江平：国有资产流失的法律剖析——对物权法责难的回答

　　摘要：
本文是2005年12月19日江平教授在中国政法大学民商经济法学院江平奖学金暨CCELAWS征文大赛颁奖典礼上的讲话

　　我想借这个机会发表不超过半个小时的论纲。我们知道物权法最近又面临着一个新的挑战，这个挑战并不是说物权法制订得还不完善，物权法里面还有一些缺点，这个挑战和经济学里面从左的角度提出来的批评的声音几乎是差不多。这些来自法学家的向中央反映的意见，就是认为物权法是一个保护私人财产的法律，而我们国家当前最紧迫的不是制订一部保护私有财产的法律，我们国家当前最重要的是制订一部保护国有资产不至于流失的法律。听说这样的意见也受到了上面相当的重视，也有很高的负责人提出来要认真考虑这个问题，包括立法部门也有人说，既然法学家对它都有不同的观点，那么这个问题就不应该不引起注意。那么，我想这样一个观点就是说，当前国有资产流失严重。

　　我想，谁都承认，国有资产流失确实非常严重。但是在国有资产流失背后的法律剖析，或者说从法律角度来看，它应该是一个什么样的问题呢？我想，可能见仁见智，有各种不同的看法。在这个意义上说，我们可以说国有资产流失不外是三种情况：一种情况就是国有财产被盗窃。被盗窃的情况不仅国有资产有，什么资产都可能被盗窃。如果从我们的银行系统来看，银行的蠹虫，一个银行的负责人或者行长就可能使几亿的国有资产流失。这个显然不是我们法律概念中的过失的问题，而是我们如何执法，使得这样一些现象不会出现。第二个涉及到我们在管理过程中，管理人员的疏忽造成了国有资产的流失。这在我们这次的公司法的修改里面，甚至包括物权法里面，已经提出了一些措施。当然这里面仍然有很多的漏洞。第三个今天需要我们特别来探讨的，有一些人认为我们在改革开放的时候，恰恰是通过企业改制使国有资产产生了重大的流失。这个问题就是我们需要从民法的角度来进行深刻思考的问题。通过企业改制国有资产流失，存在不存在？完完全全存在。通过企业改制国有资产大量流失，严重不严重？确实也非常严重。那么在这种情况下，我们如何来看待改革和国有资产之间的关系？也有人指责，国有资产流失就是因为改革。如果不改革的话，不可能有国有资产流失，所以就把国有资产流失加罪在改革之上。我认为，国有资产改革如果从改制的角度来看，或者从它的机制的完善，应该从完善五个机制来考虑。

　　第一个机制就是平等的机制，国有企业改制，市场经济的行为首先应该建立在一个平等的机制上才能来考虑。在这个意义上说，我们也可以说，保护私有财产也好，保护国有财产也好，应当放在一个同样的台阶上来考虑。我们物权法也确实，也应当而且也事实上是把它放在同一个平台上来考虑。现在有一种观点仍然想维持国有财产特殊保护的办法，我认为，国有资产如果在我们法典的机制，或者在我们物权法的机制，或者在我们任何一种法律里面，给与国有财产以一种特殊保护的机制，是不符合改制的方针，也不符合市场经济的方针。在前苏联，我在那里学习的时候，就规定了国有资产特殊保护的方法，国有财产不适用诉讼时效，财产推定为国有财产，在今天，如果我们还坚持用这样一种办法来保护国有资产，不应该说是走了一个完全正确的道路。前两年，曾经让我开具一个法律意见，3大航空公司和香港的一家公司发生争议。香港的一家公司告我们的三大航空公司，按道理说，被告在内地，应该在我们法院起诉。但是香港的原告坚持在香港起诉。而香港的法律有这样一条规定，如果原告能够证明在原告以外的法院受理了这个案件得不到公平审理的话，那么可以在香港法院受理。许多英美法国家有这样的规定。香港的法院受理这个案子当然有利于香港的公司。香港法院受理了以后，由于这个问题比较复杂，所以要求原告和被告一方各找一个懂得中国大陆法律的专家拿出一个意见，法院提出两个问题，其中一个问题就是，中国大陆企业是不是对国有企业、国有资产有特殊保护？当时原告找了一个在英国和美国都获得了博士学位的学者开具了一个法律意见；
而被告的三大航空公司委托了一个香港的律师事务所，请我来写有一个法律意见。我由此看到了原告所请的这位专家的意见，他只从报纸上发表的公开的材料，就能证明我们大陆的法院确确实实对国有财产有特殊保护，也就是法院在保护上是有倾斜性的。他们引用最多的报纸上发表的材料，就是包括我们各级法院院长在公开的场合讲，我们的法院要为国有企业保驾护航。大家看到，过去我们有一段时期，法院院长公开讲话，法院要保护国有财产，法院要为国有企业保驾护航。而最后效果如何呢？结果是人家认为你法院既然是为国有企业保驾护航，你法院不是平等地保护，那么以后我们的案件不到你们的法院上去受理，因为你是专门为了保护国有企业的、专门保护国有财产的。在这个意义上，我们看到法律也好，法院也好，如果你不能秉持一个平等的原则，那么人家仍然可以用一个特殊的办法来对待你。南非就发生过这样一些事件，法院判决国有企业的财产要承担的债务由中国国家来承担。我记得在改革开放的初期出现的这种情况，但是现在我们仍然会碰到这样的情况。所以我们不能搞对于国有企业特殊保护的这样一些规则，如果真正能建立起市场的平等机制，这应该说是对国有企业保护的一个最起码的要求，甚至是真正能使国有企业平等保护的一个最重要的基础。

