阮思余：法治运转的六大要素

　　就最基本的意义而言，法治仅仅意味着崇尚法律和秩序，反对无政府状态和各种冲突。那什么是法律呢？法律被界定为“公民必须遵守和服从、接受制裁和合法结果的东西”。在西方政治哲学的传统中，基于自然法高于人定法，因此，我们的法律体系的渊源也就有了可追溯之处，自然法赋予人定法以合法性。“造物主赋予我们生命、自由以及追求快乐、拥有财产和享受自己劳动果实的权利，任何政府不可以剥夺这种权利。”从制度设计来说，法治是人类的一种政治理想，这种政治理想的实现有赖于恰当的宪政安排和制度架构。

　　一、关于法治的经典性定义

　　戴西的法治观

　　关于法治的定义纷繁复杂。经典的政治学辞典多引用著名宪法学者戴西在《英宪精义》（1885年）中的观点。戴西视法治为英国宪政的一个极为重要、且与众不同的特质而着力阐释。其关于法治的经典论述也成为后世论者们在关于法治的讨论时必须的“引经据典”之一。

　　“首先，它意味着正常的法律保障有绝对的至高无上或压倒一切的地位，与专制权力的影响相对立，并且排斥专制的存在、特权的存在、乃至政府之自由裁量权的存在。其次，它意味着法律面前的平等，或者说意味着所有阶级平等地服从由普通法庭实施的国家普通法……最后，它可以被当作表达一个事实的公式，即对于我们来说，宪法的法律，那些在外国当然属于宪法法典组成部分的法规，在由法庭加以界定并实施时，它们不是个人权利的渊源而是其结果……因此，宪法斯国家普通法的结果。”

　　具体而言，戴西关于法治的观点，主要表现在以下三个方面。首先，强调法治的最基本的意义在于，其是对专制、特权、政府自由裁量权的拒斥。换言之，只要存在专制、特权和政府自由裁量权，就不符合法治的条件，或者说没有达到法治的水准。其言下之意还在于，公民除非违法，否则不能受到任何责罚。官员的任何特权或者自由擅权都是对法治的极大侮辱与不敬，都是对法治的极大伤害与背离。

　　其次，它意味着法律面前的人人平等。如上所述，这里的“人人”，主要指的是官员和普通公民。不仅普通公民在法律面前要人人平等，更主要的是普通公民与大小官员在法律面前必须人人平等。如果只有前者的平等，而没有后者的平等，这样就没有完全实现法律面前人人平等。其实质意义在于，法律面前人人平等，排斥任何政府官员或者政府行为享有任何性质的特殊豁免权。

　　最后，在上述两个前提之下，我们还要强调，法治不是作为个人权利的渊源，而是作为个人权利的结果而存在。法治既然拒斥专制特权，主张法律面前人人平等，其自然的结果就是，法治是个人权利的表现和结果。而不是相反。当你拥有个人权利的时候，你也就同时享有法治对你的保障，并接受法治对你的规制。这就真正使法治作为与个体紧密联系的存在而存在。

　　《德里宣言》的法治观

　　1959年国际法学家大会通过的《德里宣言》对法治的重新界定，逐渐获得更广泛的共识。（1）根据“法治”原则，立法机关的职能在于创设和维护得以使每个人保持“人类尊严”的各种条件。（2）法治原则不仅要对制止行政权的滥用提供法律保障，而且要使政府能有效地维护法律秩序，借以保证人们具有充分的社会和经济的生活条件。也就是说，要为个人谋福利，诸如通过保健法、社会安全法等社会立法。（3）司法独立和律师业自由是实施法治原则的必不可少的条件。必须使每个法律工作者做到能毫无顾虑地“为顾客办案”，不怕国家的干涉，不怕金钱、名誉和地位的损失。

　　将人类的尊严视为法律的第一要素，这就从根本上回答了法治不是简简单单的法律问题，而是涉及到一个复杂的政治哲学问题。法治不仅仅限权，同时，也也要充分授权。仅仅是限权的话，政府的效能感将难免受到限制，甚至大打折扣。这与现代社会人们对政府日益高涨的积极、主动、勤政、廉政、高效的作为要求明显不对称。从这一意义上来说，法治的要害也就是要在限权与授权之间保持一个平衡。就具体操作而言，一个独立的司法机构被视为维持法治的最后原则。否则，尊严原则和限权与授权原则很难落到实处，甚至有化为泡沫之可能。

　　经典政治学教科书的法治观

　　二战以来，美国政治学的经典教科书将法治最有名的原则概括如下：（1）各级政府在行使职权时必须遵守宪法，按照宪法规定的程序进行；
（2）任何一州的法律或法律中的内容都不得违背联邦宪法，否则视为非法；
（3）一个公民即使遭到控告，在未经公开和公平的审判之前，不得认定其有罪；
（4）法官在审判过程中应保持独立判案，不得屈从于任何外在的压力。

