王泽鉴：人格权、基本权利与言论自由

　　主持人：王轶 教授 中国人民大学民商事法律科学研究中心副主任

　　主讲人：王泽鉴 教授

　　嘉 宾：杨立新 教授 中国人民大学民商事法律科学研究中心主任

　　王轶教授主持：各位老师、同学，下午好！非常欢迎大家出席由中国人民大学民商事法律科学研究中心举办的民商法前沿私法论坛。今天下午我们非常荣幸的邀请到享誉海峡两岸的著名民法学家王泽鉴先生为我们做学术报告，关于王泽鉴先生的学术经历，相信我们在座的各位老师和同学都已经耳熟能详了，在这个地方我也不想做更多的重复。王泽鉴先生毕业于台湾大学法律系，后来又在德国的慕尼黑大学师从Karl Larenz教授研究民法和法学方法论，于1968年获得法学博士学位，先生精通数国语言，撰写了大量的法学著作，可以说先生的研究工作提升了海峡两岸民法学的研究水平，今天上午王泽鉴先生参观中国人民大学法学院和中国人民大学民商事法律科学研究中心的时候，欣然接受了中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新教授的邀请，出任中国人民大学民商事法律科学研究中心的首席学术顾问，下面请杨立新教授向王泽鉴先生递交聘书。

　　杨立新：聘请王泽鉴先生为中国人民大学民商事科学法律科学研究中心首席学术顾问。杨立新教授向王泽鉴教授颁发聘书。

　　王轶：谢谢王泽鉴教授教授我们的邀请，学术报告开始以前先请中国人民大学民商事法律科学研究中心的主任杨立新教授致辞！

　　杨立新：谢谢各位！这几天一直很激动，借用三国演义中的一句话，在金风送爽这样一个非常好的季节里，金风送来了最尊敬的王泽鉴教授。今天上午我在陪王泽鉴教授看我们图书馆的时候，我专门请王老师看了看我们当年“盗版”的书，看了这些书我们成长起来的。现在有很多人说杨老师我们是看你书长大的，其实这个说法都是原来我们说过的，我们都是看王老师的书长大的。

　　20年来从民法通则到现在民商法研究的进展应该说是非常快的，这里有王老师的功劳。还有史尚宽老师的功劳。史尚宽老师的书中最著名的就是《五论》，然后就是王老师的《天龙八部》，它是民法判例研究的方法，这种方法特别注重实物，对我们起到了非常大的作用。可以说在大陆民商法学者当中学王老师实务的研究、判例学说的研究我算是学的比较好的一个，才有了今天，在陪王老师访问期间，我真的是非常的激动。

　　还有一个想跟大家报告的就是，王老师学问渊博，高瞻远瞩，但是他非常非常平易近人。我最近在《法学家杂志》中有一篇文章，提到到台湾去时候，王老师亲自开车请我吃饭，送我上宾馆，我感动得真是不知道如何表达，一个老先生对一个后辈做到这一点，可见人品之高，今天请王老师做讲座，不是听我说的，那我就致辞到此结束，我们恭听王老师的见解，谢谢！

　　王泽鉴：我第一次到人民大学是1991年。我出去的时候下了一场风沙，印象深刻，那个时候到今天已经将近15年了，刚才正如杨老师所说的，看到人民大学突飞猛进，不仅在校舍方面，早上参观了学校的图书设备，各方面都令人惊喜。1988年参加了讨论的时候认识了几位老师，我看见中国人民大学在法学上的成就，这个成就反映了中国法学的发展上尤其是中国民法典的发展上，我跟杨老师、王教授都有共事，法学的根基在于民法，判断一个国家法学发展的潜力或者国家法学的基础，几乎都在民法上面。中国人民大学民商法研究中心这个伟大的成就，也看到了中国民法未来灿烂的前程。民法的发展表现在民法典制订的过程上，从1986年民法通则到今已经有整整20，20年的时光多少人的心力集中在这上面，我们知道合同法已经制订了，亲属继承制订了，物权法马上要实施了，现在面临主要的工作，主要是侵权法和人格权法。今天早上我跟杨老师讨论的时候，人格权法和侵权法这个法律应该说是一个突破，也一个新的发展方向和可能性，当然也有很多可以讨论的地方。

　　今天我看到图书设备以后，中国人民大目前在研究人格权法跟侵权法最有成的地方，我看到杨老师写了那么多书，我就奥悔我不选择人格权的题目的报告，不对的地方请大家指教，我选这个题目希望对中国人格权法的制订有一个可以考虑的层面。从海峡彼岸来的人大家比较期待台湾地区关于人格的发展到底是什么状况，有什么地方可以提供我们借鉴，学术的研究的意义就在此。像各位老师、各位同学知道，台湾地区的法律在中国大陆法律的延续跟发展，台湾大部分的重要的法律都制订在1930年，包括民法、宪法，这些法律随着民国政府到台湾地区，50年来继续发展，经过时间的经历，重新会聚在一起，在民法追求共同理念上特别具有意义。今天我要报告的题目是“人格权基本权利与表现自由”。我相同的场合也说过表现自由、言论自由、新闻自由，当然有一些不同，但是会加以区别，它们的基本意义是一样的。在台湾地区人格权发展它是有一种慢慢的由民法上的人格权发展到宪法上的人格权，也就是说，在人格权法律的构造上，就有一个宪法上的人格权跟私法和民法上的人格权，二者的关系对人格权的发展具有重大的关系，这里当然牵扯到解释的制度，就是违宪审查的制度，这个对人格权的发展具有密切的关系。无论是看日本的、韩国的，或者德国的、美国的，它们都有一个宪法上对人格权发生的作用，如果说不了解，或者说没有把握住宪法对人格权的规范，常常不能深刻到体会它的发展趋势。各个地方对于视宪制度不太一样，宪法法院有类似的机构普通设立。韩国是这样的，奥地利、德国也是这样的，我有机会曾经去访问很多国家，也到过前苏联、捷克，它们都有宪法法院，也到过匈牙利，匈牙利的时候还碰到很多法院的法官，他们的法官很多都是学民法的，我们就问他，为什么宪法法院都是民法的人呢？他们说我们现在是从事市场经济发展，所以我们希望比较多的人市场经济。

　　台湾地区法律的发展可能就是“大法官会议”的释宪问题。“大法官会议”设立了15名法官。为了保证和社会发展的同步，它四要换一半，是一共有8个人，15个人，四年要换一半的人。这里有一个重要的现象，影响到机构的发展，15个人里面有一半是实务的人，比如法院出身的，有一半是学者出身的。任命学校的人的时候，他会考虑到他是留德的还是留美的，要保持法系的平衡。保持法系的平衡是非常重要的。台湾法律系聘老师的时候，整个教员的结构也是保持法系的平衡，这个制度很重要。