　　第二个我认为要使国有财产不至于流失，又有一个第二个重要的机制，就是要建立市场健康的流通机制。现在有人攻击，市场流通恰恰是国有资产流失的最主要的原因。我认为市场经济必然要有流通，不仅私人财产要流通，国有财产也要流通。那么是不是流通就造成流失呢？这个问题很复杂。我们只能说流通可能会造成流失，但是流通并不是流失的最主要的原因。国有资产要增值必须流通，任何财产不流通是不能增值的。当然流通中也可能会出现流失。我们可以拿深圳作为最典型的例子，深圳人很大的骄傲就是深圳的国有财产是最早进入流通领域的，国有财产改制以后都变成国有资本了，国有资本可以流通了，而恰恰深圳的国有资产是在大幅度增值，没有流失。我们现在正在制订国有资产法，或者叫国有财产法，也有人主张叫国有资本法，但是不管怎么说，我们是要把国有财产在流通领域里面、在企业经营里面、在市场里面，要把它变成国有的资产，甚至把它变成国有的资本。我想国有企业改制的核心问题是如何把国有资产变成国有资本。我们现在搞的股权分置，也是要把国有的股权真正变成流通股。在这个意义上说，平等就是流通，流通也就体现了平等。总不能说只有私人的股权或者流通的股权才能流通，而国有股永远不能流通。也不能说，由于国有的财产一块钱是一块钱，而私人的财产的一块钱也许实际上是五块钱出的资，在这种不平等的情况下，永远造成流通股能够流通，国有股永远不能流通。在这个意义上，我可以跟大家说，我们现在的股权分置产生了巨大的分歧。有一位经济学家专门发表了几万言书来批判，认为现在国有股流通是国有股流失。为什么国有股流通后又对流通股的股东给以这么大的补偿呢？一百块钱要给你三十块钱的补偿呢？我作为一家公司的独立董事，他们最近拿出了一个方案，要赔给私人的流通股的股东几个亿。有人就要说，这不是国有财产流失了么？为什么要补给他们呢？甚至包括证监会内部的工作人员也对于股权分置，国有股要进入流通领域对于流通股的股东以补偿，持很反感的意见。但是这样重大的一个疼痛，或者说我们要真正建立一个市场平等的原则， 你就必须让国有股和其他股一样也进入市场流通的领域。只有进入流通的领域，我们才能体现资产的增值、股权的增值，那么，在这个意义上说，我们必须要经过这一步。但是我们要看到，确确实实在流通的过程中，国有资产有严重流失的现象。那么我们需要很好地来分析，在哪些问题上，国有资产进入流通领域里面出现了严重流失的现象。

