王利明：物权法的热点问题

　　今天主要是想给各位介绍物权法的有关问题。现在物权法已经经过了七次审议，可以说已经创下了法律审议之最，到明年三月份会提交全国人大代表大会通过。本月16日我们还要在本会议室进行一场大型的关于物权法的研讨会，大家有兴趣的话可以过来参加。

　　我首先介绍一下什么是物权，物权简单地说是指权利人支配动产和不动产所享有的权利。所以物权首先是一种财产权，是财产权的一种类型，因为财产权在大陆法系国家是一个范围非常宽泛的概念，将一些有财产价值的权利都可以看作是财产权的内容，所以财产权又分为物权、债权、知识产权等等。物权只不过是财产权的一种类型，所以我们说物权法就是财产权法，但是它不能包括所有的财产权法，所以合同债权、知识产权就不是物权范畴。

　　其次物权是一种有形财产权。它和知识产权这种无形财产权是区分开来的，不包括知识产权等无形财产权。具体地说物权就是针对房屋、土地、车辆等动产以及不动产。

　　第三，物权是一种对财产的支配权，支配的概念在法律上和请求权是相对应的。支配权指权利人可以根据自己的意志直接控制动产、不动产，不需要借助他人的帮助就可以行使权利。请求是指请求特定的义务人来为一定的行为或者不为一定的行为。我们简单地举一个例子来进行区分：比如说典型的买卖，如果我要买一批货物，今天签订了合同，规定交货期在2月1日，合同一旦成立买受人就享有债权，但并不是实际占有货物，因为货物并没有交付，他享有的权利是请求债务人在规定的交货期交货的权利，这是请求权。货物在交货前仍然是由出卖人控制，所以在法律上是由出卖人占有支配权，买受人也就是债权人享有的是请求权，到了交货期之后，出卖人交付了货物，根据物权法一个重要的规定“因交付而移转所有权”，出卖人因为交付而移转了物权、支配权，相应地取得了对价金的请求权，所以交易过程就是支配权和请求权相互转化的过程。民法就是采用这种通过将各种交易的元素提炼出来用物权、债权、支配权、请求权这样的概念来进行解释，所以最本质地概括了交易的基本规律，故支配权和请求权是对各种交易中最基本要素的高度概括。

　　物权也是一种对世权，所谓对世权是权利人所享有的权利可以对抗除权利人之外的任何人，任何人侵害或者妨害了权利人的权利，权利人可以向其主张权利。因为物权是对世权，所以物权在遭受侵害的情况下，不仅可以受到物权法的保护，还可以受到侵权法的保护。但是债权不是一种对世权，只是一种相对权，债权人所享有的权利只能对抗特定的债务人，不能对债务人之外的任何其他人产生效力。任何原因导致债务人不能履行合同，债权人也只能找债务人要求其履行或者承担违约责任。在刚才所举的例子中，如果在交货之前，由于第三人的原因造成了货物的毁损灭失而使出卖人不能交货，出卖人在不能交货的情况下，买受人或债权人能否直接找第三人要求其承担损害赔偿责任呢？显然不行。因为货物在没有交货之前，买受人享有的只是一种债权，并没有享有物权，是出卖人享有物权，所以这种情况下只能由出卖人根据《物权法》或者《侵权法》要求损害人承担责任，但是买受人不能向第三人主张任何权利，因为他享有的是债权，只能针对特定的债务人主张权利，所以只有物权才受到《物权法》和《侵权法》的保护，而债权只能受到《合同法》的保护，这也是《物权法》、《侵权法》和《合同法》的区别，理解这一点对我们理解整个物权法都非常重要。因为物权法的很多规则都是由于物权本身具有对世性而产生的。

　　最后我们要强调的是物权是一种优先权。优先主要是指当物权和债权并存的情况下，物权要优先于债权。比如说在抵押权和一般债权同时存在的情况下，抵押权要优先受偿。正因为如此我们《破产法》将担保物权作为别除权来规定，先实现担保权，再实现一般的优先权，最后才是普通债权，这就是从物权优先债权所产生的规则。《物权法》没有将担保物权作为优先权规定。在物权法的起草过程中，银行一再要求将按揭、应收帐款质押单独作为担保物权写进《物权法》中，很大程度上就是希望这些权利有优先的效力。按揭最早是在广州实行的，但是到现在为止并没有将它规定为物权，因为规定物权对银行来说是没有风险的，一旦老百姓办了按揭之后，银行帮着还了款，就可以将房子作为担保，但是如果没有承认它是一种担保物权，实际上银行和购房人之间还没有成为一种物权关系，银行也没有相应的担保物权。按照我们下面说的物权法定原则，法律如果没有承认它的话就不能承认它是担保物权，如果购房人欠了很多人的钱，债权人都来追究的时候，实际上银行能否享有对房子的优先受偿权是很难确定的，这也是银行为何坚决要求将按揭规定为担保物权的原因，因为物权是一种优先权，债权不具有这样的效力。