　　在释宪制度上对法律发展最为重要的是对人格权发展的影响，创设了所谓的宪法上的人格权。说到宪法是民敏感的问题，这只是一个学术上的介绍，没有其他的意义。因为它是在中国大陆制订的，它对于人格理念、对人格并没有规定，但规定很多言论自由等等，没有一个条文规定人格权。人格自由发展是无中生有，是机构创设出来的，这里表示说法律常常规定的时候虽然不是很周全，但是创造方面更为重要。

　　我们知道有物权，但是物权也是把它建立在人的尊严跟价值之上，它说财产权利于保障，确保个人因财产状态行使自由使用的权能，避免遭受第三人的侵害，实现个人自由发展人格维护尊严，因公用的必要国家机关引发征收人民的财产，并给予相当得不偿，保障财产。也就是说它将整个财产权、物权建立在人的尊严跟价值之上。

　　契约也是一个一样，个人的自由决定生活资源使用说明，这个时候牵扯到人与财产权的保障，跟人民契约自由。又有一个判决提到婚姻制度，婚姻是社会形成的制度的基础，婚姻是在人格自由基础上。这里将整个司法制度，不管所有权制度、物权制度、契约制度、婚姻制度都建立在人的尊严跟人的自由和发展之上。因为它是经过宪法解释的，所以这个具有宪法的效力，这个在形成司法的内容，或者对司法很多法律规定的解释作用会发生一定的规范的效应。

　　据我们主体来讲，最为重要的就是说它基于人之尊严、人之自由跟人的发展，创设了人格权，人格权不是指民法上的人格权，而是宪法上的人格权。这个是台湾地区人格权发展上最重要的贡献，或者说最重要的制度，就是说将人格权作为宪法的基本的权利，将人格权作为宪法基本权利它的基础，就是说创设出来的法律没有规定的，人的尊严，人之人格发展及人之人格的自由。几十年来承认宪法上的人格权，包括生命、姓名，包括自己的血统等等，一直在具体化的过程中，这个等一下我会报告。

　　人格权的主体一直在扩大中，包括人、包括法人，也包括无权利能力社团。今天我特别强调当我们把人格当作宪法上的一种权利，尤其把它当作基本权利的时候，到底有什么规范的作用呢？这个就牵扯到我们对基本权利的了解。基本权利在台湾、日本、德国具有两种性质，基本权利作为一种防御的权利，基本权利具有一种保护的功能，所谓基本权利的防御功能就是可以对抗国家公权利对人格权的侵害，而让人民保有一种自由的空间，这是基本权利的防御的内容。

　　基本权利还有第二个特色，它的保护功能，包括国家的义务使得基本权利能够实现，也就是说人格权能够实现，包括透过立法、行政司法方面。今天我就这两个基本的权利，人格权作为一种基本权利，它到底发挥什么作用跟各位报告一下。

　　基本权利作为一种防御功能可以抵抗国家公权利的侵害，因此在大法官会议也好，或很多国家释宪的机构里面，它可以对立法甚至行政命令以及判例、判决作为违宪审查的对象。国家权利侵害到人格权如何加以控制，这个问题在台湾很早提出来，在很多国家也一样，死刑是不是侵害到人民的基本权利或者人格权，这个在台湾1990年提出一个解释案，勒索人的时候是不是侵害到人格权，那个时候整个气氛还是维护社会资讯，说这个还没有构成。第二个牵扯到台湾地区跟大陆不太一样的地方，性自由跟社会安全方面不太一样。

　　另外一个跟婚姻有关系。台湾跟大陆有这样的规定，妻子受胎婚姻关系存续中被认为是婚姻子女，父发现不是他的子女提出否定，台湾开始的时候父可以提起，然后修改法律让妻也可以提起否，说这个孩子不是我跟我先生生的，现在有一个案子发生了，孩子本身能不能提起，这个时候牵扯到子女的人格权的问题，这个解释是我在任期的时候写的解释。意思是这样的，如果人家申请民法1063条规定，只有父亲可以提起婚生否定之术是不是违反宪法规定，这样的规定提起否认之术只限父母一方，在此范围内民法1063条只有父母能够提起否认之诉是违宪的，应该无效，从子女尊重自己血缘人格权的观点宣告民法的规定，只限于父母能够提起否认之诉是违宪的。

　　引起最大争议，对各位来讲，更有趣的一个问题，去年一个讨论很多的案子，台湾的规定人民领国民身份证的时候要摁指纹，要建立全国指纹制度，台湾已经公告了什么时候执行了，有个机关说这个是侵害人民的人格权，这个规定是无效的，这个引起了很大的争论。这个时候台湾说当人民或者政府机关申请解释说，哪一个法律无效的时候，还没有做解释之前，它可以暂停处分，说这个法律不能执行，接受这个申请之后，马上说这个法律在我解释之前不能执行，也就是说，不能要求人民领身份证盖指纹。过了不久的时间，做的一个解释，这个解释对人格权具有重大的意义，所以我把它念一下。维护人格自由发展，乃民主自由之核心价值，隐私权虽未权利，基于人性尊严和人格的完整，并为保障个人生活秘密生活免于他人的侵扰，隐私权为不可或缺的基本权利，承认它是宪法的基本权利，基础就在于人的尊严跟自由价值。当把隐私权作为宪法基本权利的时候，任何国家机关的法律如果侵害隐私权的时候这个法律被宣告无效。国民身份证发给与否直接影响人民基本权利的行使，第八条第二项规定应该从本解释之日起无效。

　　我在“司法院”工作了一段时间，“司法院”的大法官判例一个法律无效，没有一个不被遵循，宣告无效这个法律就无效。我要强调的就是当你把人格权也好、姓名权也好提升到宪法程度的时候，它不仅规范私人之间关系，也规定国家公权利的关系，这样对人格权的保障更具有重大的作用。

　　刚才提到人格作为一种基本权利的防御功能，第二个人格权作为一个基本权利还有一个很重要的功能就是保护的功能，使国家负有保护人格权的义务，这是一个理论上很重大的发展，以前基本权利可能只是一个纲要，即使很多的国家、很多地方宪法规定人格权，但是人格权只是一个纲要、纲领，在我们这样解释之后，它是一个有追诉力有规范性的权利之后，国家就负有保护的功能实现人格权。这里有很多重要的发展，我会报告一下。

　　当你把人格权作为一种基本权利之后，国家有保护义务。首先国家有立法保护人格权的义务，更重要的国家有随时检讨法律基础对人格权保护，这个是宪法上的义务，我想人格权的保护很多同学都知道，(点击此处阅读下一页)

　　台湾地区民法18条规定，人格权受侵害时原来规定，台湾地区的民法制订在1929年在中国大陆，那时候人格权的规定在世界上是一个创举，瑞士民法28条说人格受侵害，但是台湾地区的民法说人格权受侵害，瑞士只是说人格，台湾地区说人格权，当时是很有前瞻性的，它说人格权受侵害请求除去其侵害。一九七几年增加说人格权有受侵害时得请求除去侵害，理由就是要维护人格尊严，从现在来看这个修改就是在实践宪法上人格权的保护功能。