　　这就是我说的要确立的第三个机制。防止国有资产流失，使国有企业改制能够健康的第三个重要机制，是主体机制。我认为主体机制是我们亟需更好地来确立的一个重要方面，当然现在已经比较完善了，但是过去不能完善的仍然存在问题。首先，我们可以看到既然流通就是转让，而转让实际上就是买卖，而买卖就必然要有买主和卖主。国有企业改制本质说来是把国有财产卖掉，或者把国有企业的财产按照转制的办法变成国有股股权，而股权显然不能百分之百是国有股股权。那或者是职工持股，或者是法人持股，或者管理层持股，或者其他人持股。在这个意义上说，我们在相当长的期间里面，出现了主体缺位的问题。刚才听到了其中有一片获奖的论文，讲了管理层收购究竟是什么，下面用的词是很厉害的，我们现在确实有一些管理层收购是掠夺国家财产，但是我们怎么来看待这样一个问题呀？我想首先的问题在于，谁是卖者？任何一个买卖关系里面首先要有明确的卖主和买主。买主在改制里面是明确了，可能是民营企业家，可能是职工，可能是管理者阶层，但是谁是卖主呢？长期以来，我们国有企业改制弄不好变成了自己卖自己。企业把企业的财产由高级管理人员决定，以比较低的价格甚至白送的价格卖给自己。那么在这个问题上，关键在哪里？关键在于国有企业改制中，卖主的缺位。我们国家能够代表国有企业或者国有股权的单位，长期以来是很混乱的。以前的国有资产管理局只是管理部门，并不代表产权部门；
而产权部门相当长时间是在主管部门；
而主管部门后来又都撤销了。商业企业在商业局，机械企业在机械局，这些是来行使产权的机构，那你怎么能够很好的体现呢？这些机构都是很快要消亡的，连这些机构本身、工作人员，就没有来代表国家行使权力的意识，也没有这种责任感，那你怎么能够使国有财产不流失呢？今天我们建立了国有资产监督管理委员会，但是现在是中央169家企业比较明确了管理的部门，但是地方呢？到底一个区政府，区下面的一个国有企业，谁能够代表国家的产权，作为产权人来行使卖主的权力呢？也是比较混乱的。可能一个区长就能决定，或者其他一个人就能决定。所以现在有人建议，国有财产行使的权力应该更明确，有的主张国资委，有的主张各级人大的专门委员会来行使，我想，无非大家都在研讨一个问题，究竟在国有企业改制中，国有企业的卖主究竟是谁？我们现在有巨额的金融资产，我们的金融资产的权利现在谁来行使啊？金融资产没有一个国资委啊。你有了汇金银行，有了这样的银行，谁来行使啊？也仍然是在争论。财政部说我是金融资产中代表国有资产的产权人，我是产权的代表，但是财政部他能管得过来这么多的金融资产的产权人么？金融资产尚且好说，因为金融企业——银行，它都是全国统一的，现在归于省级的银行。但是其他的企业，很大一部分地方的国有企业，很大一部分地方的亏损企业，它的国有资产行使的权力也就是卖主的权力仍然是不够明确的。

　　如果我们卖主到位了，面临的第四个问题是，国有企业改制的时候，这样一个产权的转让，这样一个产权的改制，这样一个产权的买卖，它的价格机制如何形成？我想一个产权的转让，一个产权的买卖，核心的问题是价格的问题。价格的问题是现在争议最大的。我们现在有一股子理论，认为中国现在是在搞银行贱卖论。大家现在看到，有一些的经济学家、有一些的学者指责，中国现在已经把银行贱卖给外国人了。理由很简单，就是我们的建设银行改制了以后，在香港发行的股票，发行时的价格比较低，但是一上市的时候价格涨了一倍多。有人说，这不是国有资产的严重的流失么？为什么你卖一块多的股份为什么一上市就卖三、四块了？这不是证明你国有资产流失么？你不是贱卖给了外国人么？但是我们银监会的主席、我们人民银行的负责人，包括吴敬琏教授，还有其他人认为，银行根本就不存在贱卖的问题。现在我们国家主要的负责人还有我们著名的经济学家，为什么会有相反的看法呢？甚至吴敬琏教授发出这么一句狠话：那些今天指责我们把银行贱卖的人，就是过去把银行搞垮的那些人。话说得很重啊。今天批评我们把银行贱卖的人，就是过去把银行搞成这样一个乱摊子的人。那么究竟银行是贱卖了还是没有贱卖啊？国有资产是流失了还是没有流失啊？这个问题我们只有从价格的体系才能分析清楚啊。那么为什么银行上市了，建行、中国银行，都要改制上市，都要在境外上市啊？为什么股价不提得很高啊？有人说股价都能够和市场的都一样么？过去我们上市的股票，可能招股说明书的价格一开始是五块钱，但是一旦到卖的时候一下变成十几块了。据有关人员讲，我们现在为了能使外国资本能够在我们银行里面来收购一定的股权，(点击此处阅读下一页)

