177页。

　　*14，黄立：《民法总则》，1994年10月台湾初版，自行发行，第94页。

　　*15，但是肖像权有例外，《艺术作品著作权法》第23条第1款第1项至第3项规定，公众人物或集会上的陪衬人物，不具有禁止其传播与公开展览的权利；
此外，在有“更高的艺术利益”（第23条第1款第4项）或有“司法以及公共安全方面的宗旨”时，这些具有优先于肖像权的地位。梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年11月第1版，第801页。

　　*16 梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年9月第2版，第800页。

　　*17，梅迪库斯：《德国民法总论》，第803页。

　　*18，萨瓦第埃：《当代私法的社会与经济条件的变化》，第33-355；
[日]五十岚清、松田昌士：《西德私生活的私法保护》（一），北大法学会论集，11卷4号，昭和36年，第204页注1；
星野英一：《私法中的人——以民法财产法为中心》，第182页。

　　*19伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，法律出版社1989年版，第245页。

　　*20Paul Roubier, Preface a Roger Nerson, Les droit extrapatrimoniaux, 1939, p. IX. 转引自星野英一：《私法中的人——以民法财产法为中心》，第182页。

　　*21《法国民法典》第9条规定，“任何人有权使其个人生活不受侵犯”，“法官在不影响赔偿所受损害的情况下，得规定一切措施，诸如对有争议的财产保管、扣押以及专为防止或停止侵犯个人私生活的其他措施。在紧急情况下，法官得紧急下令采取以上措施” 。该条文置于第一卷“人”中，区别于其他权利， 观念上仍维护了人格高于权利的观念。

　　*22，根据卡邦尼埃的研究，德国法定人格学说对法国的影响是从本世纪之后开始的，德国的学说通过瑞士的罗根（Roguin）而被法国知晓，并由布埃斯特（Boistel）使之与法国的学说相适应，在本世纪初这种变化已经实质性地反映在惹尼《书信方面的权利》论文中。不久在学术界推动下，民法修正委员会确立的民法典草案（Avant-Projet de Code civil）在第1编第1章以人格权为标题。这个草案其中第164和第165条直接与人格权有关，第164条规定：“人格权不能成为交易的对象。基于对人格权行使的意思的限制，其与公共秩序相违背时无效。”第165条规定：“对人格权施加的不法侵害，被害人有中止侵害请求权。这并不妨碍加害者应承担的损害赔偿责任。”在该草案中，法国学术界受德国学说影响，打算将人格纳入法定权利，称为“人格权”，但观念上仍然保留了人格不可分的态度。这个草案中关于人格权的部分由于受到传统观念的抵抗，终于没有出台。不过，学术界对待人格的态度并不完全与非法定主义态度一致，自从1954年法学系本科课程的修正以来，(点击此处阅读下一页)

　　“人格权”成为教学的必备内容。以上参见星野英一：《私法中的人——以民法财产法为中心》，第178页。

　　*23，施瓦茨：《美国法律史》，第259—264页。

　　*24， 邓曾甲：《日本民法概论》，法律出版社1995年版，第116页。《宴之后》案发展了隐私权。

　　*25，参见五十岚清、松田昌士：《西德私生活的私法保护》；
齐藤博：《人格权法研究》；
三岛宗彦：《人格权的保护》，有斐阁昭和40年版，等。

　　*26，参见星野英一：《私法中的人——以民法财产法为中心》，第181页。星野英一认为这种实务方式还不能对如何调整保护私生活和新闻报道自由的冲突关系作出解释，不能解决是否可以将规定于具体人格权的排除妨害请求权（停止请求权）和预防妨害请求权的依据是否可以适用一般人格权的问题。

　　*27，我国台湾“民法”目前不是通过司法创制，而是通过立法的方法，一方面继续规定具体人格，另一方面承认所谓一般人格权概念，为开放性承认人格权提供了范例。

　　*28，一些重要学者在立法完成前就开始在隐私等问题上认识具体人格权制度的局限性，提出广泛的人格权的基础。萨维尼的弟子普夫塔（Puchta）早就承认对自己的权利，包括人格权，其中除了权利能力范围外还有名誉权。19世纪中叶后，基尔克（Gierke）和约瑟夫·库勒(Joseph Kohler)等论述了根据实在法中的法律人格产生的作为所有的权利义务的基础的广义人格权。但是在很长时期内，这些观点都不是主流。参见星野英一：《私法中的人-以民法财产法为中心》，第177页。