　　到2000年的时候，这种宪法意识更为强烈，台湾地区的人格权的保护对请求慰抚金有几种，比如生命、身体健康、名誉受侵害的时候请求抚慰金，其他都不能请求抚慰金。这个时候大家宪法意识很强，宪法对于人格权的保障应该要求国家有强化保护人格权的义务，基于这个认识，所以在公元2000年修订了民法196条，对人格权受侵害的抚慰金的规定，不法侵害到人的信誉、健康受侵害，被害人可以请求抚慰金的赔偿。当把人格权作为宪法上的权利，作为一种基本权利的时候，国家有去实现保护它义务。国家有保护人格的义务的时候，这里产生了一个很重要的法律的问题，这些人格的保护在私人之间发生什么效用呢？在台湾地区有德国的理论跟日本最高法院的建议也接近，采取宪法基本权利的第三轮效应，宪法的规定不是只是规定国家跟人民之间的关系，也规定涉及到人民个人跟个人的关系，因此发生了一个问题，法院判决的时候能不能直接引用宪法的规定来处理当事人的契约或者侵权行为。

　　我举个例子。在台湾地区早期的时候有很多契约，如果你结婚的时候就应该离职，这个对女性显然保护不周到，这种情形契约为什么无效呢？我们当然也可以说一个问题，在台湾地区法院最近都不这样直接用民法的规定，它会说婚姻自由或者是权是受宪法的保障，契约限制人民的工作权，违反了民法第几条规定，无效，这个情形说透过民法概况条款的规定实现宪法保障意识。

　　台湾地区有一个判决提到劳动契约，那时候说这样判决违反法律也违反宪法，这是一个多重要的判决，如果我们有一个人他也能够比较了解宪法，并且了解到宪法规范的效力，如果有一个人写一篇文章讨论宪法劳动契约，这样可以透过这样一个判决的研究，就建立了宪法上基本权利对司法的规范效力，那个案子实在一个难得的案子，能够透过这个案子重新检讨宪法跟司法的关系。

　　另外一个很重要的人格权当作基本权利的时候，它有一个很重要的法律解释的原则，法院在解释法律的时候，应该做符合宪法的解释。我知道欧洲有很多解释国内法的时候，它会说应该做符合共同体的法律的解释，就是说符合共同体法律的解释。从宪法来讲，做解释民法的法律或者解释刑法要做符合宪法的解释，这个是非常非常的重要，使宪法跟民法的关系结合在一起，使民法的解释符合宪法的意志。

　　刚才提到每个地方的释宪制度不一定，大陆有大陆的释宪制度，总是有释宪制度，但是我今天在这个地方特别强调的就是说，不管你是采用如何的释宪制度，即使这个国家或者这个地方法院没有违宪审查权，但是它也可以做符合宪法的法律解释，这是每一个法院所应该有的责任。也许我们有一天可以看到最高人民法院它做一个解释引用宪法，说我这样解释是在实现宪法保障人格权的基本意志的，如果我们的法院或者说最高人民法院能够在适当的案子表现这样的意识的话，虽然门没有释宪的权利，但是他能够贯彻宪法规范意志，对整个法律的发展具有重大的意义。

　　如果这样的话，人格权当作宪法的基本权利，将有助于更进一步的保障人格和人格的自由发展。这个方面我想进一步讨论一个问题，就是人格权与言论自由的问题，这个是比较有建设性的问题。人格权的保护和言论自由是宪法上最重要的问题，一些老师的书一直在提到人格权跟言论自由的问题，这是一个核心的问题，也许是整个人格权在立法原则上应该采取什么态度的问题。

　　我看王老师人格权的草案有一个很重要的一点，在人格权立法里谈到跟宪法或者一些关系的话有助于人格权宪法化。人格权宪法化当然也许是一个比较夸张的说法，但是如何使人格权作为一种受宪法保障而需要实现基本价值，这对人格权的保护具有重大的作用。这是宪法上的人格权，这是表见自由，这两个会发生冲突，冲突当然要调和，另外，这边影响到表见自由的有刑法诽谤罪，这边有个侵权行为，这个时候我们慢慢发展一个思考的理论结构，就是说，当人格权跟表现自由冲突的时候变成一个宪法的问题，我们今天讨论的就是一般法侵权行为的惩治上或者刑法的惩治上怎么处理，这个在台湾法律上或者其他地方法律上有很多重大的发展，我跟各位报告一下。

　　台湾的刑法有一个规定，很多地方的刑法应该类似，也许大陆也是一样。传播有损他人名誉的，对于诽谤之事证明其真实，与公共利益有关的不在此限，这是诽谤罪。这些法律在1930年代台湾大陆制订的刑法，台湾的刑法也在大陆制订，台湾的法律是大陆的延伸和补充发展。一直都相安无事，最近时间大家比较重视表见自由，因此说刑法的规定对于诽谤名誉要处以刑法的话会发生侵害表见自由，而表见自由是受宪法保障的基本权利，所以普遍在很多国家、很多地方就有一个诽谤罪去罪化的运动。

　　五年前台湾有一个案子发生了，有一个部长被报纸说他有一些不当的行为，这个报纸叙述不符合事实，被判诽谤部长的名誉罪。台湾一有种特殊的制度，司法团体法官明鉴，就是当地的律师会对当地的法官进行明鉴，有一次一个法官被明鉴为不及格，他对明鉴的人提出诽谤罪的诉讼，这是一个案子。有一个案子的法官审理案件的时候，那个法官在大学写的硕士论文《表现自由与刑法诽谤罪》，这个案子到他手上他觉得应该利用这个机会对这个制度加以探讨，他就提起“司法院”的解释，台湾的解释权利只有“司法院”大法官才能解释宪法，有一个制度，各级法院在审理案件的时候发现它适用的法院违宪的时候，可以停止诉讼，直接申请解释，在解释之前案件就暂时放在那边，这个法官就申请解释。解释之后引起很多的讨论，因此造成了509号解释。这个解释非常的重要，对人格权保护非常的重要。

　　我们知道在宪法解释的方法上来讲，第一宣告它违宪；
第二做符合宪法的解释，说当法律有没有违宪有多种可能的时候，我为了顾虑法律秩序的安定，我就将条文做一个法律的诠释，让它符合宪法，这个用的非常之多。我提到有几个名称，当你叙述名称的时候对法的解释适用就有帮助，有一个指导。法院在做判决的时候应该符合宪法的解释，法律有没有违宪的时候也应该做宪法的解释。

　　为了保护个人名誉隐私及公共利益的保护，法律不得对言论自由进行限制，台湾地区刑法304条诽谤罪保护个人法律而设，为防止妨碍他人自由权利所必要，针对言论内容与事实相符的保障并限定刑法权的范围，对传播诽谤事项的人必须考察言论自由确为真实。民法举证责任在谁？这个等一下我会谈到。为了使得意见的表达有一个空间，所以做这样的解释，行为人不能证明言论内容为真实，以提证据资料，认为行为人相当理由，宪法310条跟宪法保障言论自由的意志并不违背。本来应该证明不实，现在说不必证明，只要有相当理由确信你报道有依据的时候就不必负宪法的诽谤罪。