　　参与一定的经营，如果我们股价定得过高的话，最后一旦上市了以后，没人买的话，那么国家银行的信誉就会大大降低。我们刚刚搞了股票的改制，一上市了以后股票没人要，一上市就价格大跌，这怎么能使我们银行的改制有更大的信用呢？从这个角度来讲，我发行的角度哪怕低一点，一上市价格高了，这才能说明我们国有资产的信誉在提高，因为人家都想买你的股票。我今天给大家提的问题就是价格究竟应该怎样来确定？在上市公司的股票定价方面，是一个极其复杂的问题。恐怕很难说你上市的价格一出来，然后价格一涨就是流失；
你恐怕也不能够绝对得说，你的上市的价格一去就跌了，那么就是国有资产赚了、增值了，因为发行价格高于市场价格了。这个很难办，市场价格是不断在变动的。那么我们国有企业改制的时候，有一段时间可能股价很高，而现在股价又很低了，难道你认为股价高了就是国有资产流失了，股价低了就是国有资产增值了么？显然也不能完全这样来说。那么能不能用评估价格来确定国有资产流失不流失？我也希望这是经济学界和法学界共同思考的问题。好在财政部去年颁布了一些资产评估的准则性意见。按照这样一种评估的意见，他做了一个很重要的规定，就是任何机构所作出的价值的评估，只能作为一个交易的参考，而不能作为一个交易的准据。因为我们大家都知道，国有资产的财产的评估是根据它的账面的净值评估出来的，而我们有些国有资产，要从折旧来说，早就没了，多少年早就折旧完了，但是现在资产负债表上还有价值。如果这个机器在资产负债表上还有500万，难道就是说明这个机器就是值500万么，你卖出去应该卖500万么？这下难说了。因为你要按净值来说，你来卖，可能没人买。市场的价格是由买卖双方来形成的，由买卖双方的需求关系来确定的，而不是从一个评估价格里面能够评估出来的。国有企业改制有得有失，或者说国有企业改制里面，有国家占便宜的也有国家吃亏的。国家占便宜在哪里呢？随便举一个例子，国有企业改制的时候，把原来国有企业的有些东西剥离了以后，国有企业是连带它的债权和债务一起改制。大家知道，国有企业有的债权是呆帐。我们在公司法中可以知道，债权是不能作为出资的。但是国有企业改制后，债权一股脑就成为转制以后的资本金了。如果从这个意义上说，国有企业的改制的过程中，国家在这一点上还是占了便宜了。它甚至把以前的呆账、不能实现的债权，可能也会变成资本金。而这在民营企业是不可能的，怎么可能一个民营企业把别人欠他的钱，这个钱实现不了，作为出资呢？所以，我们要看到，在这里面，我们是有得有失的。国有资产也可能在改制里面有些是占了便宜。国有企业在改制里面，肯定也有些问题，也确实存在一些低估，因为一改制价格很可能被低估。被低估的现象是普遍的，被低估的情况也是很严重的，当然这是由价格体制来完成。现在看起来在买卖的过程中，在国有资产改制的过程中，国有资产转让的过程中，最好的机制显然是竞价的机制、拍卖的机制。我们国有土地现在已经改变成这样。如果按照我们最早的国有土地出让的办法，那个出让金弊病简直太大了。有地方一块土地比较低的价格就给你，现在有人告诉我，现在有些县里面，土地根本就无偿给人。你只要在这里投资，我土地白给你都可能。这种机制下去，国有资产还不流失呀？现在我们改正了，我们要采取挂牌制了，招标了，拍卖了，采取竞价的制度。只有采取竞价的制度，我们才能找到一个最合理的、最高的，国有土地、国有资产的出卖的价格。我们从改革里面不断地失败、不断地出现问题来总结。在我们法律完善的时候，我们又流失了不少国有财产。所以价格机制是我们国有资产里面及其关键的一个问题，如何能够确定好价格，买卖的价格如何确定，土地的价格如何确定？