　　现在讲三项原则：第一项原则是物权法定原则，按照草案规定，物权的种类和内涵要由法律规定。具体包括两个方面，一个是物权的种类必须要由法律规定。任何行政法规、司法解释都不能创设物权。但是在物权法通过之后，如果收费人质押没有写进物权法，那么司法解释就有问题了，就没有依据了。同时当事人的合同不能自由创设物权，也就是说在法律没有明确规定哪一种权利是物权的情况下，当事人不能通过合同约定这一种权利是物权，因为种类必须法定，《物权法》和《合同法》的重大区别就表现在合同法有所谓的无名合同，物权法中是不存在无名物权的。《合同法》中规定了买卖、租赁、承揽合同，这些合同都叫做有名合同，但是在这些合同之外如果当事人创定的合同和有名合同规定不相吻合，在法律上仍然是有效的。按照合同自由原则，当事人可以自由创设任何法律没有规定的任何原则，只要不违反法律的规定、强制性规定以及公序良俗就都是有效的。但是物权法不是这样的，如果当时约定的类型不符合法律的规定的物权类型它不能产生物权的效力，是不受保护的。另一方面物权法规定的物权内容必须法定，我个人理解这可以从两个方面考虑：第一个方面是物权的基本权能必须由法律规定，当事人不能自由创设；
另一方面是必须遵守法律在物权法中对物权禁止性的规定。法律明确规定当事人不能约定债务人一旦不履行债务，债权人不通过拍卖、变卖的程序就将抵押的东西全部拿走，这是被禁止的。

　　物权法定违反了以后能够产生怎么样的效果？是否违反了物权法定整个合同就没有效力了？在法律没有承认是物权的情况下，是否所有的约定都是无效的。究竟怎么理解违反物权法定的效果呢？在合同法里面，违反法律规定会导致整个合同无效，在物权法中，如果物权法没有承认当事人约定的物权是物权，这时合同仍然是有效，只不过导致当事人约定的权利不能产生物权的效果，在这种情况下只能将这种权利看成债权。所以我们没有承认按揭是物权，但是银行仍然可以根据合同来进行安排，如果不涉及到其他债权人购房人所购买的房产主张的权利，这时银行仍然可以根据合同来行使按揭的权利，所以合同仍然是有效的，仍然可以在当事人之间产生拘束力，只不过不能享有优先于其他债权的效力，不能产生物权的效果。这就是我们说的违反物权法定的效果。

　　物权为什么要法定？法定的原因是什么？在《物权法》中概括起来主要有几点：

　　1、物权大多涉及到社会的基本经济制度，反映了社会的基本财产关系，是非常重要的，所以只能用法律来明确规定，而不能由当事人随意创设。

　　2、为了保护交易安全。我们刚才说到物权都具有对世的效力、优先的效力，所以物权涉及到第三人的利益，涉及到交易安全的问题，这在经济学中被称为物权涉及到外部化的问题、外部成本的问题。抵押权具有优先受偿的效力，假如一个债务人只有一套房产，他却欠了很多人的债务，可是他房产的价值远远不能清偿所欠的这些债务。那么这套房产究竟怎么分配？如果不存在物权的话，那么就在债权人之间平均分配，但是只要其中一个债权人涉及到了物权、抵押权，要优先受偿的话，可能他一个人可能就将这套房产全部拿走了，其他的人都得不到了，所以优先性就直接关系到其他债权人利益的保护，而不仅仅只是涉及到一个特定债权人和一个特定债务人之间的问题。假如物权不能法定，抵押权的设定完全可以由当事人通过合同自由设定，那就会产生很多麻烦，交易就没有秩序了。物权的优先性、对抗性的问题涉及到其他人就超出了当事人通过合同所能安排的内容和范围，如果当事人通过合同安排的事务只能约定他们自身、两个人之间的事务，如果涉及到第三人，而他们再来安排就会妨害交易的秩序。这就是为什么物权要法定的一个重要原因。

　　3、要充分发挥《物权法》的基本宗旨：物尽其用。这是物权法的一个宗旨，也就是如何使物权更有效率。比如说我们的空间权是具有非常大争议的一个问题，我国法律目前还没有承认空间是一种权利，那么登记机关对根本不会对涉及到空间的问题进行登记，这种结果就造成了空间不能有效利用，如果想利用地下的空间建造成停车场或者想单位买下地下的空间建造地下停车场，都会在法律上遇到障碍。如果单独买下地下的空间，地上的土地使用空间是别人的，一旦发生了转移，那么新的受让人就不一定会允许在地下继续开设停车场。如果我们承认它是一种权利，可以单独登记的话，那么土地所有权人要将土地使用权转让就可以对资源进行一种非常有效力的利用和安排。所有的物权，特别是像土地承包经营权、海域使用权等等，物权法要承认它是一种物权，要形成为一种长期稳定的财产权利，才能鼓励人们全力地投资，才能形成合理的利益的期待，才能鼓励人们大胆地投资，才能真正使它成为一种稳定的财产，受到法律的保护。这就是为什么要物权化的一个重要好处。

　　最后一点就是我们《物权法》之所以承认、确定新的物权，也是之所以要实行物权法定、确定一些新的物权，很大程度上也是要构建一个完整的物权体系，这是任何国家起草物权法的一个重要使命。我们国家的《物权法》所采纳的体系从大的方面讲包括两大块：一块是所有权，另一块是所有权以外的其他物权。其他物权包括的范围非常宽泛，在《物权法》又可以分为两大块：用役物权、担保物权，这种分类的标准主要是从物的价值、属性上进行分类的。因为物权主要调整的是有体物，有体物都有使用价值和交换价值双重属性。在用益物权中像土地承包经营权、宅基地使用权、建设用地使用权这些权利，权利人设定的目的是追求物的使用价值；
担保物权人设立担保物权的目的不是为了获取使用价值，权利人追求的是一种交换价值。抵押权设定的目的是为了使抵押权利人能够在债务人不履行债务的情况下，通过拍卖、变卖抵押物的价值中优先受偿，抵押物在拍卖、变卖时的价值就是交换价值。因为我们的法律要求所有的担保物权最后在实现的时候应该经过拍卖、变卖程序，拍卖、变卖实现的价值就是交换价值，因此整个物权法的体系的构建就是三大权利组成：所有权、用役物权、担保物权。

