季卫东：直面法律摩擦

　　过去积累起来的深层矛盾以及各种"老大难"问题将相继呈现出来，举国上下不得不 面对更多的纠纷、异议以及内部和外部的法律摩擦，也必然要下更大的功夫进行因势利导。

　　在2003年，中国的社会局势跌宕起伏、悲喜交加，颇有悬念和不确定性。但是，透过纷纭的表面现象，还是可以看到国家权力的合法化机制以及施政风格正发生着微妙的本质性变化，一种"亲近平民、限制威权"的新政格局渐次呈现出来，突破体制性障碍把改革向纵深推进的路线已经成为秩序重构的主轴。从法律的角度来观察这样的大趋势，我认为以下三件事很有象征意义，并为后续的制度改革提供了契机和条件。

　　首先是SARS疫情的恶化迫使当局在4月中旬果断地采取了公开信息、引进行政问责制的举措，各地党政首脑也都闻风而动、上行下效。后来问责制的原理又进一步向管理方式里渗透，出现了中国共产党总书记和政治局向中央委员会述职、政府部门长官向人民代表大会述职、法院就国家赔偿案件举行公开听证以及试行审判员弹劾程序、地方行政机构开始采取引咎辞职制度化的措施等方面的进步。另外，封锁消息而酿成灾祸的教训也大幅度提高了干部和群众的知情权意识，并推动了《政府信息公开条例》的起草作业。

　　其次，以孙志刚命案激起民愤的事件为背景，三位法学研究者根据立法法第90条第2款的规定，采取公民个人联名上书的方式在5月14日提出了对《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》进行合宪性审查的建议。虽然全国人大常务委员会法制工作委员会在受理申请后并没有启动正式的审查和撤销程序，但国务院积极回应民间呼声，自行废除了1982年颁布的那个收容遣送办法，并制定了新的救助管理法规。这一破一立，成功地塑造了学习型政府的清新形象，在某种程度上也为今后建立合宪性审查制度排除了部分障碍。

　　第三件事，政府撤销了1195项行政许可的权限，并对82种许可项目的审批程序进行了修改，而全国人大常委会于8月27日又通过《中华人民共和国行政许可法》，在大幅度压缩政府审批权限的同时，加强了对行政许可行为进行监督和追究责任的机制。这些立法性活动标志着中国正在发生"从全能政府到有限政府"、"从控制型政府到服务型政府"、"从事先审批的治理到事后调整的治理"的深刻转变。与此相应，司法部门、代议制以及非政府组织的功能都势必要逐步强化，以便为市场竞争和意思自治提供更充分的制度条件。

　　这些动向当然是应该肯定和促进的。但我们不能不看到，现行体制以及社会的内在矛盾以及深层次矛盾将会随之变得更明显、更尖锐，在强调法治的时代氛围中，有关的纠葛冲突往往表现为法律摩擦；
不同的诉求和主张，都将在宪法和法律中寻找有利于自己立场的根据，并把这些规范作为盔甲、盾牌以及武器，在程序的竞技场上互相较量角逐。这样的可能性在最近发生的一系列重大事件和诉讼中可以略见端倪。例如辽宁省葫芦岛的张斌命案、南京市拆迁户翁彪自焚案、对河北省著名农民企业家孙大午的经济犯罪指控、对上海市郑恩宠律师的窃密指控、上海首富周正毅的经济犯罪案所引起的各种争议表明，围绕审判及其他维护权利机制的个人讨价还价和集团交涉已经频繁出现，中国政治正在步入法庭斗争或者权利运动的阶段。

　　另外，作为25年经济改革的结果，社会结构已经多元化，出现了不同的利益集团，存在着强势群体与弱势群体的分隔裂变。由于租税和财政再分配方面还存在制度残缺，阶层之间、地区之间的机会不均和贫富差距日益扩大，公民个人收入分布的基尼系数已经超过警戒线。虽然建立和健全社会保障制度可以在相当程度上纾解不满，但分道扬镳的态势却已经不可逆转，在这样的状况下，各集团的利益得以实现和保障的程度归根结底还是取决于参与决策的程度。为此，必须改革对政府预算、征税计划以及各种法案进行审议的方式，向不同集团提供互相沟通、调整利益、定分止争的公共场所、组织、程序、规则、技术手段，等等。这当然牵涉到立法权和代议制的重组。仅从社会矛盾的制度化或者制度性妥协的角度来看，所谓利益磨合也表现为法律摩擦――既可以表现为不同法案、不同政策之间的竞争，也可以表现为公共论坛上的辩论和质询。在议会和法庭不能适当而有效地处理各种利益诉求时，法律摩擦可能更多地采取信访以及行政性调节的方式，甚至也可能面对不得不由一国总理亲自为民工讨要薪酬这样的尴尬。

　　由此可见，在2004年，如何处理越来越多、愈演愈烈的深层矛盾、利益对立以及相应的法律摩擦将会成为一个突出的问题，如果中国不能及时完备和改进有关的制度装置，就很可能出现解纷和整合的机制失灵从而导致大规模社会冲突的事态。有关当局将会按照中共十六届三中全会的精神，争取在社会阶层分化中地位下降的城市低薪阶层以及广大农户的支持，采取切实的措施来防止"权贵资本主义"体制的成型，并在改善敛财、理财以及财富再分配的过程中推动政治体制改革，通过不同的制度化渠道来逐渐宣泄社会内部长年积蓄起来的不满情绪和爆发力。