　　最后，我想说明的一个问题就是，国有企业改制还依然要有一个激励的机制。原来的国有企业最大的一个问题是缺乏激励的机制，干好干坏一个样。那么国有企业改制以后，要增加他的活力，必然要有激励的机制，激励机制怎么办？现在看起来，激励机制有几大渠道。第一个渠道，我们也可以看到，公司的高级管理人员、公司的职工，在公司的改制过程中，不能有赠股，不能有干股，不能高级管理人员以他的管理技能来入股，也不能笼统来提赠股。因为股权是国家的，我怎么随便赠送给你高级管理人员呢？赠送给高级管理人员肯定也是国有资产的流失，但是就像我们前面说的，尽管我们主体往往缺位，而主体一旦缺位之后，公司的高级管理人员可以自己来决定以什么价格卖给自己，或者以非常低的价格来卖给自己，在这个意义上说，这个问题是很严重的。但是能不能对公司的高级管理人员实行MBO或者激励的期权制呢？这是现在争论最大的问题。首先，我们可以看看期股制，期股制在这次公司法中已经明确讲了，为了在公司里面实行奖励职工的制度，股份公司可以从上市的证券交易所里面，买回自己的股票。这已经是明确了，国有企业改制也好，现在公司里面的国有独资公司，或者是国有控股公司，都可以来实行这种激励的机制。但是这样的激励的机制，在现在的公司法里面写得非常明确的三点：第一，你从市场里面买来的股票作为奖励的话，不能超过你总发行的在市场上的股票的5%；
第二，非常明确地规定，拿这一部分股票来奖励职工，必须从税后的利润你要拿出来。你要纳税，企业纳完税后，你可以作为奖金。这个又非常明确了。第三，公司如果从市场里面买自己的股票来作为职工的奖励，你不能无限期地拥有，你必须在一年之内来实行奖励，公司不能长期拥有自己的股票，这也是违法的。所以对于期股制，我们从法律上逐渐完善。关键在于执行时，要严格按照这个法律来执行，你不能从税前的利润中拿出来，那就是违法的。我想从这个意义上说，期股制这种奖励机制是肯定的。第二个就提到了高级管理层的收购。我们有论文论到这个问题。这里面确实存在着很多弊病，但是我们要看到这仍然还是一个激励的机制。公司的高级管理人员如果主体明确、价格合理，他是出钱而不是白送，而不是自己卖给自己，又有何不可呢？如果高层管理人员也是要花钱去买，而且他们自己有经验，让高级管理人员持有的股份比一般的职工多一点，职工一般也没有很多的能力买很多的股份，在这样一个合理的差距里面，让高级管理人员占有比较大的比例，来买公司自己的股票，是用合理的价格去买，又何尝不可以呢？这并不等于必然使国有资产流失。所以国资委在大家，特别是香港大学郎咸平指出MBO收购的问题以后，我们现在只不过在中小企业还可以继续实行，在大型的国有企业改制暂时不实行，也不是说绝对不能实行。我想这些问题我们要用理智去思考哪些是对的，哪些是不对的。这里面还有两个公司方面的问题：一个是高级管理人员的薪酬会不会过高？那么薪酬过高了，比职工高出几十倍上百倍，人们会认为这样一个公司，这样一个劳动分配，或者说是这样的分配机制不合理。这个问题也是实际存在的。但是也有限制问题，中国现在差距到多少算合理？很简单一个问题，银行改制后，招了一个境外的人，能够很善意地管理这个公司，又创造了很好的银行的效益，那么他的工资如果比一般的职工高出二十倍、三十倍，合理不合理？如果他创造的价值会大大超过这个工资可以不可以？这是一个工资确定的体系。那么最后还剩下一个问题，能不能把公司的利润切出一部分，按照智力的要素分配给公司的高级管理人员，或者有贡献的技术人员。这个问题在北京市人大常委会通过的《中关村科技园区条例》已经讲了，在中关村科技园区，可以实行期股制，可以实行年薪制，也可以实行按照智力要素来参与分配的方法。用智力要素来代替投资不行，我高级管理人员按照我的管理技能，要占5%的股权，我要把握作价为500万，显然不行；
但是公司效益好了，我从里面拿出一部分来，按照智力要素来分配，这还是合理的。这不是白拿到这个股权，这是从分配里面拿出一部分的奖励基金来，这仍然符合我们国家的激励的机制。

　　所以最后我的意见是，我们国家在防止国有资产流失时，首先必须完善这五大机制，而五大机制完善了以后，还要来看哪些是机制的问题，哪些是机制规定好了，执行中的问题，不能把执行中的问题认为是机制中出现的问题。而机制是最根本的。这五个机制再说一遍，要建立国有资产的平等机制，真正平等的机制；
要建立国有资产的流通机制，包括流通的市场、股权转让的市场；
要建立主体的机制，谁是代表国有资产的卖方？要建立价格形成的机制，怎么样形成的价格才能认为是合法的、合理的？最后，如何建立一个真正合适的激励机制？又不要收入差距过大，又要体现对于智力要素对于公共国家做出贡献的激励的政策。这就是我今天在这么一个会上谈到我个人的观点。谢谢大家。

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