　　在用益物权中首先谈谈关于建设用地使用权与空间权的关系。这次我们《物权法（草案）》第一次规定了空间权的概念，承认了空间是一种权利，但是没有将空间权单独列出来，现在是将建设用地使用权放在土地使用权中。就是说建设用地的使用权人有权在规划、确定的范围内享有对地上、地下空间的权利，所以空间的权利归属于土地使用权人，权利有多大都是由规划确定的，所以空间权属于土地使用权的范畴，但是空间权又可以形成一种权利，这应该是借鉴了许多立法国家的经验，但是对这个问题存在非常激烈的争论，不少学者认为将空间权简单地包括到土地使用权中有很多问题不好解释，将来是否有可能妨害对空间资源的利用？土地使用权人已经利用地上的空间做了一些房地产开发，土地使用权已经分别记录到了各个业主的权利中去了。如果现在要再开发地下的空间，房地产商是否对此有土地使用权？如果没有的话将来会否与地上房产的业主发生冲突？其次我们现在的模式是将空间和土地连在一起的，但是在很多情况下可能需要空间和土地有一定程度的分离。比如说我买到一块地在上面盖了一个小旅馆，要在地下建一个停车场，需要利用别人的空间延伸出去一点，按照现在的情况，如果要利用别人的一点地下空间，必须要将地买下来，否则就不能利用这个空间。如果仅仅只是想利用这一点空间就买下一块地，这样的成本是非常高的，如果不买地而是单独买空间，在我们现有《物权法》中是不允许的，很多人提出这有可能妨碍将来对空间的利用。第三，将建设用地使用权放在土地使用权中，有一个很大的现实问题没有解决，就是空间权是否都属于土地使用权？所有权人是否有空间权？(点击此处阅读下一页)

　　所有权人和空间土地使用权人是什么关系？这确实是法律上的一个难题。我个人建议：1、应该确认所有的空间应该在一定限度内都是属于土地所有权人的，超过了这个限度的空域应属于国家所有。除了法律特别的限制，土地使用权人只是在转让的时候根据规划和合同确认使用的范围，但是在规划合同确认之外的范围应该还是属于土地所有权人的。土地所有权人与土地使用权人在空间上究竟是什么关系？这在《物权法》中确实是一个麻烦的问题，现在的写法是有一定道理的，但是很多问题都没有解决。2、土地使用权到期之后处理的问题。像广州、深圳一些土地使用权的批租做得很早，当时批的时间很短，现在很多土地已经快到期了，到期之后地上的建筑物应该怎么处理？按照去年7月10日公布的《物权法（草案）》第155条当时规定了三个原则：（1）土地到期之后必须要提出续期的申请；
（2）国家基于公共利益的需要有权收回；
（3）土地使用权人如果要续期的话或者得到批准的许可，必须要补交出让金。当时规定了这三项基本的规则，但是在征求意见时很多人后来对这一条提出了大量的建议。所以在最新的七审审议稿中说了：基本的原则是区分住宅和非住宅用地。对住宅用地不能采用提出续期申请的办法，必须实行自动延长。因为在一个小区中可能有成千上万的住户，土地使用权到期了，这些成千上万的住户怎么提出续期申请是无法操作的。如果业主不同意续期可能会发生争议，老百姓买房时认为他买到的是永远的使用权，很少人会想到自己买的房子是有期限的，如果要续期可能会有许多的老百姓不高兴，会觉得我们法律对老百姓社会财产的保护是不完全的。事实上即便政府不允许续期，这也是很难操作的。从保护公民的财产所有权的基本原则出发，对到期的住宅用地要自动延长。对非住宅用地，特别是工业、商业用地必须要提出延期的申请，这就意味着政府有权批准，也有权不批准。必须要由政府进行重新的审批。第二点是现在仍然保留了政府出于公共利益的需要考虑有权收回，但是这个规定主要是针对非住宅用地，对住宅用地即便是出于公共利益的考虑要收回的时候要特别慎重，所以草案没有规定。对于这一点在司法解释上也要作出解释的，因为公共利益的概念本身就是一个弹性条款，是一个主观性非常强的概念，所以对于公民的私有房屋来说，不能随意扩大解释公共利益的内涵，而以公共利益的理由收回；
但是对非住宅用地就不一样了。第三，如果续期，是否应该补交出让金的问题。一些人则赞成补交出让金，认为政府不缺这点钱。也有许多人认为如果续期的话，非住宅用地如果续期当然应该补交出让金，这个出让金需要由土地所有人与政府进行协商。对于住宅用地是否需要补交出让金的争议是比较大的。几次草案的规定一直都规定“即使是住宅用地在续期之后也要补交出让金”。曾经有一个出让金补交的办法写着由政府和业主具体协商，但是这里面也存在着很多问题。首先，成千上万的业主与政府协商是无法操作的，政府不可能面对每一个业主，所以后来将具体协商去掉了，但是还是保留要交出让金。主要理由有是考虑即便是住宅用地，业主从开发商手里买到了房子，房价通常是和土地的期限连在一起的，期限越短成本越底，相应地来说房价也会低一些，如果不补交出让金的话，不仅有可能使政府应该得到的收入没有得到，对于那些因为期限长而交付房价比较高的人来说也是不公平的。最近一次讨论时，很多人提出补交出让金的问题实际上在有关的《土地管理法》中已经规定了，《物权法》中不写也不妨碍将来到期之后政府要求补交的问题，如果写上了很多老百姓看到了可能会不高兴。基于各种考虑，就暂时先将这一条删掉，是否需要补交以后再说。更何况现在住宅用地使用权到期的情况很少，问题还不突出，10年后可能会越来越多，到时候再作规定也不迟。