　　*29，参见星野英一：《私法中的人-以民法财产法为中心》，第179页。

　　*30，详细参见黄立：《民法总则》，第94页以下；
施启扬：《从特别人格权到一般人格权》，《台大法学论丛》，第4卷，第1期，第133页；
王泽鉴：《人格权之保护与非财产损害赔偿》，载《民法学说与判例研究》第1辑，中国政法大学出版社1998年版，第36页以下；
王泽鉴：《人格权、慰抚金与法院造法》，载《民法学说与判例研究》第8辑，中国政法大学出版社1998年版，第98页以下。德文资料参见Esser, Schuldrecht, II, 1969, S. 401f.; Larenz, Schuldrecht, II, 1965, S. 414f.; Hubman, Das Persoenlichkeitsecht, 1967; von Caemmerer, Der privatrechtliche Persoenlichkeitsrschutz nach deutschem Recht, in: Feschr. Fuer v. Hippel, 1967, S.27f..

　　*31， 梅迪库斯：《德国民法总论》，第806页。

　　*32，法哲学家科因（Coing）奠定了一般人格权的法哲学基础，对一般人格权规则的承认则主要是由霍布曼（Hubmann）和尼佩戴（Nipperdey）等民法学者倡导。参见星野英一：《私法中的人——以民法财产法为中心》，第180页。

　　*33， 梅迪库斯：《德国民法总论》，第805页。

　　*34，《波恩基本法》采取新的法哲学立场，将人的尊严（Menschenwurde）和人格自由发展(freie Entfaltung der Personlichkeit)确立为宪法基础。

　　*35， BGHZ 13，334，338，339。具体分析参见黄立：《民法总则》，第94—95页；
并参见Dieter Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 5. Aufl. 1992, S.1077f.；
梅迪库斯：《德国民法总论》，第806页。

　　*36，BGHZ 26, 349。具体分析参见黄立：《民法总则》，第95页，以及王泽鉴：《人格权之保护与非财产损害赔偿》，第45页；
梅迪库斯：《德国民法总论》，第806页。

　　*37，德国民法第253条规定：“损害为非物质上的损害者，仅以有法律规定的情形为限，始得请求以金钱赔偿之。“

　　*38，BGHZ 35，363。具体分析参见王泽鉴：《人格权之保护与非财产损害赔偿》，第45页；
黄立：《民法总则》，第96页。

　　*39，梅迪库斯：《德国民法总论》，第806页。

　　*40， Larenz, Das allgemeine Peroenlichkeitsrecht im Recht der unerlaubten Handlungen, NJW 1955, 521. 王泽鉴：《人格权之保护与非财产损害赔偿》，第46页。

　　*41，王泽鉴：《人格权之保护与非财产损害赔偿》，第46页。

　　*42，西德宪法法院判例BverfGE 34,269；
35,202,219。王泽鉴：《人格权、慰抚金和法院造法》，第99页：在35,202（犯罪记录片案件）一案，请求人曾参与抢劫德国某地弹药库，导致数警卫死亡，被捕后被判徒刑，正在服刑中。某德国电视公司认为这一犯罪案件具有社会教育意义，特拍成记录片，探讨作案的过程、罪犯的背景，包括特别强调申请人的同性恋倾向。此记录片显示请求人的相貌，数度提到其姓名。申请人即将刑满获释，要求禁止电视公司播放。地方法院和高等法院均驳回禁播请求，其主要理由是请求人已经成为公众人物。德国联邦宪法法院废止前判，以联邦基本法第2条第1项与第1条第2项为依据，命令电视公司停止播放。在长达数页的判决中，德国联邦宪法法院再三强调人的尊严是宪法体系的核心。言论自由也属于宪法保障，但是某种言论是否侵害人格权，应衡量人格权被侵害的严重性及播放犯罪记录影集所要达到的目的，就个案谨慎加以衡量。在本案，犯罪事实发生在20年前，请求人即将获释，重入社会，开始新的生活，其不受干扰的权利应优先于言论自由而受保护。

