史啸虎：《物权法》（草案）的法律逻辑缺陷

　　近来，围绕着《物权法》（草案）第五次提交全国人大审议之事，政、学两界和社会、媒体均议论纷纷，热闹非凡，但人们关心的议题似乎还主要放在如何防止国有资产流失和删除宅地满70年续费等实用性条款的修订上，或者关心还有人竟然到今天还在以革命的名义就该法姓社还是姓资之类的老掉牙命题争论不休。然而，令人遗憾的是，我们却很少发现有人就这部专门的财产权法律草案的一些重大法律问题指出其存在的根本性逻辑缺陷。而这些缺陷如在人大即将进行的第六次审议时不进行必要的弥补和修订的话，必将会给今后我国政治、经济和社会的发展带来难以预料的损失和障碍。为此，我想在这里说出自己的观点，力图指出这些潜在的法律缺陷所在，以期引起各方面的重视和讨论。不当之处，欢迎批评。

　　《物权法》（草案）第二条开宗明义说，本法宗旨是“调整平等主体之间因物的归属和利用而产生的财产关系”，并说“本法所称物，包括不动产和动产”，而物权则是指“权利人直接支配特定的物的权利，包括所有权、用益物权和担保物权”。可见，该物权法是约定财产权的，尽管它所约定的只是自然人和法人的多种财产权中的不动产和动产财产权。既然是约定财产权的法律，那么它就是属于民法的范畴，因为物权这类财产权只是民法约定的自然人和法人的诸多民事财产权利中的一种而已（其他财产权还包括债权和知识产权）。所以，我们不能脱离《民法通则》来拟订这个《物权法》。

　　我国的《民法通则》颁行有二十年了，总共不过156条，一万多字，当年所约定的那些民事主体和民事权利不仅范围狭窄，条款有限，而且许多约定早已不符合改革开放以来这些年我国政治、经济和社会的变化与发展了。所以我曾经说它是早已“千窗百孔，不堪重负”的说法是符合实际情况的。比如，就拿这个《物权法》中提及的物权及其所有权、用益物权和担保物权这几个法律概念来说，《民法通则》就没有采用，而是采用了财产权及其享有、占有、使用、收益和处分的权利的法律概念。这样的例子还有很多，比比皆是。《物权法》与其母法在财产权约定上采用的法律概念如此不同，对于其今后的解释与应用将会遇到很大的麻烦。因此，如果我们不管作为《物权法》母法的《民法通则》的修订，先拟订和颁行这个《物权法》，无论是于事理还是于法理都是说不过去的，何况还会造成我国法律体系上的混乱与倒置。为此，我建议全国人大暂缓第六次审议《物权法》（草案），并将当前的法律议定的重点放到对已经开始阻碍我国社会和经济发展的《民法通则》的修订上来。而且，如果人们认为这么做会等不及的话，我们还可以在修订《民法通则》时将《物权法》的内容一并包括进去，使修订后的民法成为真正的中国《民法典》。

　　其实，这样做更符合国际民法体系设定的惯例。因为几乎所有国家都没有单独颁行一个所谓约定有关物权这一种财产权的专门法律，而都是在民法典范围内设立一个单独的篇章来约定物权以及其它财产权的。我们的将物权从财产权中单列出来并单独立法的做法在立法程序上不是不许可，但这么做肯定会有风险，因为会削弱我国民事基本大法——民法作为一个体系的整体性。因为仅就不动产和动产这种财产权单独立法客观上不仅会产生其法律外延界定上的困难，而且还会产生与其他财产权利，诸如知识产权和债权在法律约定的衔接上的龃龉与困惑。所以说，脱离修订《民法通则》来拟订《物权法》是不符合立法常理的。既然如此，那么我就要问了：我们为什么非要将《物权法》单独立法而不愿意将其与其母法《民法通则》的修订结合起来统筹考虑和研究呢？难道仅仅是为了尽快保护国有资产不再迅速流失吗？由于从没有人被授权向国民宣示和解释过这一点，所以这是一个只有法律起草机构他们自己才清楚的、但在业界学人看来却很奇怪的一件问题。显然，这是《物权法》（草案）里存在的第一个立法逻辑上的缺陷。