　　第二，地役权的问题。很多人表示对《物权法》中对地役权的规定表示看不懂，认为不知道说了什么。其实地役权是非常重要的制度。如果大家到了香港，可以看到大街上的两边有很多的广告牌伸出来，有一个香港的学者对我说过“这成千上万的广告牌其实都是设定了成千上万的地役权的”，这是很有道理的。其实这些都是设定了无数的地役权的，这是为了使自己的不动产价值得到增值而利用他人的不动产。所谓地役权就是为了使自己的不动产价值得到增值而利用他人的不动产或者使他人不动产受到限制。香港街道上的广告牌就是利用他人土地上的空间为自己设立一个广告，这些广告使自己的商业价值得到了增值，但是这些伸出的广告使别人土地的空间受到了限制或者使别人不动产的权利受到了限制。很多人会问如果一个公司利用集体的土地去修建一条路便于自己通行或者建造一些供暖取水的设施，那么该公司是不能享有征收征用权的？那肯定不行，征收征用权只有国家基于公共利益的需要来行使，那么公司怎么利用别人的土地去建造一些设施呢？只有去签一个合同来利用他的合同，临时用一下，不一定要买下地，但要为此支付地价，通常这种情况下要设定地役权。这个权利将来在我们的经济生活中会越来越重要，但是这种权利和相邻权的关系非常密切，因为很多国家实际上就是将它放在相邻权中规定的，但是大多数国家是将它单独规定的，是和相邻权区别开来的，我们采取的也是和相邻权区别的模式。地役权和相邻权是怎么区分的呢？我们举两个例子，大家就可以看出是怎么区别的：

　　第一个例子是如果我在我的土地使用权的土地上盖了一栋房子，另一个公司土地使用权的红线在我的使用权的边上，他在红线边上又盖了一栋房子，完全遮挡住了我的房子的通风、采光。第二个例子是如果我搞了一个高尔夫俱乐部，球场离俱乐部有相当的距离，如果顺着公路走距离非常远，但是如果要走近路就很近，但是要直线通过另外一个土地，就商量利用这个土地修一条路直接通到高尔夫球场，并支付一些报酬或补偿，这样双方之间就达成了一个合同。这两个例子中可以看出一些区别：前一个例子是使用相邻权的规定，后一个例子是使用地役权的规定。在前一个例子中尽管相邻的另一方是在他的土地使用权中盖的房子，但是他行使的这种权利将我的通风、光线都给遮挡住了，使我的基本生活需要不能得到满足，使我的基本生存条件不能得到实现，在这种情况下，如果通过谈判的话，成本是非常高的甚至根本无法谈判。如果这个问题不解决的话，我的基本生活条件就不能满足。那么法律就要进行干预和介入，通过相邻关系强行性的规范进行介入，为了维护相邻一方的基本生活条件及生活利益需要的满足，法律要强制性地要求相邻的另一方必须要给相邻的一方提供便利，因为尽管红线到了边上，也要再退一步，给相邻一方提供基本生活满足的帮助，这也是构件和谐社会的需要。将后一个例子放入地役权而不是放到相邻权中，是因为通往高尔夫球场并不是没有路而走，而是为了使自己的经营更有效力，获得更高的商业利益，这种利益不是生产、生活最基本的需要，不是说这个利益不能满足就没有了基本的生存条件，而是为了赚更多的钱，这时法律就没有必要进行干预了。这时就不能使用相邻关系，双方只能通过协商、谈判来解决，这个谈判、协商就属于地役权的范畴。故相邻权和地役权最大的区别表现为是否为了生产、生活的基本需要而作出干预。相邻权是法定的一种干预的方式，所以是一种法定的限制，而地役权不是一种法定的限制，而是由双方通过合同而设定的权能，是否设定？怎么设定？由当事人通过合同来确定，当然它能否成为物权是由法律规定的，是否要设定为物权是由当事人约定的。将前一种放到相邻权中而将后一种放到地役权中也涉及到法律上的利益平衡问题。在前一种情况下，是为了最基本的生活需要，如果法律不作干预的话会引发不必要的纷争甚至冲突，因为当一个人的基本生存条件都不能满足的时候，就会引发非常激烈的权利冲突，这种社会成本的代价是非常高的，所以法律要作出平衡，被迫地干预牺牲相邻另一方的利益。在后一种情况下，从利益平衡来考虑，法律不干预也不至于引起剧烈的权利冲突，从利益平衡考虑，也没有必要进行干预，可以由当事人自己通过谈判来解决。所以地役权是一种通过合同而设定的物权，相邻权是一种法定的对权利的限制。因为相邻权是一种法定的直接的干预，而地役权是通过法律规定的，所以法律对相邻权作出干预的时候，是不需要向相邻另一方作出补偿的，当然在特殊的情况下，当事人愿意自愿地通过协商来补充也可以，但是从相邻制度的本意来说，不需要要求任何相邻的一方要求必须作出补偿，但是法律规定对地役权必须要要求作出相应的对价来进行补偿，补偿的数额应该和对方出让的利益相一致。将来《物权法》中相邻权和地役权在这一方面的纠纷以后会越来越多。