　　*43，具体评论参见Knieper, ZRP 1974,137; Koebler, JZ 1973。王泽鉴：《人格权、慰抚金与法院造法》，第101页介绍如下：被告为一知名出版社，在其周刊杂志刊载虚构伊朗废后苏菲亚访问记。被害人苏菲亚公主主张人格权侵害，诉请1万5千马克慰抚金。联邦法院判决其胜诉，认为这一关于个人隐私的不实报道，构成对人格权的侵害，通过刊登更正不足以恢复原状，应以相当金钱慰抚被害人的精神损害。被告提出宪法抗告，认为这一判决违宪，其理由有三：一为违背权力分立原则；
二为侵害言论自由和新闻自由；
三为慰抚金的请求以重大侵害人格权为要求，联邦法院自行创设，犹如刑事判决违背罪刑法定主义。德国宪法法院认为，这一抗告不能成立，理由可以归纳为三点：（1）德国基本法明定人格应受尊重，在私法上承认一般人格权补充现行民法的不足，系为实践宪法基本人权的价值体系，与宪法秩序尚无违背。（2）言论自由或新闻自由所以受宪法保护，系因其为公众提供资讯，形成舆论。为满足读者肤浅的娱乐而虚构访问，乃涉及个人私事，无关公益。就此点而言，隐私的保护应优先于新闻报道。联邦法院的判决多以新闻报业为对象，但其他与新闻报业无关的案件也属不少，不能认为侵害人格权中对非财产损害应以金钱赔偿，是针对新闻报业而造法。其构成要件甚为严格，不致影响言论自由和新闻自由。（3）德国基本法第20条第3项规定，司法应受法律（Gesetz）和权利(Recht)的拘束，立法目的在于排除狭隘的法律实证主义。法的存在系以宪法秩序为内容，具有补充实体法不备的功能。司法的任务，在于发现寓存于宪法秩序的基本价值理念，以合理的论据依实践的理性和根植于社会正义的理念，促进法律进步，关于此点，基本上没有争议。在劳动法方面，立法落后，司法造法明显特为需要，以适应社会变迁的需要。现行德国民法制定于70年前，法律观念和社会情况已有重大变迁，德国落后其他西方的法律甚多。对非财产损害予以相当数额的金钱赔偿，是保护人格权有效的手段。现行民法将慰抚金请求权限定若干情形自有其时代背景，如今法律意识和价值观念已改变，保护人格权的立法迟未定案，由法院判决补现行法的不足，确有必要。

　　*44， [日] 《人格权研究专题论文集》（五十岚清序），比较法研究，第24号，昭和38年，德国部分（五十岚清执笔）第25页；
齐藤博：《人格权法研究》，第106页。

　　*45梅迪库斯：《德国民法总论》，第808页。

　　*46， 梅迪库斯：《德国民法总论》，第807页。BGHZ 13，334，338；
24，72，80。

　　*47， 梅迪库斯：《德国民法总论》，第805页。

　　*48， RGZ 166，156， BGH MDR 1964，136；
BGHZ 39，124，129。

　　*49， BVerfGE 54,148; 54,208,217。Larenz, Allegemeiner Teil des deutschen Buergerlichen Rechts, 7. Aufl.,1989,S.101f.以下；

Heinz Huebner, Allgemeiner Teil des BGB,1985, §12/111/8。黄立：《民法总则》，第109页。

　　*50， BGHZ 26，349（骑士案）；
30，7，10（卡达琳娜· 瓦伦特案）；
梅迪库斯：《德国民法总论》，第808页。

　　*51， 梅迪库斯：《德国民法总论》，第809页。

　　*52， RGHZ 27,284H, BverfGE 34,238,246。黄立：《民法总则》，第107页。

　　*53， BGHZ 73,120,123;80,125,142。黄立：《民法总则》，第107页。

　　*54， BGHZ 13,120,357;15 249,257。黄立：《民法总则》，第107页。

　　*55， BGHZ 24，72。黄立：《民法总则》，第107页；
王泽鉴：《人格权之保护与非财产损害赔偿》，第45页注3。

　　*56， 梅迪库斯：《德国民法总论》，第809页。

　　*57， 梅迪库斯：《德国民法总论》，第809页。

　　*58， BGHZ 20,345。黄立：《民法总则》，第107页；
王泽鉴：《人格权之保护与非财产损害赔偿》，第45页注3。

　　*59，梅迪库斯：《德国民法总论》，第809页。

　　*60，梅迪库斯：《德国民法总论》，第809页。

　　*61，梅迪库斯：《德国民法总论》，第809页。

　　*62，梅迪库斯：《德国民法总论》，第809页。

　　*63， Hans Erich Brandner, Das Allgemeine Personlichkeitsrecht in der Entwicklung durch die Rechtsprechung, JZ 1983,S.690f..黄立：《民法总则》第109页。