　　我今天参观了图书馆，我对杨老师的一些资料叹为观止，重要的都有，什么时候我也应该请假来这边进修，跟他请教请教。美国纽约有一个案子，这个是一个侵权行为的案子，但是后来也应用到刑法诽谤罪上去，纽约时报诉萨利文案。在台湾地区这个案子就是发动刑法的案子，影响到侵权行为，现在我要跟各位报告一下，这也是张老师研究的重点，侵权行为法跟如何保障表见自由的问题。

　　在2004年这个解释做成之后，台湾地区的法院有三个判决，这三个判决都很重要。第一个大家知道吕秀莲也是念法律的，现在正陷于困境，她跟阿扁先生正陷于困境，宪法的政治人都是台大法律系毕业的。吕秀莲说到一些事情涉及到政府的一些事情，吕秀莲就被提起诉讼，这个很重要，现在很高的政治人物，台湾地区亚现在最大的案子就是政治人物诽谤名誉的诉讼。为了处理这个案件，最高法院提了一个辩论厅做这个案子，我把它简单的说一下。

　　我先念一段的话，如果这个案子侵权行为，应该看它有没有过失，所谓过失因注意而没注意，危害的严重性危害之代价有所不同，虽然没有说但确实引用宪法的意志，新闻自由有关公共利益，应给予最大的保障，使社会工作者的功能得以发挥，严格要求报道内容必须绝对正确，限制其报道空间，造成限制新闻自由的效果，影响社会的正常发展，报道前要合理查证，查证为真实应无过失，事后证明报道与事实不符，为加合理查证或有明显理由怀疑消失的真实性和报告的正确性，报道与事实不符，因而不法侵害他人名誉。

　　这个是非常的重要，我下面讲一个问题，新闻媒体报道有没有过失，像50号的解释，要看他是否进查证的义务。重要人物的报道也要尽查证的义务，但是当你没有尽查证的义务而有过失的时候也应该负侵权责任，故意过失的程度要加以斟酌而已，就这样的判决。有一个判决，台湾地区有一个很有名的人李敖，李敖到处被人家诉讼，因为他最喜欢骂人，这次他骂到张俊红，他也是一个台湾地区的政治运动者，他说他跟谁勾结，在电视上泄露他家里的电话，让大家打电话骂他，这样张俊红就提起诉讼，法院就做的一个判决，这个判决也很重要。

　　接着我们要谈到美国法上的言论自由，也是一个法学方法上很重要的问题。按言论自由为人民之基本权利，有实现个人自由促进民主、政府实现多原意见等多重功能，言论自由促进民主多元社会的正常发展，与个人名誉可能损失两项权衡有较高的价值。这段话说言论自由有家高的价值，应给予最大的保护，做这样的解释，就是说它要有故意或者轻率这个时候才符合真实恶意（actual malice）。以贵校在侵权行为法研究上的重大的成就，很多同学都会了解真实恶意（actual malice）。

　　最近有一个案子关于肖像权的，这是2004年刚做的判决，第一次提到（actual malice），表示台湾地区的法院开始要美国法上的真实恶意原则，这样做对不对，大家有没有疑问，在法律解释上可以这样做吗？这个变成了一个很重大的问题，这个采此原则很重要。对言论自由跟人格权的保障为什么那么重要？现在回到美国法上诽谤罪侵权行为宪法化（constitutionalizing of defamation），刚才我提到人格权的宪法化就是要保障人格权，使它提高到宪法的层次，让它具有防御、保护的功能，让它能够发挥第三人的规范效应，让法院能够做符合保护人格权的基本权利，符合基本权利之解释。

　　各位将来当法官、当律师或者教书的时候这一个很重要案子，我们现在说一下。由于时间挂你西，我没有仔细看杨老师和王老师立法的草案，我相信他们一定会涉及这一点，对公众人物受表见自由跟保障做到平衡，这些平衡都来自1964年美国最重要的案子。刚才我说了一句话，让言论自由或者表见自由有呼吸的空间。

　　我们知道英国法律有一个特色，英国进侵权的行为书有两种，Law of Torts，表示英国侵权行为是有很多的个别侵权行为所构成torts，但是有很多侵权行为的书Tort Law，什么意思呢？侵权行为已经由个别侵权行为发展到一般的原则，所以这两个书用Law of Torts表示作者对侵权行为发展到底是维持一种个别的侵权行为的类型的发展，还是有一般的发展倾向。我们知道侵权行为有一个诽谤，诽谤包括口头的跟书面的，我们不区别它，现在很多国家已经废除这种libel 和slander的区分。

　　现在只是说美国法上怎么宪法化的问题？美国的普通法是各州的法律，它有一个原则比较偏重保护原告被害人，它说原告不需证明不真实，只要说侵害我了，不要证实不真实，真实是一种抗辩等诽谤罪的三个原则，第一个事实由原告证明，被告符合事实抗辩，赢得责任，推翻损害。1964年黑白纷争很厉害，在马丁•路德•金举行游行，警察过来取缔等等，有一些人在纽约时报登的一个广告说他对警察一些不当的行为，纽约时报就刊登了，这种报道不一定每件事都符合，结果有一个警官成为不朽的名字，像摩洛哥的公主，这个变成侵权行为法上不朽的名字，这个摩洛哥的公主变成侵权行为法上最有贡献，她到处提起诉讼，很多隐私罪的发展跟她有密切的关系。

　　亚拉巴马是一个黑白很分明的地方，要纽约时报赔偿50万美金，当时这是不得了的钱，连续几个案子，可能纽约时报就要关门，结果这个案子就到联邦最高法院结果布伦南法官写一个判决，(点击此处阅读下一页)

　　提出了有名的案子，美国的信念就是要维护一个对公共利益不说强烈开放的言论，对政府及它的公务员的批评，有一些滥用，有时候跟适当的使用一件事情不应分离，言论自由很重要的事情，但是在所难免，就是说要容忍错误。判决在美国法上，修正普通法上的几个原则，它最主要的修正就是本来是应该无过失人，现在是要原告，刚才说要被告证明他是真实的，就是这个意思；
第二，他是无过失人，这个判决的案子要让公务员证明并提出四个要件，公务员证明不真实，要证明行为人有真实恶意，就是他知道，或者轻率的不于斟酌了，证明要有说服力的明确性，美国就一直扩充到公众人员，私人。美国从1964年一直到今天累计的几十个案例确定被害人是公务员还是私人。美国偏重保护言论自由，伟大的美国法学家霍尔姆斯说这是一个市场解决；
第二它要给言论自由一个呼吸的空间；
第三，它1954年黑白判决以来政治性的判决的延续。这个制度在美国运作发生很多问题。