　　第二个原则是公示、公信原则。《物权法（草案）》明确规定物权必须公示，这就确定了物权的公示原则。所谓公示就是应当将物权设定、移转的事实通过一定的公示方法向社会公开，使第三人知道。比如说设定抵押权必须要办登记，把抵押权设定的事实向社会公开，使第三人能够查阅。物权为什么要公示？首先是由物权的性质、属性所决定的，物权是一种对世权，对世就是要对抗除权利人之外的所有人，那么这种权利的设定也应该要让大家都能知道，从理论上说也应该公开，合同债权是不需要公开的权利，但是物权是一个需要向社会公开的权利，所以学者通常将合同权利与物权区别的重要标准就是：合同债权是不需要公开的权利，而物权是需要公开的权利。2、是要维护交易安全。只有通过公示的方法公开才能维护社会秩序，才能维护交易安全。很多企业在兼并其他企业时根本不知道被兼并的企业的什么财产被抵押了，而且也查不到，当抵押权人来追诉时就将财产都拿走了，支付了几千万可能都血本无归了，风险非常大，这是因为我们的登记制度很不健全。这就影响了交易的顺利进行。还有一个原因是从效力考虑。只有通过公示才能最有效力地利用资源。《物权法》现在写了很多新担保方式，比如浮动担保、企业财产的担保。就是所谓集合物的担保，集合物的担保在国际上也是越来越流行了，因为集合物担保比如说企业财产的整体担保一定要比单个的财产担保更有效力，当你把企业的财产拆散了担保时，很多企业的财产是不能记录到财产的价值中的，比如说企业的名称、品牌。当将整个企业担保的时候，这些价值就可以计算进去，整个企业的价值就提高了，如果是整体的担保，最后可以整体拍卖、变卖，财产的整体出售一定要比拆散的财产价值更高，而且整体的出售可以形成整体的接管，买受人可以整体利用这个企业。企业担保的前提是要有一套良好的登记制度来配套，但是我们目前还做不到，所以我们现在的登记制度是分散的，有十几个登记部门，如果要担保的话，到什么登记部门去登记都会遇到麻烦，很难操作，所以这次《物权法》写上必须要实行不动产统一的登记制度，也是为了更有效率地统一登记，有效力地利用资源。现在国外出现了很多新的物权类型和所有权的类型，在欧洲一栋房屋可以出现分割所有权，就是期限所有权，可以将一套房子分割成不同月份的所有权进行出售。很多人夏天喜欢到挪威去度假，冬天到海边滑雪，就可以买海边某栋房子某个月的所有权，这个期限内他就是这套房子完全的所有人，如果不住的话还可以将它交给物业管理公司出租，这套制度是通过登记制度来配套的，可以将权利的状况记载得非常清楚。我们的使用权只能一次性卖掉，国外的使用权也是可以不断地进行分割的，这套制度的实现也是要靠登记制度。我国的登记制度非常落后，不能有效率地利用资源。在讨论《物权法》的起草时很多人说登记制度不能写在物权法中，我恰恰认为非常需要写进去，《物权法》中的所有制度写得再好，如果没有一套好的登记制度那些规则是很难适用的，所以登记制度对《物权法》是非常重要的。

　　下面我讲几个登记制度的主要问题。第一个问题是登记要件和登记对抗的区别。从全世界来看，一种叫登记要件，另一种叫登记对抗。登记要件主要是不动产权利的设定和移转必须要办理登记，如果不办理登记，物权不能设定，也不能有效地发生变动。登记对抗是指物权的设定和变动可以办登记也可以不办登记，如果不办登记的话这种物权就不能有效地对抗第三人。简单地举一个房屋买卖的例子：假如我从房地产开发商那里买了一套房子，但是房子已经交付了，也支付了价款，开发商一直不给我办理登记，后来房地产商又将这套房子卖给了第三人。第一个区别是登记是否为强制性的规范？按照登记的要件，当事人是否办理登记是当事人负有的一种义务，法律强制性要求必须要办理登记。在登记要件主义的模式下，(点击此处阅读下一页)

