高一飞：质疑现行检察制度只是回归常识

　　2007年，我国刑事诉讼法学界围绕检察制度能否质疑，展开了一场空前激烈的论战。这场论战源起于最高人民检察院副检察长朱孝清在《中国法学》2007年第2期发表的一篇文章，题为《关于中国检察制度的几个问题》。全文大约有4万字，分六个部分。其中第六部分的题目是“为什么检察制度屡受质疑”，认为有三个原因：（一）片面的思想方法；
（二）不从中国实际出发的研究方法；
（三）不端正的动机目的。认为有些学者是“别有用心”，企图以西方三权分立理论为依据否定检察权作为法律监督权的性质以取消检察机关现有的一些重要职权。

　　接着，中国人民公安大学崔敏教授写了一篇与之商榷的文章，题为《为什么检察制度屡受质疑》（《法学》2007年第7期）。这篇文章发表后，在检察系统引起强烈反弹，最高人民检察院研究室副主任王守安先生在《法学》第9期发表一篇文章。苏州大学法学院的周永坤教授看到“王文”后，认为它比“朱文”更极端，写了《追求理性的学术论辩》一文（《法学》2007年第10期），从学术论辩应当遵循若干规则入题，对论辩双方的理论是非和文风优劣作了客观的评论。

　　细看以上的文章，几乎是按照“屁股决定脑袋”的标准分出了两派：一派是朱孝清、王守安等检察官为代表，主张对现行检察体制予以整体维持的“维持派”，另一派则是以学者崔敏为代表主张现行“中国检察制度的设计以及在实际的运行中，确实存在某些不大顺通、不大协调甚至自相抵牾之处”，需要进行改革的质疑派。

　　在争论中，朱孝清先生认为过去对检察制度进行质疑者可能“与西方敌对势力串通”、“别有用心”、“恶毒攻击”的戴帽子的说法，在今天的中国已经没有太多的杀伤力了，因为吸收人类文明的一切优秀成果改革政治体制、建设政治文明是当今中国领导层的共识，一个非常具体的“检察制度”问题，既无社会性质之争，也无政体之争，没有谁会相信质疑检察制度会是“极少数人竭力宣扬西方的价值观念、政治制度和司法制度，挑战马列主义在我国的指导地位，质疑甚至诋毁我国的政治制度、司法制度。”（朱孝清：《关于中国检察制度的几个问题》，《中国法学》2007年第2期。）太多地去分析和辩白质疑派的动机和目的，没有意义。

　　那么，争论双方争论的焦点问题到底有哪些呢？几篇直接参与争论的文章和此前整个法学界对检察制度问题的争论一样牵涉到以下几大问题：一是检察机关的性质究竟应当是行政机关（与公安机关性质相同）、司法机关、兼具司法与行政双重性质的机关还是“法律监督机关”；
二是检察机关该不该有侦查权；
三是检察机关该不该有批准或决定逮捕权；
四是检察机关该不该有对法院的“程序监督权”。第一个问题是抽象的性质之争，后面三个问题是具体的职权之争。

　　对第一个问题，我认为只是一个名称问题，叫什么都可以，既不是决定是否具有社会主义性质的标志，也不影响具体职权的授予，因为叫什么名称都可以找出适当的理由论证某种性质决定检察机关应当具备哪些职权，世界上两大法系国家，英美法国家认为检察机关是行政机关、大陆法国家认为其是有司法性质的机关，但检察机关的职权及其行使方式在日趋接近，特别是，这没有改变两大法系国家都是资本主义国家的性质。所以，关键的问题是，争论双方所主张的取消或者保留某些检察机关的职权是否具有逻辑上的合理性、是否符合权力分配与制衡的规律。

　　我个人是支持“质疑派”的，认为检察机关的侦查权、批准或决定逮捕权、对法院的程序监督权都应当取消。争论双方引经据典，但是这些问题还可以用通俗的方式加以说明，因为争论所涉及到的问题，只是法治社会的常识。

　　首先，我国现行体制下，检察机关不应当有侦查权。在现行体制之下，检察机关拥有对职务犯罪的侦查权，但是，它进行的侦查活动中，自始至终只有两方即检察机关一方、犯罪嫌疑人及其法律帮助者一方，没有第三方的介入，更遑论“中立的第三者”，面对强大的国家机器，一切强制性限制或者剥夺公民权利的措施都不需要第三方的批准，这样一种单方、超职权的侦查权，在全世界任何法治国家都不可能允许存在，在这样的前提下要求废止检察机关的侦查权，还需要太多的理由吗？当然，如果我国也象英国和美国一样设立治安法官、象法国一样设立“自由与羁押法官”或者象德国一样设立“侦查法官”充当中立的第三者，并由这些法官对重要的强制性措施进行司法审查，那么检察机关保留职务犯罪侦查权是可以的，如果不顾侦查程序要有一定程度司法化的基本规律、回避检察机关侦查权也需要监督的问题，而把检察机关是法律监督机关理所当然可以有侦查权作为理由，那么，怎么能够回答“谁来监督‘监督者’”这样简单的问题呢？