　　这个制度是它校正、修正普通法上不利于被告的问题，它在美国黑白分离制度的继续的产物，另外，牵扯到惩罚性赔偿，高额的赔偿足以使一个媒体关门。另外，这里很多问题产生，美国的陪审制度，惩罚性的赔偿等等，所以美国真实恶意原则是美国的创设，但是也造成了很多问题，也造成美国名誉罪混乱的状况，我们在接受它的时候，刚才我说大台湾接受是轻率的，引起了一些问题。

　　我报告的目的是一个比较法的讨论，规范的模式的探求，我几年来的学习过程中有一个比较化的研究，追寻不同的规范的模式，探求一个可接受的合理的规范的架构，比较化不仅是尖锐的，如果只是念台湾的法律，不认识自己也不认识自己，认识到一个国家的法律的时候就会比较、分析，所以说让我们对比，像镜子一看就知道。在台湾或者在大陆每一个人在某种程度都要成为一个比较法的人。

　　台湾“最高法院”的两个判决，一个是用过失的个案的衡量，一个是采取美国法上的真实恶意，真实恶意就是要有故意，这是一个抽象的决定，而不是个案决定，因为时间的关系，我现在介绍另外一个思考的模式、解决的方案，德国思考。

　　台湾法律一直受到两个地方的影响，以前是德国，现在是美国。是德国化和美国化的调和，这个是很重要的发展。刚才我们谈到司法法院的机构，一个案子发生我们第一件事情就是德国联邦宪法法院也没有判决，第二就是美国最高法院有没有判决，先看看人家，尤其跟德国保持很密切的关系的时候，经常有留德的人跟德国宪法法院的法官关系很密切，碰到一个棘手的案子，因为这个解释具有宪法的效力，有问题的时候就会跟德国宪法联系，现在已经发展到什么阶段呢？可以用传真，我们也一个问题，案子发生，因为建立了通常的管道，这个案子牵扯的问题，我们可能写封信传真给德国宪法法院，请你提供因为我们资料有限，过一段时间就会把判决传真给你，一直保持这样的联系的状态，对我们品质的提高帮助很大，台湾宪法法院判决的水准已经相当的提高了，无论推理、论证或者是梳理，达到的一定的水准。

　　德国是什么样的原则呢？刚才我们说到美国，美国是强调言论自由，将诽谤罪宪法化，用actual malice解释它。另外，欧洲是以德国为主，德国因为我今天跟杨老师有请教，人格权发展的国家都经历了发展的经验，德国基本法第一条规定人格的尊严和基本的价值，但是没有规定人格权，人格权的概念是德国联邦法院判决采用，过了不久宪法法院才采用人格权，有一个宪法上的一般人格权和民法上的一般人格权，思考模式跟在提出的情形一样。

　　在德国有一个言论自由，就是他们的表见自由，也承认了一般人格权，这两个冲突的时候，怎么办呢？

　　台湾地区侵权行为有一个结构，这个结构几十年来都这样操作，有一个思考模式，首先有一个构成要件，这里包括侵害行为，造成损害，然后有因果关系；
第二看这侵害行为有没有具有违法行，如果具有违法性的时候看看它有没有故意过失，通常依照这个次序在思考。在人格权跟表见自由的冲突上，是在违法行层次上思考的。我有两个案例。

　　在德国联邦35卷302号的规定，有一次我到德国海德堡住了一个月，我以前在海德堡念书，我很喜欢它那个桥，到那边图书馆去，看到它有100多卷，每一卷都拿过来读，我看哪一个判决有意思，每一卷都拿出来，我有一个习惯台大法律系的图书馆有一两百种的杂志，每个月我会去全部看一遍，日文的、德文的、英文的都会看一遍，看标题，然后我就有了印象，标题很有用个可以介绍新的问题，我整天去，每本杂志都看，这个东西经常看的时候，不是看一次就完了，看的时候只是写题目的感觉，过一段时间再去看的时候感觉就不一样了，当中有一个判决一直被引用，这就表示它的基本乐观态度和方法，不同于美国的方法。

　　这个案子说的是德国的一个小镇，有几个年轻的人抢国药库，过了不久，当时有很深刻的报道，过了几年这些人要假释，德国的电台就要报道这件事情，说一些人假释，甚至把他的照片都登出来了，这些人就提起诉讼禁止播出，德国普通法院都禁止它播出，因为牵扯到姓名权或者人家的私生活的权利，有一句话，像权利、隐私，当事人有被忘记的权利，到底怎么说我不知道，有被忘记的权利，时间可以让一个人某种事情有被忘记的权利。时间经过了那么久，没有必要再报道了，所以禁止新闻播出。可是过了若干年，另外一个电台制作了一个纪录，这个纪录就是隐去姓名，只是抽象的报道，有一些人提起诉讼，说不能报道，德国的法院说这次可以报道，因为隐去了他的姓名，这个判决我这边有一个小册子，时间的关系我就不讲它了。

　　联邦法院提出最重要的原则，这个原则是不是我们将来立法草案要采用这个原则，欧洲的法院大都采用这个原则，就是不明确规定哪一个人应该受优先保护，哪一个人不说优先保护，它的出发点如何呢？我归纳为几点：第一，表见自由跟人格权同属宪法保障的权利，没有哪一个优先，不像美国它是言论自由优先，这里的原因之一，在美国言论自由是宪法保障的权利，但是名誉在美国不是宪法上的权利。德国、日本一直肯定一件事，人格权是受宪法保障的权利跟表见自由同等保护；
第二，到底哪一个应该保护，应该就个案认定，不是哪些人应该优先，哪些人绝对受保护。如果判定它的违法性，用法益衡量，这里有一个论证的方法，这个论证的方法，在台湾地区我们一直接受德国的法律，一直没有学的很好，论证一直是我们很弱的部分，结论很满意，论证总是不够好。

　　表见自由跟人格权是同等的权利，在一般的情形，言论自由和表见自由受严重的保护，比如凶杀案有及时报道的利益，这个时候报答的新闻自由应该优先人格权，过了一段期间，事情再重新报道，而且又暴露他的姓名，妨碍到他的社会化，这个时候应该认为人格权的保护应该优先新闻报道的自由，每一个判决都会这样仔细的论证它、证明它，这个一直是我们需要学习、强化的地方。

　　时间的关系我做几个结论，我报告的目的就是强调司法上的人格权以外，还有一个宪法上的人格权。宪法的人格权即使规定，每一个宪法上都有，但是我们如何对基本理论发展出来的时候给它一个基本权利、给它一个防御的功能，双重性质，会使得基本权的保障更为踏实，保护人格权是司法跟宪法共同的任务，以不不同规范方式保护它。

　　第二，我觉得普通法院像大陆的最高人民法院，它法律上并没有授予它一种违宪审查权，但是它应该做符合宪法的解释，这样并不超越它的权限，如果选的例子适当，做一个解释，法律的解释跟宪法的规范连在一起，并不是在否定宪法的效力，而是在发挥宪法保障功能，规范的功能，这样会改变整个宪法基本权利跟司法的关系。人格权保护的方面也可以很多地方顾虑到，遇到言论自由跟人格权的时候可以这样尝试一下。