　　其次，《物权法》（草案）第五章在谈到集体所有权时，约定“城镇集体所有的不动产和动产，属于劳动群众集体所有 ”以及“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体的成员集体所有 ”。所有权则由乡（镇）、村集体经济组织、村民委员会（村民小组）代表集体行使。在一个法治社会里，动产或不动产的所有权载体要么是自然人，要么是法人，这样其财产权益方可得以界定和保护。但是我们看到这里的行使集体资产所有权的这些集体经济组织或者村民委员会及其小组就既不是自然人，也不是法人。我国民法通则上只确定了机关法人、事业单位法人、社会团体法人和企业法人四种法人。除了少数集体经济组织注册为集体性质的企业 （现在这类企业也很少了。因为按照《公司法》，似乎也没有这类企业）可能是法人外，大多数所谓集体经济组织以及其它两个最主要的集体财产权的行使人，即村民委员会和村民小组都不属于上述的任一种法人。

　　自从拟订和颁行《民法通则》以来，许多学者一再提出所谓集体所有制及其经济组织的法律概念和法人定位模糊不清，需要重新界定以适应市场经济发展的问题，可就是始终得不到政府和立法机构的认真回应和对待。这次起草审议的《物权法》（草案）仍然企图通过一字不差、原封不动地照搬和沿用20年前颁行的《民法通则》第七十四条中原本就模糊不清的说法来规避修订《民法通则》的难题，其实是一种既出力不讨好、又欲速则不达的做法。据报载，这次国家拟订《物权法》的宗旨就是为了更好地确认、利用和保护公私财产，调整平等主体之间的财产关系。但在集体财产所有权行使人连法人，甚至连自然人都不是的情况下，它们与其它法人和自然人相比能是“平等主体”吗？既然这样，《物权法》又怎么能起到确认、利用和保护所谓集体财产的作用呢？回顾在前些年所谓集体资产析分以及这些年的工业化和城市化过程中，我国的所谓劳动群众集体所有的财产，尤其是土地和公共农用设施，遭到了各个方面的疯狂的掠夺与破坏的历史，就可以很清楚地发现，正是由于我们长期以来不愿意弥补和修正法律上的这个逻辑缺陷才一再发生的。不仅如此，即使在农民为了维护自身权益对此掠夺和破坏奋起进行抗争的时候，这种法律上的缺陷又致使农民对自身财产权益的维权始终困难重重，甚至有一段时间连司法部门也出于同样原因因对处理此类土地侵权事件力不从心而不得不高高挂起民事诉讼的免战牌来。

　　其实，人们都知道，造成这个集体所有制法人定位模糊不清的根子并非仅仅是《民法通则》，而是在于我们的宪法表述。所以，许多不得不涉及这类集体所有制形式的民商法律都因为害怕违宪而照搬宪法定义或干脆在条款设定上采取回避策略。但是如果仔细分析，我们就可发现，《宪法》表述集体经济只是在确定一种经济公有制的形式，而并没有说这种所有制的载体，也即集体财产所有权的行使人无须是个法人呀？就像宪法提到的另一种公有制形式——全民所有制，也即国有经济，我们不也是在《民法通则》和《物权法》中约定有机关法人、事业单位法人、社会团体法人以及企业法人（国有企业）等法人作为这些公有财产的所有权行使人的吗？那为什么我们当初在颁行和修订《民法通则》以及现在起草和拟订这个《物权法》以约定集体所有制的载体以及集体所有的财产权时，非要在这些公有财产的所有权行使人的法人定位上采取模糊处理的措施呢？