　　如果开发商如果没有办登记，买受人有权要求出卖人办理登记，有这样的请求权。但是根据登记对抗来说，是否办理登记在法律上是一个任意性的规定。出卖人没有办理登记，法律也没有规定买受人可以要求办理登记。第二个区别是物权的设定特别是所有权的设定和移转是否以登记为准？在登记要件模式下标准非常简单，物权是否发生了移转只有一个标准就是看是否办理了登记。出卖人将房子交付给了我，尽管我占有了它也支付了价款，但是在没有办理变更登记之前，仍然由出卖人享有物权，买受人不取得任何物权。在登记要件模式下，法官判断谁拥有物权只看是否办了登记。在登记对抗的模式下，没有办理登记，买受人仍然可以取得物权，而且在一物数卖的情况下，可以由数个买受人取得物权。第三个区别是能否受到物权的保护或者能否行使物权的请求权？在登记要件的情况下，因为没有办理变更登记，买受人不能主张物权的请求权，如果出卖人要收回房屋，买受人不能以物权请求权要求保护。如果另一个买受人找到前一个买受人，要求将房子交付给他，在这种情况下，前买受人也不能以物权请求权请求对抗。如果房子在一物数卖的情况下，前手买受人已经交付了房款占有了房屋，后面的人没有占有房屋，但是已经办理了登记，在登记要件的模式下要保护登记，前手买受人无法以先占有对抗。在登记对抗的模式下，由于数个人都享有物权，都可以根据物权来获得保护，但是有一个例外，就是买受人享有的物权不能对抗善意的第三人，这样就出现了假如在一物数卖的情况下，出卖人将房子交付给了第一个买受人，后手知道前面的买受人已经交付了房款，占有了房屋，还继续购买，仍然去办理登记，就不是善意第三人了，所以前手可以根据他是否为善意第三人来进行对抗。在《物权法》中究竟是对登记采用登记要件还是登记对抗呢？这一点的争论非常大。很多人主张登记对抗，理由是：1、登记要件对买受人保护不利。在一物数卖的情况下，如果前手没有登记，后手已经登记了，在登记要件的情况下只能保护办理登记的人，这时对前手就不公平了。2、如果出卖人看到房价涨了，要求收回来，这时登记要件对买受人的保护可能不利。因为如果按照登记要件来说，买受人没有办理登记，出卖人仍然享有物权，双方可能只是一个合同关系，没有形成物权关系，出卖人如果宁愿承担违约责任也要收回房屋，那么这时对买受人的救济就是比较麻烦的。因为出卖人收回房屋虽然承担了违约责任，但是无法弥补买受人的损失。所以这是很多人批评登记要件的很重要的一个理由。3、涉及到执行问题。假设出卖人将房屋卖了之后欠了很多人的钱，但是房子仍然登记在出卖人的名下，这样是无法保护买受人的，买受人也无法进行救济。所以从全世界范围看，很多国家采用登记对抗是有道理的。但是《物权法》最终采纳的仍然是登记要件，主要是基于这几种考虑：1、登记要件要求必须要办登记，这对理顺财产关系、定纷止争、减少产权争议是非常必要的。2、登记对抗太复杂了，不利于法官操作。如果出卖人将房屋一物数卖，按照登记对抗来说那么所有的买受人都享有物权，就形成了几个买受人之间的物权冲突，那么这时法官就要专门解决物权的冲突来确定房屋给谁，英美法系对此有一套完整的优先权的规则，所以英美法系法官解决物权争议的时候都是看哪一个权利更优先，哪一个权利更好，这个优先权规则是非常复杂的，这些目前在我们国家没有，而且要求法官准确地操作也非常困难，故登记对抗暂时是无法适用的。在解决对买受人的补救问题上，《物权法》规定了占有的保护制度，如果第一个买受人没有办理登记，基于合同已经占有了房子，可以根据占有请求保护。这时他不能主张物权的请求权，但是可以行使占有的保护权。比如说后面的买受人没有占有，也没有办理登记，他如果要求先前买受人交出房子，前手完全可以基于占有而对抗，但是如果后手办了登记，前手就不能对抗了。出卖人如果要收回房子，按照物权法的规定，也可以以占有来对抗，占有不是一种物权，但是具有某些物权的效力，所以在《物权法》中，专门规定占有是必要的。占有不是物权，但是在某些情况下又具有物权的效力，所以在规定了三大物权之后再规定占有也是由于这个原因。

　　现在我想跟大家解释一下登记机关的审查义务和责任。我们的登记机关在登记过程中究竟是做形式审查还是实质审查，在实践中一直有很大的争议。形式审查指登记机关仅仅对当事人的材料进行审查，确定这些材料是否符合形式要件，只要形成上是合格的就可以认为是尽到了审查义务。实质审查是指登记机关不仅仅是要对当时人提交的申请材料进行形式要件的审查，还要负责审查材料的真实性、合法性。在《物权法》的起草中，对登记机关的审查职责，赞成实质审查的重要理由是：我们的物权法赋予了登记强大的效力，使它具有一种公信力。如果他人信赖了登记，这种信赖要受到保护。既然登记效力具有这么强大的效力，那么不做实质审查会出现很多的登记错误，在登记有很多错误的情况下赋予登记强大的效力是非常危险的。和欧洲许多国家不同，我们在登记前是没有前置程序的，有一些国家像德国在登记前将公证作为前置程序，所以在登记时完全可以进行形式审查，而我国没有前置程序审查，登记时做的又是形式审查，登记时肯定会有很多错误，而我国赋予登记这么强大的效力，这样做是非常危险的，当时有的人认为做登记审查有利于督促登记机关尽到审查义务。《物权法（草案）》现在的写法没有采纳实质审查的意见，主要原因是因为我们的登记机关主要是行政机关，如果要实行实质审查，一旦没有尽到审查义务就全部都要承担责任，但是登记机关承担不了。所以现在采取了折衷的办法，既不是完全的实质审查，也不是完全的形成审查，以形式审查为主，实质审查为辅，在特别的情况下实行实质审查。关于登记机关的责任仍然是实行过错责任，并不是说一旦发生了登记错误都要由登记机关负责，关于责任的承担方面规定了两点：1、如果是登记申请人自己弄虚作假的，要由申请人自己承担责任；
2、由于登记错误给当事人造成损失的，登记机关应当承担责任。这两款的本意是：除了当事人自己弄虚作假而登记机关确实尽到了审查义务之外其他发生的登记错误都是登记机关的责任，这种责任不是补充责任，不是说让受害人先告申请人，申请人承担不了责任了再告登记机关，如果登记机关有责任可以直接告登记机关，登记机关赔偿了可以找有过错的登记申请人追查，这个责任应该是民事赔偿还是国家赔偿，我们的规定是比较模糊的，所以究竟怎么赔偿应当通过司法解释由法官来掌握。