　　第三，台湾地区在把人格权为基本权利，它改变了整个宪法上的基本权利跟司法的关系，如果说去读德国的、日本的、韩国的，去读它们人格权的文章跟判决，没有注意到宪法的因素的时候，常常不能了解它这样判决的意义跟背景，包括美国的案子也是一样，纽约时报诉萨利文案这个就是写这个例子。

　　第四，台湾地区“最高法院”最近采取美国的actual malice引起争论，我个人认为第一本身不需要，因为美国之所以actual malice，要使得媒体有宪法上的特权（constitutional privilege），freedom speech，因为美国的普通法限制了言论自由，所以它才这样把它规定。像台湾地区这样侵权行为法，只要经过违法性的认定，就可以达到这样的目的，不必要引进这样一个法律体系。如果我们看看全世界的侵权行为，我查过德国的、法国的，几乎都不采用美国的actual malice原则，简单说一下日本有一个讨论，但日本的最高法院表示说不采用actual malice，在澳洲、英国到目前也没有采用actual malice，台湾地区法院很快的采用actual malice，是一时性起法院的原则，我们不能知道，但是这个牵扯到大陆法系，对自己的法律造成的冲击或者说体系的变更，民主价值的观念，这是一个需要仔细考虑的问题。

　　中国人格权法的研究已经达到了国际的水准，甚至有超越之势，很多台湾地区根本不知道，在这里中国人格权是一个有成就的地方。在大陆制订若干法律方面，看民法通则一个原则性的规定，合同法也有它的特则，亲属继承是本地的法律，物权对于大陆来讲是一个体制改革，但是从比较法来看，并不是很大的创造，但对大陆本身来讲是一个体制改革，这个是很重要的事情，从比较法来看理论上很重要。人格权变动中间，从人格权同宪法的关系，人格权具体化的问题，人格权的内容的双重构造，理论精神跟财产利益的问题，人格权保护的问题，人格商品化的问题，包括今天人格权与言论自由的问题，中国大陆民法典的制订和人格权法的制订将显示出这方面的特色，在比较法上也有代表的作用，它成为大家共同关注的问题，今天我针对报告提出一些问题，不一定很周全，谢谢杨老师给我这个机会，也谢谢各位同学的支持，谢谢大家！

　　主持人 王轶：谢谢王泽鉴教授精彩的演讲，下面请杨老师做一个评议。

　　杨立新：今天这个报告会是非常非常精彩的，点评我没有什么可点评的，刚才王老师说的已经非常非常好了，王老师在报告当中提到很重要的问题就是人格权宪法化的问题或者宪法上规定的人格权怎么样在司法上落实的问题，这是问题。还有一个言论自由保护的问题。我想我们这方面有两个非常好的案件，也介绍给王老师和同学听。

　　王老师说的在最高法院的司法解释当中提到的宪法保护权利的问题，这个是1989年的时候就有一个司法解释，那是一个天津判的关于张连起等人的案件，这个案件是最高法院第一次引发宪法保护私人的权利，保护了私权利。王老师已经给了非常高的评价，王老师说能不能看到最高法院有更好的判决。在前年2002年的时候最高法院确实做的一个司法解释，比张连起的案件还直接，就是齐玉苓案件，案情是这样一个农村的学生高考，他考上了，投递员把录取通知书送到农村另一个孩子把录取通知书拿去的，他就拿这个录取通知书去上了学，这个孩子以为自己没有考上，非常恼火，过了一年多才发现，那个孩子是用他的名字上学，后来向法院起诉，这个案件一个考虑用姓名权来保护，但是原告起诉的时候起诉的是受教育权受到了侵害，受教育权民法通则没有规定是一个人格权，它是一个宪法的权利，最高法院做的一个司法解释，法院判决直接引用受教育权的宪法规定确认，他以侵害姓名权的方法侵害了公民的受教育权，做了这样一个侵权判决，这个判决做出来以后有两种很尖锐对立的看法。

　　我的看法是觉得德国也是援引宪法保护人格权的案件，应该可以这么做，但是法院的意见也非常的强烈，张新宝教授说宪法是不可以直接援引的，这个判决在我的记忆当中最高人民法院关于宪法群体的保护这个判决是最重要的，后面这个案件比第一个意义还重大。

　　这个问题我们在起草人格法的时候，我们写过一个条文，研究宪法上哪些具有人格性质的的公权利，这些权利要不要在民法上落实，如果民法上不落实的时候，可能这些权利受到侵害以后，可能就没有民法的分子救济，我们设想一个条文，宪法上具有人格权的权利在受到侵害的时候可以用民法的方法保护，有过这样的想法。

　　还有一个案件是刚刚发生的案件，就是王老师提到的，美国那个案件提出的给公共媒体更大的呼吸空间的原则，这些年也在讨论这些问题，我们叫新闻侵权的问题。新闻侵权的问题大家更多的站在媒体的立场上去保护舆论监督的自由，(点击此处阅读下一页)

　　还是站在保护公民权利的问题上，这个也是王老师提到的非常重要的问题。前两天有一个台商深圳的案子，就是富士康的一个企业，一些报纸特别是英国的报纸对工人的态度做出了批评，有的时候对工人有一些不太正当的行为，上海第一财经报也做了报道，记者考察了以后提出了很强烈的批评，富士康公司就提起了诉讼，起诉的是记者和报社的编辑，请求赔偿3千万元人民币，在大陆这边新闻侵权的案件从来没有这么高额的赔偿，接下来又进行了财产保全的请求，就是台湾地区的假扣押，这两个被告要给予3千万人民币的查封，结果把记者和编辑的帐户、汽车所有的财产都给查封了，这个案件一公布以后，引起了全国范围内的反对，这种批评即使有一些错误的，也应该给媒体更多的呼吸的空间，当然有权利起诉，但是不应该采用这样的方法，特别是对记者本人和编辑的起诉是没有道理的，因为他是一个职务行为。

　　这个案件有一个非常戏剧性的变化，在媒体上一攻击，非常强烈的谴责，到第五天就从3千万的索赔变成了一元人民币的索赔，又过了一两天变成了撤诉，很多媒体报道3千万元到一元到零元的戏剧性变化，撤诉了以后双方握手言和。这个案件虽然法院没有判决，但是给媒体更多的空间，用公众舆论的方法解决了这个案件，这个案件也是很有意思的，这两个案件对王老师介绍的内容也是一个很好的补充，我就说到这。

　　主持人 王轶：谢谢杨立新教授的评论！

　　王泽鉴：大陆法很多同学都记条文，其实应该记案例和案例的名字，我很希望各位同学学习法律就是要从案例学起，刚才杨老师讲的几个案例我想都很有启发，案例的事实的了解、案例法律的适用这些都在里面能够凸显出来，像杨老师的说法，希望各位多读案例，而不要只是记教科书上抽象的论述，而是要落实案例讨论上来。

