萧瀚：土地征收与“非公推定

　　比照刑法上的无罪推定原则，对公共利益不妨引入类似规则：“非公推定”。即未经正当程序的论证与合法裁决，任何人提出的“公共利益”不应当具有法律效力。

　　重庆“孤岛”事件终于降下帷幕，它所代表的象征意义多重而复杂，因其深刻反映了个人私权的基本保护问题，及其对法律应当如何调整各类利益冲突的质疑，而变得万众瞩目就很正常。

　　土地问题在所有经历过现代化转型的国家中，都曾经是令人头疼的问题。托尔斯泰在他的名著《复活》中，借美国经济学家亨利·乔治的话说：“土地不能成为私有财产，不能成为商品，就像水、空气和阳光一样。人人都有权享用土地，享用土地提供的一切利益。”这一思想曾影响过孙中山，他在关于“三民主义”的一系列演讲里，就讲到平均地权的方式是采用乔治的单一税制度，即保护地主的土地所有权，在确定基准地价之后，对于地价上涨的价值征税。

　　今年两会期间，我历来敬重的著名经济学家吴敬琏先生提出一个观点，在原理上似乎与乔治的单一税理论存在亲缘关系。他认为：“按市场价格进行补偿是不合理的，因为城市化是全民的成果，其利益不应该完全给房主，应建立城市化基金，将这些收益按照一定的规定来分配。另外，可以对买进价和卖出价的差额开征资本利得税。”随后这一观点遭到网民围攻，甚至出现了“拆了吴老头的房子”这样的愤激之音。

　　在关于重庆钉子户问题上，我至今尊敬的著名法学家江平先生认为，吴苹一家拒绝拆迁的理由是不涉及公共利益，但这条理由不能成立，“她说不是公共利益就不是了？！”“如果补偿合理，就应该拆迁。如果当事人认为补偿不合理，应该到法院进行诉讼。”“法院已经下达了裁定，就要按照（法院的裁定）执行。”在一个产权明晰、政府廉洁而高效、法治健全的国度，吴先生的观点不失为一个很好的建言，江先生的观点也是尊重司法之举。但以今日中国之语境，二老之论不免迂阔。这不是对错问题，而是一个制度环境是否合适的问题。

　　那么为什么二老的观点不合时宜？中国当前的土地制度和政府土地政策存在什么问题？当前民怨沸腾的拆迁现状因何而生？如何解决？何为公共利益？谁，按照什么程序确定公共利益？

　　当前城市化进程中的土地制度现状

　　宪法和土地管理法都规定了中国的土地实行国家和集体所有权制度。在一个宪政框架成熟的国度里，土地公有制或许真是全民之福。但在一个政府曾经是缺乏制度监督的全能控制者的状况下，土地的国家所有就导致了所有权人的虚位，转而蜕变为政府所有，甚至在很大程度上成为政府中某些利益集团或者个人所有。在当前政府职能全面转型的时代，由于转型期的漫长，政府依然存在较大程度的全能控制性质，这也就意味着政府对于土地的掌控依然缺乏法律的规制。

　　在这种政府强势的背景下，因土地的各种权力和权利而发生政府设租、社会寻租现象也就毫不奇怪了，当前城市化进程中的配套制度也相应出现种种立法、执法、司法恶果。

　　首当其冲者当属《城市房屋拆迁条例》（以下简称《条例》），这部颁布于2001年，并于同年11月1日开始实施的条例，成为这16年间城市改造和开发商暴富的支持和推动者。其中第16条、17条规定的强制拆迁条款，剥夺了被拆迁人与开发商或者政府讨价还价的权利——而这本应是基本的生存权，使得法律对利益的保护过于偏向开发商或者政府。

　　根据这部条例，全国各省市又制定了本地的地方性行政法规，有些规定不但不可能纠正上位阶的《条例》，甚至在其基础上，进一步放宽拆迁条件，在被拆迁人原本受侵害的权利上雪上加霜。

　　仅举拆迁申请条件而论，《条例》第七条中规定的条件之一是要提供“（三）国有土地使用权批准档”，虽然绝大部分的省市城市房屋拆迁管理条例或者办法，遵循了《条例》，尤其像北京市的规定甚至比《条例》更为严格（这几乎是惟一的例子），但是有些省市的规定，就对《条例》的五项法定条件擅自做了修改，或者在条例颁布后长期未作相应补充。

　　例如《鞍山市城市房屋拆迁管理条例》（2000年，至今有效）就没有上述“国有土地使用权批准档”，而《长春市房屋拆迁管理条例》、《长沙市城市房屋拆迁管理条例》是直到2004年以后才加上这一项的。

　　与吴苹夫妇维权相关的《重庆市城市房屋拆迁管理条例》（2003年修订）第十条关于拆迁人申请拆迁许可证的规定中，惟独将《条例》规定的要提交“国有土地使用权批准档”漏掉，可以肯定地说，这绝非疏漏，而是故意违反上位阶的《条例》。这种故意的遗漏，必然导致为开发商兼并土地大开方便之门。

　　在我查阅的58部各省市相关的地方性行政法规中，像重庆这样规定申请许可证条件的是绝无仅有的孤例！

　　吴苹夫妇的对手开发商至今没有土地使用权，却有强拆申请权，上述规定便是原因！

　　以排除拆迁障碍而论，前述《条例》的第16条、17条给了拆迁人巨大特权，剥夺被拆迁人的谈判权，其他省市的规定基本上也都步其后尘，未作纠正———从立法等级上看，也无法纠正。