　　不仅如此，《物权法》（草案）的逻辑缺陷还体现在其对待合作经济组织的财产权问题上。比如，1999年全国人大审议通过的《宪法》修正案第十五条规定“农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。”然而，《物权法》（草案）在约定集体所有的财产权时竟然将《宪法》中明确规定为集体经济的合作经济及其组织形式——合作社的财产权整个儿给疏忽掉了：只字未提！最近全国人大刚刚审议通过了《农民专业合作社法》，尽管这个法律还有很大的局限性，限制了社区型合作社的出现和发展，合作社的法人地位也不清楚，但这个法律根据《宪法》修正案确定了在我国的市场经济中肯定要涌现出这么一个崭新的经济组织，即合作社这个崭新的合作经济财产的所有权行使人来。可是我们的这个与合作社法几乎同时起草并即将出台的、其宗旨是要确认和保护集体和私人动产和不动产所有权的法律——《物权法》（草案），竟然在几次审议后提都不提对所谓集体经济至关重要的合作经济组织的财产所有权问题。这在立法上实在是匪夷所思的事情！由此可见，我们长期以来总是用蚂蚁搬家方式，通过拟订和颁行一些下位法来规避修订上位法，尤其是修订宪法的风险和麻烦，企图寻找一条所谓立法捷径，结果却恰恰给自己，甚至给我们这个国家的经济和社会发展制造了多少风险和麻烦。而且，这个《物权法》（草案）已经审议了五次，但每次审议后发现的问题却越来越多！这让人不能不怀疑我们的法律起草组织的法律认知和草拟的能力是否胜任以及其组成方式是否科学了。

　　《物权法》（草案）还存在着另一个重大的法律逻辑缺陷，那就是忽视了界定和解释在我国前些年就开始出现并日益壮大起来的另一种公有制资产，即社会公有资产的财产权问题。所谓社会公有资产是指那些主要由企业及其职员以及社会各个方面投入的、用于职员自身和社会弱势群体的、以福利基金形式出现的社会福利性资产，如社会保障基金、养老金基金（含企业年金）、医疗保险基金、住房公积金基金、残疾人基金、扶贫基金、教育发展基金以及慈善基金等。这些类型众多的基金由于其构成来源并非主要是来自政府投入（政府投入目前只占小头），而主要是来自社会公众，所以说，它们属于社会公有资产，而不是国有资产。这是无须任何置疑的。因此，它们的财产权及其行使人也应该在《物权法》里面占有一席之地，并得到专门的解释和约定。我们绝不能简单地用所谓国有财产来加以约定，当然也就不能指定政府来作为其财产所有权的行使人和管理者了。

　　我国目前的社会公共资产总量还不大。2005年社保资金这块仅约为2000多亿元人民币，加上其它所有基金在内也不过上万亿元人民币，与高达十数万亿元人民币的数目庞大的国有资产相比暂时还很弱小。这是由于我们政府长期忽视公共财政政策导致的（2004年，我国各级政府在社会保障和福利方面的总支出仅占我国各级政府同期总支出的3%，而同期却向国有企业投入了多达上万亿元的建设资金）。但是我相信，随着我国政府职能逐步向公共服务方向转变，我国的社会公共资产将大幅度的增加。我不敢说今后10年、20年，我国的社会公共资产将会增大到什么程度，但有一点却是肯定的，即我国以后必将每年递增对社会公共资产的投入数额，直到其开支占国家总支出的20%以上（根据世界银行《1997年世界发展报告》，1991-1995年的韩国、美国、英国、日本、法国和德国的中央政府对各自国家的社会保障和社会福利的整体支出已经分别占到各自国家当年总支出的10%、29.9%、30.5%、37.5%、42.9%和45.3%）。到那个时候，我国的社会公共资产总量通过不断地投入和积累肯定将达到一个惊人的程度——数十万亿元人民币！将远远多于所谓国有资产的总量。这么多的巨量资产都将属于这个新生的社会公有资产范畴，而我们现在拟订的以确认和保护财产权为宗旨的《物权法》（草案）对此却竟然视若不见。可见，这是一个多么的弱视的法律啊！（有关社会公有资产与国有资产的关系和异同问题的研究，详见本人撰写的《社会公共资产不等同于国有资产》，《光明观察》2005年11月10日首发刊载）