　　2004年9月15日是人民代表大会制度建立50周年纪念日，也是中国共产党倡议召集各党派紧急国是会议、提出民主联合政府主张60周年纪念日，相关的庆祝活动可望变成加强和改革代议制的新起点，并以此为契机，在总结1954年宪法颁布以来的历史经验和教训的基础上启动制定二十一世纪型宪法的筹备工作。至少不妨考虑通过改宪程序把全国人民代表大会和全国政治协商会议及其各级组织转化成"预算议会"――主要对财政再分配的预算、拨款以及各种津贴进行实质性审议的公开论坛，尽量让争辩的范围侧重于那些在不同利益群体之间进行公平分配的租税和财政事务，而暂时对其他政治性问题进行冷却处理，留待今后的适当时候去解决。这也意味着执政党将要在经济方面切实保障公平竞争(自由原理)、公平分配(平等原理)，并以此为前提条件与人民重新签订一份在政治的局部领域实现非对抗化(社会协调原理)的、利益民主主义式(社会保障原理)的社会契约。

　　为了保障局部非政治化的制度安排，为了在法律摩擦当中维护规范体系的自洽性，也为了有效限制威权所造成的负面影响，需要尽早引进合宪性审查制度，以便监督和纠正"法规内容违宪"和"实施行为违宪"以及条文互相抵触、自相矛盾等有害现象。在我看来，这也是中国政治体制改革的最佳突破口。既然在2003年已经出现了公民建议对行政法规的合宪性进行审查的实例，有关法规的废止和重订不仅没有削弱政府的威望、反倒增强了其公信力，因此，在2004年按照酝酿已久的方案设置宪政委员会或者着手筹建宪法法院应该没有太大的困难，也不至于遭遇无从克服的障碍。即使还不能就"预算议会"和司法审查等改革达成共识，也完全不妨以现行人民代表大会体制为前提进行合宪性审查的制度设计。

　　从亲近平民、关怀底层的视角来看，2004年的法制建设还有一项重要的任务，这就是建构"社会安全网"，包括自然环境和能源的保全、城市建设的协调性、交通安全、农民增收、地方公用事业的推动、中小企业发展的促进、社会弱势群体保护、最低生活保障、突发灾害应急管理、金融风险预防、公共福利、教育、医疗、就业等各种制度安排以及有关规范的严格执行。例如修改义务教育法以加强对经济困难地区义务教育经费的专项转移支付、改革教师聘任方式、使农村义务教育收费手续透明化、解决进城务工的农民子女就学难问题、为贫困户的学生提供必要的优惠措施的人大代表议案已经受到有关机构的高度重视，有望较早审议通过。另外，修改劳动合同法和制定促进就业法的起草工作也已经提上议事日程。

　　以上说的都是国内法律摩擦以及各种解决方案，中国与其他国家和地区之间的法律摩擦在2004年也会进一步显现出来。在经济全球化的状态下，在加入世贸组织之后，中国对外贸易的巨额顺差、生产总值的持续增长、载人宇航的成功当然不会像"泥牛入海无消息"，相反，一定会造成复杂的国际影响，留下"雄牛闯进瓷器店"的印象，其直接后果往往就是面临接踵而来的谈判、制裁、起诉以及其他形式的法律摩擦。例如：来自境外的人民币升值压力表现为对外汇管理法规和政策的批评，贸易保护主义的措施会表现为依法制裁和反诉乃至缠讼，对知识产权的保护与自由竞争、不正竞争以及反垄断之间也可能形成错综复杂的权利义务关系，外资的债权回收活动将在司法机构与商务部门以及企业之间引起连锁性互动，涉及法律的国际摩擦如此等等，不一而足。

　　在美国进入大选年、日本开始出兵海外、台湾独立势力正在推动公投立法、北朝鲜核问题的解决尚未达成共识的政治背景之下，有些具有涉外因素的法律摩擦甚至将时而呈现出"多样化骚扰"的局面。如果技术性处理失当，就有可能在国内引起某种情绪化反应，甚至在一定条件下导致民粹主义、民族主义、民主主义以及民生主义等不同诉求的共振，并使国内法律摩擦与国际法律磨擦之间产生出一个互相促进的循环圈。即使美国实质性GDP增长维持2003年7月以来的走高趋势而不出现减速、即使世界性景气按照W字型回复的规律进入上升局面，中国的外汇政策和出口规模仍然会在2004年秋天成为国外竞选活动的一个争论焦点。鉴于这样的事态，有关机构正在进行未雨绸缪、以防万一的准备，其中一项非常重要的制度性举措就是为了避免国内外各种因素诱发金融危机，加紧起草银行业监督管理法、人民银行法、商业银行法及其他金融法规。

　　总而言之，2004年是中国突破体制性障碍、建构良好的市场经济秩序、落实依法治国的基本方针、推动政治体制改革的"攻坚年"。由于在建国55年和改革开放25年期间积累起来的深层矛盾以及各种"老大难"问题今后将相继呈现出来，有待处理和化解，所以在这一年里，举国上下不得不面对更多的纠纷、异议以及内部和外部的法律摩擦，也必然要下更大的功夫进行因势利导，以避免社会冲突、国际冲突的激化，把不同的利益之争或者价值观之争都纳入公平而合理的制度化协调、整合的轨道。无论从哪个角度来看，这一年都将充满机遇和挑战，对期盼已久的"新政"能否真正确立也具有关键性的意义。

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