　　这一次专门规定了预售商品房的登记，其效力如下：1、按照现在草案的规定，首先是使登记权利人取得优先购买的效力，也就是说在预售期间没有办预售登记的情况下，即便支付了实际价款，但是实际上还是一个合同债权，不是物权。如果在预售期间，即使交付了房款，如果没有办理预售登记还不能取得优先购买的效力，在办理了预售登记之后，如果出卖人要将房屋一物数卖，那么前手可以对抗后面所有的买受人。2、可以对抗其他人。预售登记还不能说取得了物权，但是可以产生对抗其他人（包括出卖人及其他的买受人）、其他物权的效力。3、如果预售登记和现房登记发生了冲突，应当以预售登记为准。预售登记之后能否将预售权利抵押以进行融资在《物权法》中是没有规定的，但是我个人的看法是还不行，这还有待于以后的讨论和研究。

　　现在讨论一下公信原则。所谓公信实际上是对信赖力的保护。就是说如果依据一定的公示方法公示以后，对于公示出来的权利状况产生了一种信赖，对这种信赖力的保护就是公信，对于信赖力的保护也常常用公信力来表述。举个简单的例子：有单位花了几百万在海南买了一套房子，后来让公司的办公室主任去看房子，可是办公室主任通过各种关系将房子登记在其名下，后来又卖给了第三人，买受人相信了登记就买了这套房子，后来被单位知道了就到法院打官司要求收回这套房子，单位已经付了房款，第三人是查了登记相信登记的公信力，对此利益是否要保护就涉及到公信力的问题了，公信原则主要是通过善意取得制度来实现的，善意取得制度是采取了统一的适用于动产和不动产的制度，国外的很多国家善意取得仅仅只适用于动产，通常叫做动产的善意取得。我国善意取得制度的特点：1、统一适用动产和不动产的善意取得制度；
2、强调要支付合理的代价。这和国外的很多规定都不一样，对善意取得的适用是有严格限制的。比如说从公开市场购买了一辆小汽车，但是这辆车可能不是出卖人的，如果买车的价格远远低于市场价格，不受善意取得的保护。所以一些人联名上书批评善意取得，是搞私有化，造成国有资产的流失，这是完全不能成立的。3、强调要求交付和办理登记才能是善意取得。之前所举的例子中，尽管买受人的房子已经交付了，但是当事人是正在办理变更登记时被单位发现了，这种情况下不能得到善意取得的保护。可能将来会大大限制适用善意取得适用的范围。

　　我还想讨论关于赃物的问题，对这一点的争议是很大的。一些公安机关强烈要求必须要坚持一追到底的追赃政策，我认为追赃到底也是有要例外的。假如拍卖行拍卖一幅字画，贴了拍卖的公告，大家都来竞标，经过拍卖的程序之后买到了，结果公安说是赃物，要收走，而且没有任何补偿，那么没有人会相信拍卖行了。所以我个人建议对赃物的一追到底应该是有例外的：1、从公开市场购买的，支付了合理的对价，也有合法的手续，应当受善意取得的保护，不能再追赃；
2、如果是从拍卖行买的，如果拍卖行确实有合法的经营资格，经过了合法的拍卖手续购买的，应当受善意取得的保护不能再追赃。不能将拍卖行审查不严的风险转嫁到买受人的身上，这样对买受人非常不公平，因为拍卖行可以审查，买受人是无法审查买到的东西是否赃物，如果从买受人那里追走，这样的话对交易安全非常不利。所以我极力主张既要打击犯罪，也要注重维护交易的秩序、安全。善意取得是全世界普遍采纳了一个通行规则，现在一些人对善意取得非常强烈地反对，但是如果去掉了善意取得制度那么会有很多麻烦。假如说我买了一件棉衣，有人说棉衣里面的棉絮是赃物，要将衣服拆掉把棉絮拿走，这是不可能的。公司盖了一栋大楼，有人说公司盖楼的材料是偷来的，要将整栋楼拆掉把材料拿走这也是不现实的。都可以无限追缉，那么社会就会乱套了，交易确定的是生活的秩序，如果一旦被打乱那么社会就会乱套，所以物权法的善意取得制度就是要确立这样的秩序。

　　第三个原则是平等保护原则。这可以说是物权法最重要的原则，但是引发了很多人激烈的争论，有人认为平等法是违宪的，理由有两个：1、我国宪法只规定了“公有财产是神圣不可侵犯的”，没有说私有财产是神圣不可侵犯的，如果说是平等保护就是违宪；
2、现在社会两极化比较严重，平等保护只是针对富人。第一个理由完全是对宪法的误解，这并不是对我们经济制度的基本表述，我国宪法对经济制度的表述是“以公有制为主体，多种经济形式共同发展”。只能通过平等保护才能实施共同发展，平等保护是市场经济的规则，只有平等保护才能有公平的交易、市场的竞争，才能维护市场的秩序。现在衡量我们国家是否市场经济也要看是否平等保护。平等保护也是我们的基本司法原则，所以我们首先要讲平等保护。如果法官不搞平等保护，那就意味着损坏了公共财产与损害私有财产的后果是不一样的，这就不能体现司法公正了。而且说只保护富人是完全错误的，实际上穷人是更需要保护的，我们的《物权法》专门规定了建筑物区分所有，其实就是保护广大城市居民最基本的产权。因为对于我们广大城市居民来说，最基本的财产、财富就是我们的房子房子，房子就是安身立命之本。