　　第二，检察机关不应当有批准或决定逮捕权。在有些国家，检察机关有对轻微强制措施的一定的决定权，如法国检察官可以对24小时之内的“拘留”进行批准，其他大多数国家则连这一有限的批准权也由法官行使。我国对拘留这一“强制到案”措施一直是由进行侦查的机关自己决定。我国对于逮捕这一更长的“强制候审”的长期羁押措施的决定有三种方式：一是公安机关提请、检察机关批准；
二是检察机关对自己侦查的案件自行决定；
三是法院在审理过程中自行决定。检察机关批准或决定逮捕的权力存在的问题很明显：当它自己侦查案件时，自侦自捕，完全没有第三方的介入；
当根据公安机关的提请批准逮捕时，检察机关虽然是第三方，但是并非中立的第三方，因为检察机关虽然具有“客观义务”，但毕竟和公安机关都是追诉方，分别承担为起诉准备职能和进行起诉的职能，是一个利益共同体，世界各国一般都不允许检察机关有这种权力不是因为“社会性质”决定，而是权力制约的内在规律要求这样做。

　　第三，检察机关不应当有对法官的程序监督权。正如维持派所称，这种法律监督权是程序性的权力，而非实体处分权。直接作用体现在两个方面：（1）启动程序。如对案件提起公诉是启动一审程序；
提起抗诉则是启动二审程序或审判监督程序。（2）提出意见。即当发现审判活动违法时提出纠正意见。检察机关启动程序后法院怎么判决，提出纠正违法意见后法院是否接受，都由法院自己依法独立自主地作出决定，检察机关无权要求法院必须怎么判和怎么纠正。（朱孝清：《关于中国检察制度的几个问题》，《中国法学》2007年第2期。）在这两个方面的“监督权”中，第一方面属于程序启动权，与民事诉讼中的原告地位类似，不能认为这是对法官的程序监督。从第二方面来看，检察机关承担着控诉职能，但它同时又以法律监督机关的名义对人民法院的审判程序进行监督，与其应当服从裁判、尊重法官的地位存在逻辑上的矛盾。其实世界各国为了解决这个矛盾，都有相应办法，那就是，当审判程序存在问题时，让检察机关仍然以类似于“原告”的身份、以违背审判的正当程序为理由提出上诉。但这样做不是居高临下的“程序监督”，而是实质上更加有效、逻辑上更加合理的一种办法。事实上，在我国已经极少有所谓检察官因为庭审中的程序问题而提出“纠正意见”。

　　当然，上述问题都牵涉到增加了法官的权力的问题，自然就会想到“谁来监督法官”、“怎么能相信法官就是公正、中立的”之类的问题。对此，我们可以这样来看，“中立的法官”虽然也是国家公务员，但是它的中立是一种必要的假设，在这种假设的前提下，当然要有“中立、公正”的机制，这种机制是通过双方到庭、法官集中审理、直接言词审理、公开审判、法官消极听审等一系列程序机制来实现；
对于法官个人，还应当有专门的“法官遴选委员会”、“司法执行委员会”等来保障法官裁判独立、公正。我国目前对法院和法官的制约也即司法受制的制度不完善，不应当成为否认强制措施要由中立的第三者裁判的理由。将追诉者的强制措施决定权分离出来，有利于克服追诉者天然有重打击犯罪、轻保护人权倾向的人性弱点。这是人权公约的要求，也是世界各国总结出来的对执法权力进行制约的普遍做法。而在这种受到制约的中立的司法权力确定之后，接受裁判者维护其权威、不以“纠正违法意见”这种居高临下的形式进行程序监督也是题中应有之义。

　　就以上问题质疑现行检察制度，目的是为了让执法和司法机关的权力安排更加合理，使检察机关的性质和职权更加能够体现“立检为公、执法为民”的目的，实现刑事诉讼“打击犯罪、保护人权”两重价值的合理平衡与协调，谈不上“别有用心”。

　　检察制度是否能够质疑之争，让我想起了1995年关于“免予起诉”的存废之争，当时在检察机关工作的官员和学者也是极力主张“免予起诉”不能废除，试图保留这种全世界绝无仅有的法院以外的机关有定罪权的中国特色的制度，在96年刑事诉讼法修改前的最后一次全国诉讼法年会（武汉会议）上，最高检察院领导还作了“免予起诉不能废除”的长篇报告。但是，立法机关最后力排众议采纳了绝大多数学者的主张，确立了法院统一定罪原则，废除了“免予起诉”制度，改成了不具备定罪效力的“酌定不起诉”制度。

　　检察机关的官员和学者在研究检察制度时，几乎用统一的声音强调：检察机关是法律监督机关从而可以监督任何其他机关的至上地位、主张检察机关现有一切权力都是正当的而不能分离出来，这样的立场让人费解。因为不管检察机关有多少职能和权力，都是人民给的权力，多和少、增加和取消都是为了实现国家权力的合理设置和分布，都不能说提高或者降低了检察机关的地位，怎能认为维持和增加就一定是合理的，而相反就是不合理的呢？检察机关是国家的执法机关，它不存在自己的“部门利益”，他们在讨论检察制度的理论问题时，首先需要学术上的“客观公正”立场。

　　2008-3-22，重庆烈士墓。

相关热词搜索：检察 质疑 回归 常识 制度