　　概而言之，上述关于法治的概括主要是：政府必须守法，下位法必须服从上位法；
无罪推定原则；
法官独立办案权。就政府必须守法而言，其实在上述戴西的思想中已经涉及到，这就是法律面前人人平等的原则。一旦政府不守法，或者政府公然违法，它破坏的就是法律面前人人平等这一神圣的法治原则。无罪推定的原则也是为了更好地贯彻落实法治是作为公民权利的结果而不是公民权利的渊源这一法治理念。下位法与上位法的关系问题则是较为具体的法治程序问题，法官独立判案权的问题则是将法律与政治、行政、社会主义国家的党委等区独立开来，以避免后者侵害前者。

　　综上所述，不管是关于法治的何种界定，其主要的思想主要是，法治不仅要维护人人平等这一最基本的“人类尊严”思想，而且要限制和反对少数人的特权和专制，因为后者是对前者的侵蚀和毁灭。法治不仅要限制政府的权力，同时也要保障政府的效能，因为仅仅有限权而没有授权，这样的政府是一个低效的、无能的、不会受到公民欢迎的政府，势必难免会被抛弃。法治不仅要求公民和政府守法，而且要有一个独立的司法机构，因为后者是裁决前者守法与否的独立裁判者。这几个方面，是我们在把握法治概念时首先必须掌握和明了之处。

　　二、法治运转的六大要素

　　上述我们已经对法治的概念做了相对清晰的阐释。不管人们关于法治的理解发生怎样的变化，如果从法治运转的过程来看，法治所包含的要素无非是以下几个方面：立法、执法、释法、修法、守法和治法。这几个方面的要素都是围绕着上述法治概念的核心内容而展开的，或者说是其具体表现。这就是为什么我们在讨论法治的六大要素之前，首先必须厘清法治这一概念的内涵的缘故所在。

　　立法。法治的第一步也是最为关键的一步就是立法。其实所谓良法与恶法之说，就涉及到法律本身的问题。这就是亚里士多德所谓的法治的第一要素，即法制本身是良法还是恶法的问题。这一又涉及到我们选择什么样的法律的问题。因此，所谓立法，实质上是法律的建构与法律的选择问题。从这一意义上来说，立法就是择法，立法过程也就是择法的过程。

　　托克维尔当年在考察美国的地方政治的时候，指出，美国在立法的时候，曾经付出过巨大的、也是难得的努力来克服人性的弱点，同时纠正民主的固有缺陷。

　　“在我看来，美国的各种各样地方性法律，就是把公民的永久无法满足的野心限制在一个狭小的范围内，使同样的一些可能破坏国家的民主激情转化为对地方造福的激情。我认为，美国的立法者在以权利观反对忌妒感上，在以宗教道德的固定不变对抗政界的经常变动上，在以人们的经验弥补他们的理论无知上，在以人们处事的熟练习惯抵消欲望的急切上，并不是没有取得成功。”

　　如何看待立法在现代政治中的作用？正如伍德罗·威尔逊指出，“立法只不过是政治的润滑油，对政治的各个渠道，起着润滑作用，加速政治车轮的运转。它能减少磨擦力，使运作更为灵活。如果我将立法喻为居于政治力量之上的领班，可能更为贴切。它发好施令，别人得服从。它只是指挥，发出告诫，却不做繁重的、管理国家的具体工作。”

　　现代世界的立法往往是一个利益博弈、利益较量和利益权衡的过程。无论是议会或者国会里的议员，还是代议制中的人民代表，都会受到利益集团或者特殊分利集团的影响。在利益集团发达的国家，利益集团是影响立法过程的一个极为重要的因素。在特殊分利集团（不同于一般意义上的利益集团）存在的国家，这些特殊分利集团也是影响立法过程的重要变量。二者的区别在于，前者更多的是一种合法、公开的行动与追求，后者则更多的是一种游离于法律的边缘，大多数时候的作为是非法的。他们的行为多数情形不是公开的，而是暗箱操作和赤裸裸的金钱交易。

　　执法。法律制定好了以后，最重要的就是执行。制定一部良好的法律固然不容易，然而，哪怕是一部良好的法律已经顺利诞生，且得到社会绝大多数成员的支持和认同，问题依然存在，这就是执法的问题。哪怕是再优良的法律，如果得不到有效的执行，和一张废纸毫无差异。从这一意义而言，精到的立法过程固然重要，然而，法律的不偏不倚、不折不扣地执行更为重要。如果优良的法律得不到忠实执行和兑现，其伤害的不仅是立法者和人民本身，而且是法治精神本身。