　　*64， Hans Erich Brandner, Das Allgemeine Personlichkeitsrecht，S.689-696/690f..参见德国联邦法院判决BGH JZ 1981，709=BGH NJW 1981，1366，Der Aufmacher II。黄立：《民法总则》，第108页。

　　*65，德国BayOLG JZ 1980,580刑案；
观察交换伴侣的“开放式温情”。黄立：《民法总则》，第109页。

　　*66，黄立：《民法总则》，第108页注81：德国萨尔布鲁克高等法院判决OLG Saarbruecken NJW 1978， 2395,在报纸上发布不正确的订婚消息，构成对私人范围侵犯。又德国联邦法院判决BGHZ 73，120=JZ 1979,349。Kohl /Biedenkopf:认为在两位政治人物间之私人电话，尽管在电话中涉及政治，仍属于个人范围 。

　　*67，但让步于公众的重要资讯利益或职业雇主的财产安全利益。黄立：《民法总则》，第108页注82：德国OLG Schleswig,JZ 1979,661,可对有侵吞金钱可能的工作予以秘密观察：在赌场中对计算收入事项的工作人员，设置秘密录像机案。

　　*68， BGHZ，106，229等案件；
梅迪库斯：《德国民法总论》，第810页。

　　*69， BGH NJW 1983，328，329.

　　*70， 梅迪库斯：《德国民法总论》，(点击此处阅读下一页)

　　第810页；
BGHZ，75，160。

　　*71，汉姆州高等法院1983年的一个判决。梅迪库斯认为这个判决走得太远了。梅迪库斯：《德国民法总论》，第811页。

　　*72，参见王泽鉴：《人格权、慰抚金和法院造法》，第100页。对该案的评论，参见Larenz, JZ 1958，571；
Coing, JZ 1958, 588。

　　*73，参见王泽鉴：《人格权、慰抚金和法院造法》，第101页。对该案的评论，参见Roetelmann, NJW 1962,736; H. Hubmann, VersR, 1982, 350, 562。

　　*74，参见王泽鉴：《人格权、慰抚金和法院造法》，第101-102页

　　*75， 王泽鉴：《人格权之保护与非财产损害赔偿》，第55页。

　　*76，在大陆法系国家或地区民法上，侵害他人生命权致使人死亡，对死者和死者以外的他人因此而造成的损害需负责（德民第823条第1款）。其中死者就死亡前健康损害所发生的财产损失和精神损失可以产生损害赔偿请求权，由继承人承受行使（死者生前慰抚金部分除已依契约承诺或已起诉外，不得继承，但是学者目前已经主张修正）。但第三人支付医药费者，就医药费是否直接产生偿还请求权还是因无因管理代位行使损害赔偿请求权，理论上没有解决。死者就死亡本身是否可以产生损害赔偿请求权，德国通说认为被害人既然已死，权利能力消灭，应无发生损害赔偿的余地。死者生前法定扶养请求权人可以就本应得扶养费依法直接发生赔偿请求权（我国台湾民法第192条第2项）；
被害人遗属如父母、子女和配偶，可以就因此遭受精神损害直接发生赔偿请求权（我国台湾民法第194条）；
第三人支付丧葬费的，依法直接发生赔偿请求权（我国台湾民法第192条第1项）。被害人遗属或第三人还得因此造成的健康或其他损害直接产生请求权（参照我国台湾1951年台上字第1388号判决、1952年台上字第1067号判决、1954年台上字第920号判决）。转引自王泽鉴：《侵害生命权之损害赔偿》，载《民法学说与判例研究》第4辑，中国政法大学出版社1998年版，第309页。

　　*77，有关国家或地区为什么单独列举姓名权，除了上述价值区分观点外，学者们还有其他认识。如我国台湾学者根据台湾民法，有从姓名权保护采无过失责任立论的（黄右昌，洪逊欣，郑玉波等，但王泽鉴反对可以推出无过失责任），故单独规定；
有依恢复原状说的（如王伯琦等），认为单独规定姓名权，在于使被害人可以请求恢复原状的赔偿，但不能请求慰抚金。但一些学者（胡长清，龙显铭和李模等）认为区别规定姓名权，实在没有必要。参见王泽鉴：《民法实例研习-民法总则》，1997年台湾版，第94-95页。