　　现在简单介绍一下建筑物区分所有制度的几个主要问题：

　　1、我们将所买的商品房称为建筑物区分所有是因为现在在城市里买的商品房与过去独门独户的房子是不同的，这套商品房是把建筑物进行了纵向、横向的区分，在区分中形成一套一套的房子。之所以叫区分所有权是要与一般的所有权、共有权区分开。这种权利不同于一般的所有权，是在区分的基础上形成集合的权利，由于专有部分的所有权、共有权和成员权组合在一起形成了特殊的财产权或者特殊的所有权。一家一户的所有权就是一般的所有权，不存在共有的问题，我们买的商品房的产权关系是非常复杂的，首先对套内面积有一般的所有权，又享有对建筑物共有财产（如楼梯、走道、绿化地）的共有权，同时还享有管理小区的共同财产、共同事务的环境，它是一种新的物权。“建筑物”这三个字严格地说是不太确切的，(点击此处阅读下一页)

　　因为我们国家商品房的开发不像国外仅仅是建筑物的开发，而是成片小区的开发，业主的权利已经不限于建筑物内，而是小区，但是找不出更好的词来表述，而且这种专有权、共有权主要是附随在建筑物内的，所以就称呼为“建筑物的所有权”。

　　2、关于业主大会及业主委员会的问题。

　　业主大会指的是业主所联合组成的管理业主共有财产和共同事务的机构，或者说是业主成立的一个自治组织。业主大会是管理业主事务最高的权利机关，也是管理他们事务的意思形成机关，所有的重大事务都应该通过业主大会来决定。业主委员会只不过是业主大会的执行机构。对业主大会是否应该成为法人是有争议的？确实业主大会可以有自己的公章，有自己的帐户，也可以有自己的共有财产，比如说业主的共同收益，但是考虑到业主大会无法破产，所以现在并没有承认业主大会是法人，但是可以肯定地说业主大会是一个独立的民事主体，可以以自己的名义签合同，也可以以自己的名义给业主委员会进行授权。只不过《物权法》对于业主大会能否独立地起诉、应诉做了回避，因为业主大会还很难说有自己的财产，如果作为诉讼主体，官司打输了，业主都不承认，那么怎么执行就是一个问题。但如果业主的共有财产遭到了侵权，那么应该由谁来作为诉讼主体？业主大会不能作为诉讼主体的话就只能由业主作为诉讼主体了，这是非常麻烦的。所以最好还是承认业主大会经过业主的授权是可以作为原告再法院起诉。业主委员会完全是业主大会的执行机构，草案中并没有说明业主委员会有什么权利，主要是因为业主委员会的权利完全是来源与业主大会与全体业主的授权，法律上无法规定。物权法中并没有规定是否一定要成立业主委员会，我个人理解是否成立业主委员会这是业主自己的权利，如果业主不成立业主委员会，就由业主通过业主大会来进行管理。《物权法（草案）》中规定了业主大会的意思规则有两种模式：1、采用以人头来决定业主重大事务的方式，这是《物业管理条例》所采用的方式。2、根据面积或者物权来决定业主的重大事务。有些国家规定必须达到业主整个面积的一半或者三分之二以上才能通过。这两种模式是各有特点的，完全按照人头的方式来决定是非常民主的，也是非常有利于小业主的，但是这种方式最大的缺点是不利于保护大业主的利益，也不利于保护物权。很多国家规定根据面积或者物权来决定业主的重大事务，如果完全根据面积来决定的话也有很多麻烦，对此小业主会很难接受。目前我们采用折衷的办法，重大决定既要人数过半又要面积过半，特别重大的既要人数过三分之二也要面积过三分之二。这是不得已的办法，很多人批评这样很难做到。但从程序上说是比较公正的。

　　争论较大的是关于地下车库的归属问题，这有二种观点：第一种观点是车库应当归属于全体业主。主要的理由认为开发商在修建地下车库时已经将成本打入了售房成本，摊到了业主身上；
地下车库是作为业主专有部分的配套设施。只有作为共有财产的话，才能作为业主专有部分的配套设施；
由开发商保留所有权的话，会和专有部分的所有权发生分离，这就会严重损害业主的利益，也会提高不安全的因素；
第二种观点是应该采用约定的方式，车库的归属由开发商和业主在合同中规定，如果售房合同中没有规定车库的归属，就推定由业主所有。目前我国的《物权法》就是采用这种模式，理由是：首先考虑到这样会缓解停车难的问题，如果简单地规定车库归业主所有，那么就不利于鼓励开发商建更多的车。如果车库建得少，停车难的问题不能得到缓解，那么最终还是业主的利益受到损害。其次考虑车库的归属问题很大程度上是与房屋的销售市场联系在一起的，如果房子好卖，车库的价值就会升值；
如果房子不好卖，车库本身没有什么价值，开发商不会建那么多的车库，可能将车库搭送或者以比较低的价格送给业主。所以这个问题相当程度上是取决于房屋的销售市场，至于开发商能否将车库卖给第三人可以在物权法上作出限制，如要求开发商必须将车库、车位满足业主需要，也可以通过有关的行政管理的办法来解决，通过物价部门价格管理的限制，管理部门对车库转让的限制，也可以考虑规定业主有优先购买权来保障尽量不使车库卖给第三人，但是从权利的归属上由当事人约定比较好。至于绿地、道路以及道路上的空地所形成的停车位都属于业主法定共有的财产。首先是因为绿地的共有到业主的重大利益，很多业主购买房子都是冲着绿地来的，如果绿地可以由当事人约定所有权的话，那么开发商就会保留所有权，之后再进行改变，就会严重损害业主的利益；
其次是从环境的角度考虑，绿地是和城市的环境是非常密切的，如果改变了绿地对环境的破坏也是很大的。如果由开发商保留所有权，随便改变道路的用途，对业主的损害也是非常大的。空地是共有的财产，将来是否可以作为停车场应该由业主通过业主大会来决定，而不是由开发商决定。

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