　　其实，现实的“执法难”、“执行难”就是对此的深刻写照。不管什么样的法律，要得到有效执行还真不容易。不是有“红头文件”出不了北京城么？不是有“上有政策、下有对策”之说么？更何况处于“红头文件”、“政策”之下的法律法规呢？我们总是津津乐道于列举我们制定了多少多少的法律法规，可是我们这些法律法规真的有多少得到了有效、忠实的执行呢？我们在立法上下了这么大的功夫，我们也是否要考虑我们在执法上下至少相同、甚至更大的功夫呢？

　　从经典共产主义者直到当今时代，关于执法的问题，就一直存有争议。其中，一个特别突出的问题就是关于法律裁决、司法审判最终必将成为有钱人的游戏和娱乐。

　　共产主义理论家强调，“资产阶级十分自傲，认为有了一整套的诉讼审级，就可以保证完全公正的判决和把判决的错误减少到最低限度。实际上案件在经过各种诉讼审级审理之后，就会变得对有产阶级更加有利，有钱人可以请到大批律师，有充分的可能在更高一级的诉讼机关得到对自己有利的判决，而那些贫穷的原告人往往由于需要耗费大量的金钱而不得不放弃诉讼。所谓案件通过各种诉讼审级的审理可以保证‘公正的’判决，这只能说是可以保证判决符合剥削集团的利益。”这些问题在今天依然存在，那就是律师制度，在很大程度上是为那些富人、有钱人，而不是穷人、劳苦大众服务的。

　　不仅如此，今天很多人批判人类历史上的分工原则。那就是专业化的律师制度。认为专业化的律师制度逐渐垄断了司法的审判权。绝大部分人被排除在外，哪怕是以从事法学研究和法律工作的人士也不得不服膺于日益专断的律师制度。而且，更可怕的是，律师往往吃了原告吃被告。因为他垄断了司法审判的信息权。特别是对于司法一无所知或者知之甚少的人来说，更容易成为被坑的对象。

　　这些都是执法过程中暴露出来的种种问题。如何解决这些问题？如何让执法变得更为公正、更为大多数人所认可？等等诸如此类的问题依然是摆在我们面前相当艰难的问题。

　　释法。释法，所指的主要是司法解释的问题。这里涉及的问题相当多，诸如，谁具有司法解释权？谁具有最终的司法解释权？司法解释本身是否合法？如何保证司法解释是公正的释法？

　　共产主义理论家早就指出，“工人阶级并不想永久维持自己的统治，它不需要去搞那种卷帙浩繁的法律条款。工人阶级通过各种主要法令表达自己的意志，它可以委托劳动者选出的人民法官在实际中去解释和运用这些法令。只是重要的在于，这些法院作出的判决要反映出同资本主义制度的习俗和心理的彻底决裂，人民法官要根据无产阶级和社会主义的良心，而不是资本主义的良心来处理案件。”

　　这里所谓的人民法官释法要反映出社会主义的良心，而不是资本主义的良心，如果说，在革命后社会不久还好区分的话，在一个日益全球化和趋同化的世界中，能否区分、如何区分这种资本主义的良心和社会主义的良心，恐怕本身就是一个问题。

　　关于主张司法解释和反对司法解释这二者之间各有其合理性所在。撇开这些争论不说，不管什么样的国家和政府，释法终究是不可回避的事实。因此，问题只是在于，一个现代国家，如何更好的释法以因应时代的变迁和社会的发展？

　　这既是一个常规性的工作，也将是一个非常不容易的工作。因为新的法律法规的出台，将涉及相关利益者的利益调整和利益格局的重新洗牌。如何保证这些相关利益者不致因为利益的重新整合而加入反政府或者敌视社会的行列，在一个急剧变化的社会里，这一问题将会更加突出。

　　修法。只要存在社会的变迁，所有的法律都面临着一个共同的问题，法律必须根据时代的变化和社会的发展，不断完善和修正。法律本身不可能是一个经世完美的体系。(点击此处阅读下一页)

　　如果法律不能适应时代的需要，就必然象过时的机器一样被淘汰。实际上，立法本身孕育着新的立法。每一项法规都是从过去一系列的法规延续下来的。

　　共产主义理论家指出，“在摧毁旧社会和建设新社会的时期，人民法院的任务是很重大的。苏维埃的立法工作还跟不上生活的要求。资产阶级-地主制度的法律已被废除；
无产阶级国家的法律只是定了一个大的框框，而且永远也不会写全。”这说明共产主义者承认法律的修订是一个永无止境的过程。