　　*78，国外法律上，往往将姓名权概念限于姓名专用权范围，而不包括取名和更名。例如《德国民法典》第12条规定：“1，有权使用某一姓名的人，因他人争夺该姓名的使用权，或因无权使用同一姓名的人使用此姓名，致其利益受损害，得请求除去对此的侵害。2，有继续受侵害之虞时，权利人得提出停止侵害之诉。”严格地说，“决定”姓名的自主权，属于自由权范围，是姓名权的产生条件，不是本义上的姓名权的内容。

“改变”姓名则是一种特殊的“决定”行为。姓名的决定，俗称取名，是取得姓名权的根据。取名是事实行为，属有独立的意思因素的事实行为，设定姓名的意思因素，与法律效果有目的联系，但设定行为本身不具有表示性质，而且其法律效果直接来自法定。但由于需意思因素，因此要准用表示行为规则，完全行为能力人方可自行取名，欠缺民事行为能力人需由其法定代理人代理或同意取名。由于我国将姓名纳入户籍管理的一项进行行政管理，因此取名受到行政法上的管理限制，姓名(本名)的设定及变更，应依法在户籍管理部门办理手续。

　　*79，我国《宪法》第38条也规定，“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”，强调从人格尊严的角度理解名誉。

　　*80，另《宪法》第38条规定也限于禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。

　　*81，荣誉应否视为一项独立人格要素，殊值争议，经取得的荣誉，本质上可被认作为名誉的一项载体，可以整体纳入名誉保护之中。另外，荣誉的取得，即特定组织的授予行为，是行政行为或准行政行为，属于组织法或行政法的范畴，所以，授予者对荣誉称号的剥夺，严格地说，应属于行政法上的问题，不能看成是民法上的侵权问题。

　　*82，我国《宪法》第49条第4款也规定禁止破坏婚姻自由。

　　*83，另，我国1982年《经济合同法》第5条规定：订立经济合同，必须贯彻协商一致的原则，任何一方不得把自己的意志强加给对方，任何单位和个人不得非法干预。”有学者认为，合同法的这一规定并不是确立了一项人格权，而只是确立了一项合同的生效条件而已。违反该项条款签订的合同，受到无效制裁，但并不构成对什么人格权的侵害。不过目前大陆法系国家普遍支持存在合同自主权，将其纳入自由权范围。

　　*84， Knieper, ZRP 1974,137; Koebler, JZ 1973。王泽鉴：《人格权、慰抚金与法院造法》，第101页。

　　*85，梅迪库斯：《德国民法总论》，第806页。

　　*86，本文前面所列举的德国在引据宪法基本权利规范创制一般人格权的一些重要判例中，就发生了宪法控告，并且最后是通过宪法法院对这些宪法控告的判决，完成了对这一创制之合宪性的肯定。

　　*87，正是基于类似的理由，我强烈反对直接依据实证民法上的基本原则条款或道德原则判案，支持一项民事诉求，因为这些条款不具有最低的确定性，无法推导出具体的授权规定。参见龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年4月版，第72-74页。

　　*88， H.-M. Pawlowski,Allegemeiner Teil des BGB, 4. Aufl., 1993, S.271-272f..黄立：《民法总则》，第113页。

　　*89， 参见《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；
（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；
（三）人格尊严权、人身自由权。违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”

　　*90，最高人民法院于1988年10月14日作出（1988）民他字第1号批复：“经研究认为，对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利，受国家法律保护，任何个人和组织都不得任意侵犯。被告身为雇主，对雇员理应依法给予劳动保护，但被告却在招工登记表中注明‘工伤概不负责任’，这是违反宪法和有关劳动保护法规的，也严重违反了社会主义公德，对这种行为应认定为无效。”

