高一飞：执法文明不应排斥必要的侦查策略

　　为规范侦查行为，以往检察干警办案时的这些常用语今后将不能随便说了，南京市玄武区检察院推出办案“十大禁用语 ”，内容包括：“不说就多判你几年！”“钱退出来就没事了！” “不老实交代就把你关起来！”“事情说清楚你就可以回家了！”“事情说出来，算你自首！”“我们调查过了，就是你干的！”“别人都说了，你还不说？”“快说吧，不就是拿了别人一点钱吗？”“你所有的事情我们都清楚！”“你不说就是不老实！”（王骏勇：南京市玄武区检察院推出办案“十大禁用语” http://news.163.com/07/0103/09/33TCF8C9000120GU.html，2007-01-03。）

　　推行文明办案，规范侦查人员的行为，这本身符合现代司法的理念，在当今中国，防止违背程序、侵犯犯罪嫌疑人、被告人权利的行为发生，还有很长的路要走， 玄武区检察院的做法确实有其重要的意义。然而仔细分析这10 大禁用语，我们会凭着直觉就可以发现，其中10个内容中有5条内容的合理性值得怀疑，这5个内容又可以分为三种情况：

　　“快说吧，不就是吗拿了别人一点钱？ ”----此话如果是用在被讯问人已经认罪的前提下，告知其罪行轻微，承认罪行可能得到从轻处理的方式也没有什么不妥。这在法律中属于将来起诉、判决时酌情从轻处理的情节，如果在具体案件中“拿了别人一点钱”是指情节较轻的盗窃的话，不仅在检察机关可以作不起诉处理，在法院也可以从轻判处刑罚。

　　“事情说出来，算你自首！” ----我国法律规定，犯罪嫌疑人或者被告人在被抓捕以后，对于公安司法机关还没有掌握的犯罪事实主动交代的，认定为“余罪自首”。在这种情况下， “事情说出来，算你自首”只是一种讲解法律的特殊形式，何必禁止使用呢？

　　 “我们调查过了，就是你干的！”“别人都说了，你还不说？”“你所有的事情我们都清楚！” ----这句话除少数情况下是如实告诉被讯问人以外，大多数时候都是对侦查人员证据掌握的情况问题对被讯问人的一种欺骗，然而这种欺骗是否允许，是一个值得探讨的问题。

　　后面两种情况，分别牵涉到侦查讯问过程中的“承诺”与“欺诈”的问题。

　　对于承诺，我国法律中可以解释为“引诱”，但是，这种引诱是有利于双方的，讯问者可以节省司法资源，被讯问者可以得到法律规定的好处，又何乐而不为呢？在美国，最高法院对这个问题没有明确规定，但是实践中认为警察告诉嫌疑人如果他供述的话，警察将在检察官面前说好话，建议检察官降格起诉，被认为是可以接受的；
至于直接由检察官介入，通过嫌疑人的律师做出有约束力的承诺则更加是合法的。（弗洛伊德·菲尼：美国刑事诉讼法—经典文选与判例，中国法制出版社2006年5月版第135页。）

　　对于欺诈，我国法律也认为是一种“欺骗”，但是实践中又无法避免，而且在使用。在对付毒品犯罪、有组织犯罪中，警方所使用的卧底取证，就是一种典型的欺骗性取证。在法律规则上，1997年11月17日司法部公开发布的《狱内侦查工作规定》的“狱内耳目”就是一种欺骗性取证方式，该规定第 17条规定：“狱内耳目是监狱从在押罪犯中建立和使用的秘密力量，是在干警的直接管理下搜集、掌握罪犯思想动态和重新犯罪活动线索，狱取罪证，侦查破案的专门手段之一”，就是一种用欺骗性方法获取罪证的方式，也是我国首次在法律规则中允许欺骗性取证的重要的规范性实践。

　　其实，在其他国家，欺诈性取证不仅体现在秘密侦查和技术侦查中，在讯问中也是有限度的允许的。以美国为例，一方面，警方不可以在被讯问人权利内容或者放弃权利的后果方面欺骗嫌疑人，如他们不能安慰嫌疑人说他的供述“没有记录”，然后又在法庭上使用这一供述作为证据。但是，在嫌疑人放弃沉默权和律师帮助权的情况下，允许侦查过程中对嫌疑人的欺骗，如可以说：
“我们早已发现了杀人武器”、“你的共同被告人说是你扣动的扳机”等，这普遍认为是一种可以接受的侦查策略和技巧。（弗洛伊德·菲尼：美国刑事诉讼法 —经典文选与判例，中国法制出版社2006年5月版第 135页。）

　　适当的引诱和欺骗，是侦查人员对付犯罪嫌疑人的特殊方法，理由其实简单：我们确实要保护犯罪嫌疑人的人权，但是，这种人权的保护是有限度的，因为打击犯罪，保护被害人和社会上其他公民的权利同样是政府的责任；
嫌疑人这一特殊的人，在人格尊严上是与我们平等的，但他也决不是侦查机关邀请来的坐上嘉宾。也正因为如此，一个没有被定罪和判刑的人，却可能被采取拘留、搜查等强制方法，即使是在无罪推定的前提下，他也不可能与其他公民享受没有任何区别的待遇。所以，一概排除讯问中的所有的引诱欺骗手段，不符合打击犯罪的规律，在实践中，按照这样的禁用语去工作是难以想象的；
从承诺性引诱来看，也不符合嫌疑人本人的利益。

　　玄武区检察院制定10大禁用语的依据是刑事诉讼法第43条“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据” 的规定，其实对于这一规定的“一概而论”的“严禁”，学术界早就有质疑。看来，要避免“十大禁用语”之类的形式主义的作法，还得要从立法完善开始。

　　2007.1.8湘潭大学。

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