　　可见，从纯法律技术角度看，城市化过程中出现那么严重而持久的权利侵害，根子就在《条例》。它至少违背了权利的平等保护原则，这是一部与宪法和民法通则的基本精神背道而驰的法律。

　　遗憾的是，即将生效的物权法也无法对这部《条例》做出有力纠正，在任何意义上，该法第42条的规定都无法改变现状。其所以如此，是因为所有的土地征收行为之上，都高悬着四个曼妙辞妍的千钧大字：“公共利益”！

　　谁的公共利益？如何确定公共利益？

　　宪法、土地管理法以及刚刚颁布的物权法中都规定，国家为了公共利益，可以征收任何土地。于是，所有的政府土地征收行为都无一例外地戴着“公共利益”这顶天大的帽子。

　　应当承认，宪法、土地法、物权法的规定都没有错。但不幸的是，公共利益这个词常常成为城市化过程中强势者的霸王借口，政府可以用它征收各类土地，开发商在各地政府的支持下用它推掉民宅。几乎所有的拆迁、强拆活动都被冠以“公共利益”之名而行。不少拆迁———甚至强拆行为确实可能是为了“公共利益”，但由于其手段的恶劣而荡然无存，法律程序的欠缺导致了它被严重败坏。

　　因此，人们理所当然要问：“公共利益”为何变得如此可怕？“公共利益”真的存在吗？

　　有许多人试图对“公共利益”作出严谨的法律解释，但是离开具体案例去解释公共利益，却注定不可能。这个抽象名词在任何抽象语境中，无论如何解释都是一个内涵和外延同样模糊的概念，不进入具体个案的讨论，可以很肯定地说，公共利益是不存在的。

　　公共利益当然存在！它就存在于我们的日常生活中，为了弱势群体起码的生存权是公共利益，为了道路的畅通是公共利益，为了加快城市化的进程也是公共利益……可以说到处都是，但是任何一项出于“公共利益”目的的公共政策可能甚至必然会侵害个体利益。

　　具体到个案的“公共利益”，从来就不存在过百分之百的统一看法。没有人们普遍的支持，公共政策要顺利贯彻是不可能的，即使强力推行，它赢得的也只能是怨恨。因此，确认每一个具体的公共利益需要一套相同的说服方式，这样的技术只有法律程序才能提供。

　　要解决“公共利益”的实体问题，必须引入程序方法，惟有在程序上达到公正、公平、公开，“公共利益”才是可能的，它在本质上是一个关于如何争取同意和支持———至少是不反对的艺术。

　　在进入具体法律程序的讨论之前，由于众说纷纭、莫衷一是，为公平起见，我们只能说“公共利益”尚未产生。比照刑法上的无罪推定原则，对公共利益不妨引入类似规则：“非公推定”。即未经正当程序的论证与合法裁决，任何人提出的“公共利益”不应当具有法律效力。

　　这涉及到程序正义问题。程序正义被认为是实体正义之母。实质意义上，程序本身由一系列小小的实体构成，它并不仅仅是一个过程。一个公正合理的程序在获得一系列小的实体确定之后，将这些实体联系起来，最终使得人们相信最后的结果是公正的，这就是程序正义通往实体正义的本质含义。

　　在民主前提下，对“公共利益”持有己意的所有人，都应当有权就同一个问题所存在的“公共利益”发表自己的观点。假定这些观点通过大众传媒、政府机构被社会获悉，随后，议员或者按照公正程序产生的听证会代表，按照公开的公共议事程序就各种观点进行辩论，最后按照特定的投票程序或者具有可诉性的裁决程序产生结果。这样达成的共识，即便是假相，它也具有合法性依据。因此，在辩论中失败者所代表的群体，即使不同意也不能反对，而应当尊重这样的结果。

　　“公共利益”惟有在类似这样的程序制度上诞生，才能获得广泛的认同和支持。

　　结语：进一步完善法治才是关键

　　不少历史学家在分析中国历代农民战争时，都将土地兼并列为主因之一，这是一个似是而非的论断。无论是基于土地所有权还是使用权，如果市场是正常的，而非政府垄断或者土地大所有者操纵的垄断市场，那么有限的土地兼并并不可怕。非公平市场下侵占他人利益的巧取豪夺才是灾难性土地兼并的根源，因此真正的根源在制度。

　　当代世界，在法治成熟的国家，已经不存在不受限制的所有权。巴泽尔等经济学家认为，对所有权的限制并不意味着效率的必然降低。虽然他们的论证主要是针对土地私有权状态下的产权，但这个原理同样适用于中国当代的国家土地所有制。

　　某些法治成熟的国家，其对土地的私人所有权限制超过任何一个时代。当代中国要努力的恰好是其相反的方向，也就是为了“公共利益”，必须对国家的土地所有权作出限制。当政府提出为“公共利益”征地的时候，应当有一套行之有效的法律程序，以保证各方利益获得公平的表达机会，并且在此基础上达成各方共识。政府的作用不应当是利用手中的权力随意剥夺所有者，也不是给财富精英阶层锦上添花，而是居中成为社会福利的推进者，兼顾效率和公平的主持者，全民福利的全面提高才应当是它的真正职责。

　　如果《城市拆迁管理条例》的第16、17条规定不是为了加速城市化进程而那么急功近利；
如果有一套严格高效的程序机制可以讨论并确定“公共利益”，我相信吴苹夫妇这样的维权壮举是不需要的，江先生尊重司法、吴先生呼吁的“城市化基金”建言，也都将获得人们的赞成。

　　这一切，除了进一步完善法治，没有别的路可走。社会的推动固然重要，政府的自觉努力更是无可替代。（南方周末）

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