　　*91，按照梁慧星教授的理解，最高人民法院在这里只是运用了合宪性解释方法而已，其“所解释的对象，是《民法通则》关于违反法律的民事行为无效的规定”，即《民法通则》第58条所谓“违反法律”的含义，其所“解释的根据，是宪法第42条关于劳动者享受劳动保护的规定”。按照《民法通则》第58条的规定，民事行为违反法律或者社会公共利益的无效，但当时我国《民法通则》及其他法律法规并未禁止当事人约定“工伤概不负责”这样的免责条款，因此很难说“工伤概不负责”的约款违反法律。所以，“工伤概不负责”是否为违反社会公共利益，就成为一个关键问题。但通过宪法性解释，最高人民法院认为，本案被告预先在招工登记表中规定“工伤概不负责”，剥夺劳动者依据宪法所享有的受劳动保护的权利，已构成民法通则第58条所谓“违反法律”。梁教授还指出，这一案例是我国法院采用合宪性解释方法的第一个判例，我国台湾著名学者王泽鉴先生在其著作中讲解合宪性解释方法时引用了本案判决，并给予高度评价。参见梁慧星：《最高法院关于侵犯受教育权案的法释[2001]25号批复评析》，转自中国民商法律网（http://www.civillaw.com.cn ），2002，11，15。

　　*92，齐玉苓原名“齐玉玲”，与被告人之一陈某都是山东省滕州市第八中学学生。在1990年的中专考试中，齐玉苓被山东省济宁市商业学校录取，陈某预考被淘汰，但在陈父（原村党支部书记）的一手策划下，从滕州市八中领取了济宁市商业学校给齐玉苓的录取通知书，冒名顶替入学就读，毕业后分配到中国银行山东省滕州支行工作。1999年1月29日，得知真相的齐玉苓以侵害其姓名权和受教育权为由，将陈某、济宁市商业学校、滕州市第八中学和滕州市教委告上法庭，要求停止侵害、赔礼道歉并赔偿经济损失16万元和精神损失40万元。同年，滕州市中级人民法院一审判决陈某停止对齐玉苓姓名权的侵害、赔偿精神损失费3.5万元，并认定陈某等侵害齐玉苓受教育权不能成立。原告不服，向山东省高级人民法院提起上诉。

　　*93，在该案二审期间，围绕被告陈某等的行为是否侵害了上诉人的受教育权问题，山东省高级人民法院向最高人民法院递交了《关于齐玉苓与陈某、陈某父亲、山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会姓名权纠纷一案的请示》。

　　*94， 2001年8月24日，山东省高级人民法院据此作出二审判决：陈某停止对齐玉苓姓名权的侵害；
齐玉苓因受教育权被侵犯而获得经济损失赔偿48045元及精神损害赔偿5万元。

　　*95， 不过对这一案件的批复和二审判决的意义，我国学术界仍然存在着巨大的分歧认识。例如，梁慧星教授一方面认为，在走向法治的今天，最高法院能够不拘泥于通说，采用合宪性解释方法，大胆运用侵权责任这一法律手段保护公民依据宪法所享有的基本权利，其对于保护公民权利之注重和积极创新之精神，值得赞佩。另一方面，他还是严格坚守所谓曾经“由最高法院解释文件所确立的、不得直接引用宪法条文作为民刑裁判的判决依据的司法惯例”的“关于法律本质的理论”，宁愿把这种批复中的直接援引宪法规范的认许，当作是宪法性解释的运用。梁教授特别强调，“不宜将‘受教育权’解释为民事权利。主要理由是，什么是民事权利，什么不是民事权利，应当以民事法律的规定为准。当然首先是以《民法通则》的规定为准。我国《民法通则》专设第五章规定各种民事权利，更不应在民法通则之外轻率地承认所谓‘受教育权’为民事权利。至于本案冒名顶替行为导致原告遭受损害，应构成民事侵权行为，加害人应当承担损害赔偿责任”；
“二审法院判决书虽然提到宪法第46条、教育法第9条和第81条，但实际上所适用的法律规则是民法通则关于侵权责任的第106条第2款，本案二审判决的‘创造性’体现在判决书对‘加害行为要件’的认定上” ；
“《民法通则》第106条第2款规定：‘侵害他人财产、人身的’应当承担民事责任。其中所谓‘财产’，指财产权，所谓‘人身’，指人身权。严格解释本条，则应得出如下解释意见：只在侵犯民事权利（财产权和人身权）的情形，才构成侵权行为，才承担民事责任；
侵犯民事权利以外的权利，如宪法上的‘受教育权’，不构成侵权行为，不承担民事责任。换言之，作为侵权责任构成要件的‘加害行为’，所侵害的客体，应限于民事权利（财产权和人身权）；
宪法上所谓‘受教育权’不是作为侵权责任构成要件的‘加害行为’的客体。这里采用的是反对解释方法。”；
“可见，最高法院认为，作为侵权责任构成要件的‘加害行为’所侵害的客体，不以民事权利（财产权和人身权）为限，还可包括宪法上的受教育权。这是用宪法关于受教育权的规定，解释《民法通则》关于侵权责任的规定。解释的对象是《民法通则》关于侵权责任的规定（第106条第2款），宪法关于受教育权的规定，只是作为解释的根据。所采用的解释方法，是合宪性解释，而与所谓‘宪法的司法化’无关。”梁教授甚至认为，惟有国家、社会、学校和家庭，才是保障公民“依据宪法规定所享有的受教育的基本权利”的义务主体；
也惟有国家、社会、学校和家庭，才可能侵害公民“依据宪法规定所享有的受教育的基本权利”，因此，对于本案，勉强可以说被告滕州八中和滕州市教委侵犯了原告齐玉苓“依据宪法规定所享有的受教育的基本权利”，(点击此处阅读下一页)