　　正如法律的制定是一个博弈的结果一样，法律的修订也是一个重复博弈的过程。只是说，最后是什么样的力量占据上风，正义的还是不正义的，自有的还是保守的，地方性的还是全国性的，等等。

　　修法有一个时间限度问题。法律既不能修改得过于频繁，也不能长期固守不变。因为过于频繁的规则变迁会使规则的遵守变得不可能，从而削弱规则的权威性。而经年不变的法律，又不能适应快速变化的现代社会，同样不能使规则的遵守符合合法性的要求。

　　守法。从广义上来说，只要有法，只要存在秩序，法治也就实现了。这里的“法”，不管它是什么性质的法，也不管是什么类型的法。这种意义的社会秩序就是建立在守法上面。

　　至于为什么要守法？这里主要是基于被治者的同意，法律有可能被撤销的途径，以及对有效的法律的抵制。正因为如此，所以就有“必要时服从，可能时抵制，适当时推翻之”之说。

　　所谓“徒法不足以自行”，法律的普遍落实和有效兑现，很大程度上，依赖于全体公民对法律的主动、自觉、有良知、有理性的遵守。没有这种守法精神，秩序意义上的法治状态终究只能是可望而不可即之事。

　　良好的守法理念需要有良好的教育，需要有历史传统，需要有内在的自我规约，也需要有监管有效的舆论。如果只是希望别人守法，自己可以侥幸不守法，这都无助于普遍守法意识和守法行为的普及。只有守法真正成为自觉的行为之时，法治的实现才指日可待。

　　治法。洛克以来的自由主义主张法治不仅仅是治被治者——普通百姓，更重要的是要治治者——官员及其政府组织。从这一意义而言，自由主义所谓的法治就是对权力的限制。“一切政府权力（立法机关除外）须受具体法律的限定。因此，国王或任何其他公职，代表国家或以国家（国王）的名义行事，都必须指出他的权力的法律根据。”如果以成文宪法去规制统治者的权限，这时的法治就是以宪政取代专政。

　　除了限权，自由主义的法治理念还包括分权、平等等理念。这里的平等从17、18世纪的经济平等，逐渐发展到19世纪的法律平等，政治平等。

　　以法治国的基本内容主要有：政府权力受到限制，即个人享有某些不容侵犯的基本权利；
政府权力的行使要遵守法定的程序；
设置和加强司法机关，使上述原理付诸实现。法治的实质意义在于，政府的权力必须受到法律的限制。

　　如果不治法，英国君主查理一世受审时说过的有关专制王权的情形就时刻有复辟的可能。“只要有权，没有法律可以造出一条法律来。我不知道在英国有什么人能使他的生命以及任何可称为他自己的东西安然无恙而不受侵犯。”纵使在当代社会，亦是如此。

　　综上所述，立法、执法、释法、修法、守法和治法，构成一个完整的法治体系。立法是这一过程的开端。执法是这一过程的关键环节。释法和修法都是这一过程必不可少的修正性环节。守法是这一过程的基石。治法则是这一过程的重中之重。只要这一过程有一个环节出了问题，法治的天空就会受到变样。而且就整个环节而言，最重要的是大众的参与，其参与的广度与深度是法治得以有效实施的保证。

　　余论：法治既维护自由，又确保平等

　　与人治思想相对，法治思想是一种古代思想。其核心信念在于，法治保护每个公民免受他人——哪怕是至高无上的权威——专断意志的侵犯。换言之，法治是在治者与被治者之间筑成一道壁垒，以保护个体免遭掌权者的恶意敌视或者任何歧视。

　　法治既保障了自由，又维护了平等。就前者而言，我们遵守的是法律，而不是任何人的意志，因此我们是自由的。而且，“法治使一个自由社会成为可能，在该自由社会中，每个人在尊重规则对于所有人施加的限制的同时，拥有平等的机会——就法律所能提供的——去促成他自己的目的。因此，法治服务于促进和保护合法预期，同时又为个体的计划和行为提供依据”。

　　仅有此也还只能保证自由，尚无法保证平等。法治如何才能维护平等呢？只有始终如一地将通常的法律适用于每一个人——当然包括政府官员，只要存在没有明确授权——时，才能从根本上确保平等的实现。

因为只有这样才能维护法律秩序。也因为只有这样，每个人只有在尊重他人自由的前提下，才能够去争取和获得自己的合法利益。这样的行为也才是自由而平等的。否则自己是自由的，别人就是自由而不平等的。或者相反。而这些都是与法治保障自由和和维护平等的精神相违背的。

　　2007年9月24日零点三十分完稿

　　（本文原载2007-10-30、2007-11-20《西部时报》，发表时略有删节。作者授权天益发布）

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