　　主持人王轶教授：谢谢王泽鉴老师的回应！在中国大陆进行民法典起草的过程中间，围绕人格权应否独立成编，在中国大陆民法学界存在着人格权是民事权利还是宪法权利的争议，王泽鉴教授在报告中表达的很多观点和提供的翔实丰富的比较法资料，相信会对大陆的学者讨论这方面的问题提供帮助。

　　海峡两岸是同文同种、同根同脉。但由于历史的原因，1949年以后历经50多年的发展，两岸形成了不尽相同的政经体制。这种政经体制的差异也导致两岸人格权发展的脉络呈现不太相同的景象。以平等主体交往关系中的人格权保护为例，像王泽鉴教授在报告中提到的，台湾的经验是通过引入宪法基本权利的第三人效力理论，透过民法的概括条款，来应对平等主体交往关系中的人格权保护问题。大陆的情况就稍微有所不同。大家知道在上个世纪70年代末期和80年代的初期，大陆的法制发展重新获得生机的时候，鉴于“文革”十年人格权被漠视和遭受践踏的状况，作为应对策略的重要组成部分，立法机关在大陆的民事基本法――<<民法通则>>第五章中间专设一节规定了人格权制度，并且结合民法通则第六章关于民事责任的规定一同发挥对平等主体交往关系中人格权进行保护这样的一种功能。而刚才王泽鉴教授和杨立新教授提到的1988年最高法院专门做出批复的张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案，尽管最高法院批复中谈到“生死条款”是违反宪法保护劳动者权益的规定的，但这个案件在大陆没有生长出违宪审查机制，反而是落脚为《合同法》第53条第一项相应免责条款无效的规则。大陆在平等主体交往关系的人格权保护上形成了“民事问题直接交由民法解决”的立法传统，并且以它为基础，形成了法官在审判实践中从民事立法中寻找纠纷处理的裁判依据的司法传统。可能正是由于这样的原因，有学者提出来在民法典中让人格权独立成编，籍此能够在民法典中对人格权进行详细规定的学术构想。在大陆政经体制下，在还没有建立违宪审查机制的背景下，这可能是一种不够理想主义，但是却比较现实主义的做法。不管怎么讲，我觉得王泽鉴教授的报告都让我们受益非浅，下面我们进入互动阶段。

　　石佳友：我想向王老师求教两个问题，其一是关于欧洲人权法院2004年6月24日Princess of Hanover (Caroline) v. Germany的判决。在讨论这个判决之前，有必要回顾欧洲人权法院在此前一个月（2004年5月18日）所做出的Plon v. France判决。Plon案件涉及的是该出版社出版了法国已故前总统密特朗的私人医生的回忆录，其中揭露了密特朗在生前很久即已罹患绝症这样的信息—因为密特朗在卸任后不久就亡故，引发很多人猜疑他第二任期期间健康已严重恶化；
这从侧面印证了很多人提出的指责：密特朗在连任竞选期间的健康承诺实际上是欺骗选民。

在Plon案件中，欧洲人权法院认为，法国政府在密特朗亡故9个月以后还禁止该书的发行是不能成立的，因为该书对于法国当时有关的政治辩论是有助益的，关乎公共利益，最后出版社获胜。但是，一个月之后，在Princess of Hanover案件中，欧洲人权法院却来了个大转折，推翻了德国宪法法院的基本推理思路。此前，德国宪法法院在法学方法论上坚持了三个标准：1 关于当事人身份。宪法法院区分了所谓当代的“绝对性人物”和“相对性人物”，前者的保护范围比后者窄；
2 行为的场所。住宅、饭店的房间等为私人场所，除此之外为公共场所；
3 发表的目的。宪法法院认为，为公众提供信息、保障公众知情权和娱乐消遣目的是可以并存的。但是，在欧洲人权法院看来，1 关于“相对性人物”和“绝对性人物”的区分没有意义，某一公众人物如果未担任公职也可能享有隐私权，这一区分还欠缺可预见性；
2 公众人物即使在公共场合出现（譬如观看网球赛），如果其有明确意愿避开公众视线，媒体的偷拍可能侵犯其私生活；
3 主要基于消遣和满足公众好奇心的报道行为，不能高于对于私生活的保护。最后，欧洲人权法院一改此前多年的传统，判决媒体败诉。这与美国对于言论自由的高度保护明不同，被称为欧洲法的“后现代”。请问，当代大陆应该在美国和欧洲之间选择哪个路径？

　　其二，在肖像权的保护上，法官存在着很大的自由裁量空间。譬如，以法国为例，在一个关于科西嘉省长遇害后遗体照片被刊载的案件中，法国法院判决媒体侵害人格尊严；
有人认为，媒体刊载犯罪事实的有关照片本来是有助于案件的侦查；
而在另一个巴黎地铁爆炸案中，媒体刊载一个幸存者惊恐万状的照片，却被法院判定为不侵害人格尊严。这样两个截然对立的案件中，因为法官的不同裁量结果截然相反。由此，很多人担心，在肖像权问题上法官享有过大的裁量权会增加司法的任意性，使肖像权和人格尊严的内涵变得飘忽不定。请问王老师怎么看待这个问题？

　　王泽鉴：您提这个问题非常有意思，我在巴黎的时候认识了石老师，今天见面感到非常荣幸，刚才提的几个问题我稍微简单回应一下，人格权保护的发展是由国内法到国际共同关注的事项。刚才提到摩洛哥公主案子，人格权的保护已经成为国际共同关注的试想。欧洲人权公约解释各国法律的时候，它专门的工作就在于保护人权，审查的标准方面跟内部的标准不太一样，这个也是一个很重要的一点。第二点刚才体到纽约时报诉萨利文案，还多同学也要知道摩洛哥公主，有两个案子非常重要，一个案子就是人家假造她的访问，她怎么样，结果她在德国法院提起诉讼，这在个判决里面，我在德国法的发展上有两个很重要的关键，第一点慰抚金的金额在德国偏低，李敖和张俊雄案件已经确定为300万台币，这使得慰抚金的金额提高，量定慰抚金的时候要不要考虑获利的程度，以前统统没有，在这个案子以前在大部分法院都没有考虑获利程度，德国联邦法院说考虑他获利的程度，这个时候引起很重大的讨论，这种非财产上的金钱赔偿是慰抚损害的性质还是还有预防损失的性质，台湾地区有一个原则，量定慰抚金要斟酌获利的程度。怎么样掌握它标准的基准呢？台湾地区的大法官解释案件的时候会一直在找审查基准，这个案子要用什么审查基准，在美国宪法法院也是一样，德国宪法法院说有两个基准，一个是功能性，我对石老师非常佩服，因为他能够提到德国艺术肖像著作权法第23条提到的所谓历史范畴人物经过解释区分，相对历史人物跟绝对历史人物，我对他非常敬佩，这是非常有了解程度的。