　　绝不能说被告陈某、陈某父亲侵犯了齐玉苓“依据宪法规定所享有的受教育的基本权利”。

梁教授还认为，本案陈某在其父策划下冒齐玉苓之名到济宁商校上学，该冒名上学的侵权行为所侵犯的客体，不是齐玉苓“依据宪法规定所享有的受教育的基本权利”，而是齐玉苓依据与济宁商校之间已经成立的教育合同所享有的债权性权益。参见梁慧星：《最高法院关于侵犯受教育权案的法释[2001]25号批复评析》，转自中国民商法律网（http://www.civillaw.com.cn ）。显然，梁教授在此更赞成严格意义的民法实证主义。

　　*96，对此一批复出台起到决定作用的最高人民法院民一庭庭长黄松有说，在我国的司法实践中，并没有将宪法作为直接的法律依据在法律文书中援引，这使宪法在我国法律适用过程中面临尴尬处境：一方面它在我国法律体系中居于根本大法地位，具有最高的法律效力；
另一方面，我国公民依照宪法规定享有的基本权利有相当一部分在司法实践中长期处于“睡眠”或“半睡眠”状态，即在司法实践中被长期“虚置”，没有产生实际的法律效力，公民的受教育权利就是这样一种在宪法上有明确规定而又没有具体化为普通法律规范上的权利。如果宪法规定的内容不能在司法领域得到贯彻落实，就不能保障公民在宪法上所享有的基本权利的实现，也不能真正进入法治社会，而该《批复》首次打破“沉默”，鲜明地指出了公民在宪法上所享有的基本权利，即使没有转化为普通法律规范上的权利，在受到侵害时也应当得到保护。黄松有同时指出，该司法解释以宪法名义保护公民所享有的受教育基本权利，此举堪称开创了宪法司法化的先例。所谓宪法司法化，即指宪法可以像其他法律法规一样进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据。参见崔丽：《以宪法名义保护受教育权--冒名官司引出司法解释》，载《中国青年报》，2001，08，14。本人非常赞成黄松有法官这种认识，不过对于“宪法司法化”的提法略有不同看法。我觉得将这一司法批复看作是对宪法秩序的肯定或者说对狭窄的民法实证主义的突破似乎更妥，“宪法司法化”这一表述容易使人误解为“违宪审查”（含立法审查、司法审查）的实践。

　　*97，参见我国《民通意见》第140条解释：“以书面、 口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，……损害他人名誉，造成一 定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”另参见1993年最高人民法院审判委员会第579次会议《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第7条第5款解释：“对未经他人同意，擅自公布他 人的隐私材料或者以书面、口头形式宣扬他人隐私，致他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理。”

　　*98，参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第106页。

　　*99，该司法解释，于2001年2月26日由最高人民法院审判委员会第1161次会议通过，并于2001年3月8日公布，自2001年3月10日起施行。

　　*100，参见《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条。

　　*101，参见《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第2条：“非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害，监护人向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”

　　*102，参见《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第3条：“自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；
（二）非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；
（三）非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。”

　　*103，参见《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第7条：“自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，列其配偶、父母和子女为原告；
没有配偶、父母和子女的，可以由其他近亲属提起诉讼，列其他近亲属为原告。”