　　正是由于我们在一系列问题上始终混淆了社会公有资产与国有资产之间的截然不同的性质，致使这些年的社保资金和住房公积金的管理长期处于混乱状态，被大量地挪用和流失，也给我国的社会稳定造成了极大的威胁。所以，我还要建议，鉴于我国社会公共资产目前在法律定位上的缺失以及管理上的混乱，建议全国人大在下次修宪时将社会公有制作为与全民所有制和劳动群众集体所有制并列的第三种社会主义公有制形式纳入宪法，并尽快专门讨论和颁行国家的第一部《社会公共资产法》，按照该部法律的规定和各类社会公共资产的不同用途，设立各个独立于政府之外的专门的社会公共资产管理机构予以管理，争取政府公共财政不断增大投入以及按照国际通行原则促使这类资产不断地增殖壮大，以争取在最短的时间里在我国建立起能让全国绝大多数国民普遍受益的、健康而完善的社会保障和社会福利体系，真正发挥出我国社会主义国家的优越性。当然，这也需要我们相应地修订《民法通则》等一系列相关的民商法律。

　　《物权法》（草案）存在的问题还有一些，(点击此处阅读下一页)

　　比如，它所提及的国家机关和事业单位对其直接支配的不动产或者动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定收益、处分的权利的约定也是存在法律漏洞的。我国法律并没有根据国际通行原则确认这两类法人是公法人，也没有采用国际上通行的公法人的财产所有权私有的法律原则。因此，在这些法人并非公法人，也无其财产的所有权时，那它们怎么能对其占有和使用的国有财产拥有收益和处分的权力呢？如果这么规定只会更容易地造成国有资产的流失。所以，这里又需要回到对《民法通则》的修订问题上了，即有必要在我国的民法体系中引入国际通行的大陆法系的公法人和私法人概念。这对我国下一步的政治体制和经济体制的改革也都将起到极大的促进作用。再如，《物权法》（草案）只针对动产和不动产之类的有形财产约定权属，完全忽略了无形财产与动产或不动产在权属上的关联性。因为很多动产和不动产其实是与附着其上的无形财产，如房屋租赁权、物业管理者商号、销售许可和出口配额、发放贷款配额和开具信用证的金融机构银号以及相关客户身份等等是根本分不开的。这与另一种不同的财产权——知识产权不完全是一回事。

　　由此可见，我们如不用法律确定物权这一财产权则罢，而如要确定，那就必须树立严谨细致的立法精神，仔细地推敲和权衡相关的法律概念，认真研究和处理好相关的法律关系，以尽量减少我们今后在做法律研判时，或因立法时始料不及，或因拟法中自相矛盾，或因执法时无法可据而不得不大量等待着或借助于最高人民法院颁发越来越多的新的司法解释来解决问题的情况发生。因为从长远来看，这种每次立法时都回避难题、不敢越雷池一步的做法只能使我国的民商法体系本身的问题越积越多，而且互相缠绕纠结，给今后法律体系的修订与重建带来更大的困扰。

　　总而言之，《物权法》（草案）中的确存在着许多值得我们重视和推敲的法律问题，其中一些则是明显的法律逻辑上的缺陷。有人说，一部法律可以让紊乱的秩序变得和谐，也可以让紊乱的秩序变得更加紊乱。关键在于这部法律是否尽可能完善，也就是说，关键在于它是否是一个好法律。现在，我们正在审议和准备颁行的是一部将要涉及亿万国民根本财产权益的基本法——《物权法》，所以，我们应该勇于正视并决心解决一些长期以来甚感棘手的法律难题，绝不能再偷懒似地回避它们。而且，我们还应该将该法的拟订和审议放到对我国整个民法体系的修订或重建的大环境里进行通盘的考虑和研究。这才是一种实事求是的科学的立法理念和立法精神。也只有这样，我们才能拟订出一部能够在今后一个较长的发展时期里对我国市场经济发展真正起到促进而不是阻碍作用的好的《物权法》来。

　　我们现在大力提倡和实行科学发展观，在立法上不正是这个道理吗？

　　2006年12月12日完稿

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