　　摩洛哥公主只是红十字会的会长，她是相对历史人物还是绝对历史人物，这是功能性的考虑，第二个就是空间性，德国传统上对隐私的保护只能是房子，联邦宪法法院说人多的地方出入，这个还是应该受保护的范围的，欧洲法院认为即使在房子之外有隔绝不被人看到的时候，也算是公众人物保护的隐私领域，这个判决的全欧洲的各个媒体都反对，希望德国司法部能够提出大法庭审判，德国就没有，德国很丢面子。

　　我说一下肖像权的保护，台湾地区民法没有肖像权，为什么呢？因为德国民法、瑞士民法都没有肖像权，肖像权当时摄影的技术没有那么发达，媒体没有那么发达，肖像权在法国是非常受重视的，台湾地区有一个政治人物陈水扁的女婿有一些内在交易，手套被放大，在法国有一个法律规定不能拍摄戴手套的镜头，法国肖像权的保护在196几年有一个案件，死掉之后人家拍他的照片，这个事情跟德国俾斯麦死掉后两个者拍他照片当时的的法院判决，没有办法以隐私或者人格权做判决，在这个理由之下德国才在2007年制订了肖像跟艺术著作权法保护它，这两个案子显示出一个重要的问题，对死者人格的肖像保护，德国的法律就有对死者十年的保护，法国没有，这个就是对死者人格权如何保护的问题。

　　法国肖像著作权法23条在大陆人格立法上是很重要的参考，为什么呢？德国民法没有规定一般人格权，但是它在第12条规定姓名权，在823条规定人格法律，然后规定了一般人格权。22条有一个特色，它对违法事由做了很详细的规定，在德国的立法基础上很少这样，它规定的很详细，当地是因为对这个事情的很重要。可是它告诉我们一件事情，德国对姓名权的侵害所谓的冒用，它规定后发现有漏洞，当时规定的保护的构成要件，虽然思考在三，发现新的科技的发展，侵害的规定不够，最后他用一般人格权来补充它，这个对我们中国大陆本身将来在制订特别人格权和一般人格权上面有一个启示的问题，对个别人格权的要件构成说的很详细的时候，主要在解决两个问题，一个是构成要件有没有侵害，有没有侵害某种人格权；
第二，当构成要件明确的时候，将来判断它的违法性就比较容易。在很多法律里当它的构成要件明确，权利本身比较具有社会公开性的时候，由权利的侵害本身就认为它具有违法行，可是当里规定比较不明确模糊的时候，违法性就不能由侵害行为认定，需要透过考量上认定它的违法行问题。如果我们在大陆的人格的立法上规定明确，有助于保护的明确性，也有助于违法性的认定。特别人格权保护侵害不足的地方，后来用特别人格权补充，这个时候发现权利侵害有时候用特别人格权，有一部分又要适用大一般人格权，因为它有所不足，在这种情形下对法律的适用就会造成若干的问题，如果地对它的构成要件比较能够概括出，考虑到发展的可能，这个不足就用另外人格补足的问题。

　　台湾地区以前有一个路检的制度，车子过来的时候要停下来检查，有人就说这个是违宪的，申请我们解释，那个时候我还在法院工作，后来做的一个解释，说这个路检的命令是违宪的，侵害人民的隐私、资讯，侵害很多的权利，所以它侵害了宪法上的人格，这个是人格权基本权利的防御作用，之后又制订的一个法律，警察职权行使法，这个时候对肖像拍摄的规定就做了一些明确的规定，肖像权也有公法性质的存在，它违宪性的程度和比例性、必要性和侵害人的权利，这是一个。我提到的几个问题，如果你把人格当然是一个私权，让宪法的基本权利人它具有防御的功能之后，它不仅是有助于司法上的保护，也可以有助于节制公法上对人格权的侵害。通过立法上让人格权成为宪法上的价值，对整个人格权法或者司法工作上更有帮助。

　　主持人 王轶：谢谢王泽鉴教授！

　　提问：您好！您能给我们介绍一下其他国家关于信用信息保护的问题？

　　王泽鉴：人格权有私法的层面也有公法的层面，信用的保护德国民法825条，台湾这次纳入到民法196条增加了名誉跟信用的保护，这是民事的保护。刑事法上的保护更为重要，这个也是基于人格权保护宪法上的义务，当这个观念被接受，成为宪法上要求的时候，就可以要求政府去制订法律，实现保护人民的隐私权利。刚才说台湾有一个个人资料保护馆，资料的储存、公开、阅读，都有详尽的规定，说警察的收证等等，这里都有一些规定，一个是程序上的保护，一个是实体上的保护，刚才说指纹也是一个内容。花了几亿的钱，盖指纹已经做了，突然一个解释就弄掉了，这个也显示了个人资料隐私的保护。隐私这个概念应该扩张到什么地方？有一个关系很重要，美国法没有人格的观念，美国人他们说只是一般的叙述而已，并不承认侵权行为也好，宪法上也好，并不承认，人格只是一个笼统的概念，并不像我们法律上有一个人格的概念，它的人格权是一个大的范围，隐私也有公法的性质和私法的性质，在使用美国隐私的时候是不是不要让他太庞大，庞大的时候很难控制它，要分很多门类，所以这情形是不是隐私要加以适当的限定，当然很难限定，可以慢慢形成人格的形成，人格法很多规定就是人它具体化，确定它的保护范畴，这是很难的工作。怎么样在形成它保护范围问题上面，尽量使它有一个发展弹性空间。

　　主持人 王轶：谢谢王泽鉴教授！最后一个问题。

　　提问：王教授您好！很高兴有机会跟您交流，我有一个案例，这个案例的主角就是一个丈夫在网上发布了一些妻子婚外情的文章，我在这里有一个疑问，这里是不是存在人格权的冲突，配偶之间是不是有一个人格权的冲突？

　　杨立新：这个案件叫铜须门的案件，丈夫了解到妻子的婚外情就在网上公布了，妻子很气愤，网上发的一个通缉令，几千几万的网民对他进行攻击，这个跟隐私权是有关系的。我是这样的，丈夫有权利可以了解情况，但是把这样一些问题公布到大庭广众不太好。

　　王泽鉴：网络的传播可能是将来最重要的侵权行为的问题，这里牵扯大网络传播的问题，这是一个最重要的问题。至于先生把太太的婚外情公布出来，这个应该涉及大隐私的问题。

　　主持人 王轶：时间的关系，今天下午王泽鉴教授的报告会就到此结束，随后的几天王泽鉴教授还会在人民大学的法学院有一系列学术活动，欢迎大家继续踊跃的参与，让我们再一次对王泽鉴教授精彩的报告和精彩的解答表示感谢！同时也感谢各位老师和同学的出席，希望大家继续关注中国人民大学民商事法律科学研究中心的学术活动，谢谢大家！

　　编者按：本讲稿系根据王泽鉴教授的讲演整理而成，未经王泽鉴教授本人审阅。

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