　　*104，参见《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第4条：“具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”

　　*105，各国对于人格权的保护，主要方法有二：一是在他人对人格权不法侵害时，允许使用法定的自力救济手段，如防卫、避险和其他必要的自力救济；
二是在不法侵害构成侵权时，由权利受害人享有救济权利，包括除去侵害请求权以及侵权损害赔偿请求权。我国《民法通则》原则上也承认了这两类保护方法，《民法通则》第109条、128条、129条允许包括受害人对包括人格权在内的一切民事权利受现时侵害时采取正当防卫和紧急避险；
《民法通则》同时以第119条、120条等规定，对构成侵权的人格权侵害行为，赋予受害人除去侵害请求权，如停止侵害，排除妨碍，消除危险等请求权，以及侵权损害赔偿请求权， 如返还财产，金钱赔偿，恢复原状，消除影响，恢复名誉，赔礼道歉等请求权。应注意的是，对人格权的保护，在运用侵权之损害赔偿请求权时，需以构成侵权为前提。

　　*106，参见《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第8条：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”

　　*107， 美国将法定损害赔偿金称为“Statutory Damages”，有其广泛的适用性，尤其在版权保护领域。参见美国《版权法》第504条（c）及众议院报告（House Report）H.R. Rep. No. 94-1476, 94th Cong., 2d Sess. 161-63(1976). Robert A. Gorman/Jane C. Ginsburg, Copyright For The Ninetites: Cases and Materials, 4th ed., The Michie Company, 1993.

　　*108，史尚宽：《民法总论》，台北1980年第3版，第109页。

　　*109， BGHZ 15，249，259；
50，133。黄立：《民法总则》，第112页。

　　*110， BverFGE,173。Lalenz, AT, S.101f.以下；
Huebner, AT, S.12/111/8f..黄立：《民法总则》，第112页。

　　*111， 参见“陈秀琴诉魏锡林、《今晚报》社侵害已故女儿名誉权纠纷案”，载最高人民法院中国应用法学研究所编《人民法院案例选》，总第3辑，人民法院出版社1993年，第97页以下。

　　*112，参见最高人民法院1989年4月12日复天津高级人民法院“关于死亡人的名誉权应受法律保护的函”：
“吉文贞（艺名荷花女）死亡后，其名誉权应依法保护，其母陈秀琴亦有权向人民法院提起诉讼。”

　　*113，参见1993年《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第5项：“……死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉。近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”

　　*114， 《著作权法》第20条规定：“作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。”根据该法第10、19、21条的规定，发表权也是著作人身权的一种，不能继承，其保护期为作者终生及其死后50年。

　　*115，参见德国宪法法院判决BverfGE, JZ 1980,721=NJW 1980,2072-Die NDP von Europa。

　　*116，例如在Bverfg JZ 1983,100（指控基督教民主党CDU是欧洲之国社党）一案，德国宪法法院认为选举前后政党为准备选举而从事各种意见之争， 参与人为了舆论形式目的，对于涉及人身攻击字眼的价值判断，尽管有伤名誉，不构成侵权 。黄立：《民法总则》，第110页。

　　*117，迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则》，中国大百科全书出版社1996年第1版，张文显等译，第265页。

　　*118， 梅迪库斯：《德国民法总论》，第801页。

　　*119， 梅迪库斯：《德国民法总论》，第801页。

　　*120，Cox Broadcasting Corp. v.Cohn,420 U.S.469 (1975)。贝勒斯：《法律的原则》，第266页。

　　*121， New York Pimes Co.v.Sullivan，376 U.S.254(1964)。

　　*122，黄立：《民法总则》，第111、108页。

　　*123，德国联邦法院判决BGH JZ 19 81,709=BGH NJW 1981,1366,以及1981,765=NJW 1981,1089。黄立：《民法总则》，第111页。

　　*124，在拙著《民法总论》第一版，我曾认为，“不过，从严格的法律逻辑原理看，这种现象不应长期不加以解决，因为法律的信用是以规范严密性和明确性为条件的，靠宪法扩张解释甚至以宪法规范为直接依据的方法，不能精确反映部门法时代法律分类的法律技术精神。”但是，现在我明显察觉到我的这一“保留”或多或少具有狭隘的民法实证主义的印记，在此予以特别删除。

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