仲裁业务及技能

　　仲裁有两大类，一种是机构仲裁，一种是临时仲裁。不管怎么说，中国法律与西方是有相当不同的。中国法律形式上是大陆法系成文法，但随意性较大，不太注意法律背后的哲理，在法院里很死板，而在仲裁又只是和事佬，扮演的是居委会老大妈的角色。

　　仲裁法颁布之后，仲裁机构很多了，我今天主要讲涉外仲裁。仲裁的第一个特点是管辖权。法院管辖权可以按地理、种类，而仲裁管辖权在于双方达成的协议。仲裁的管辖权是排他性的，一旦协议成立，其他国家都不能管辖。但由于签订合同时双方对此考虑不多，而只从商业上来考虑，因此很多情况是模糊不清的。这样，仲裁时麻烦就大了。但这种漏洞可以在事后修补。比如出问题了，我发一份传真给对方，说要在北京仲裁，对方说：“你仲裁，我奉陪。”那么，这一来一回的传真就等于用书面确定了仲裁的地点。比如协议规定仲裁国为中国，但对方在境外提起主诉讼，你去答辩了，后来你又到中国法院要求仲裁，那么法院是不会受理的，因为你的的行为已经表明了你放弃了协议的规定。

　　在一个案例中，中方与外1出资建设一个电厂，但后来外1出现了资金困难，于是中方又找了外2出资，以顶替外1。这是不是普遍转让。正常转让是中方外方出资到位，然后转让股权，这没有什么问题。但现在外1资金没有到位，而中方又与外2签订了合同。但工程不能停止，于是外2先期投入了资金3000万美元，并交了300万美元定金。但外2方有三个条件：保证报价批准，保证合同批准，保证15％的回报，但最后报价和合同都没批下来，外2方就要中方赔钱，但中方认为，首先定金必须没收，而且还要罚200万美元。双方就僵起来了。外2能不能起诉中方呢？中外，双方并没有合同关系，而受益的又是合资企业。能没有起诉合资企业呢？我们必须考虑行政干预，法院可能会拖上半年，然后主产合资企业与外2没有合同关系。这里就要仲裁了。最好说中方是合资企业的业主，无论如何，中方应该负责。这虽然简单，但也必须告诉客户。律师只起咨询作用，只是告诉客户可能性，而最终决定权在客户。

　　涉外仲裁必须有涉外因素。比如中方为外贸公司，向外方买货，而货物最终交给用户。外贸公司对外为买方，对内为代理人。那么，当出现了问题时，国内用户只能找外贸公司，这样有没有涉外因素呢？当然，新仲裁法是认为这样也属涉外仲裁的。涉外仲裁有可能在境外仲裁，而在境内执行，也有可能在境内仲裁，而在境外执行，这就涉及国际约定的问题，主要是看《纽约公约》。但加拿大就奉行互惠原则，不管你是不是《纽约公约》的成员国，都接受仲裁；
而中国就不承认这一条。涉外仲裁涉及商事法则。我们知道，有来料加工和进料加工。来料加工是外方向中方提供原料，中方产出成品后交给外方，这里没有所有权的转移，也不缴纳关税。而进料加工是签订进口原料合同和出口成品合同，进口出口各结会一次，需要缴纳关税。在一个案例中，外方找到外贸公司，外贸公司再找到几家企业，实行进料加工，外方有800万美元的铝粉，本来外贸公司必须向外方支付800万美元，得以提单，但这样风险太高。于是外方提出，中方不拿提单，而由外方出具证明书，让中方能得到铝粉的处置权。这事本来没什么问题，但铝锭价格上升了，外方每收一吨铝锭都会亏损，于是外方拒绝回收铝锭，理由是，本来是进料加工的，但却搞成了来料加工，没有缴纳关税，这违反了海关管理条例，因此合同无效。外方还控告外贸公司侵权，因为外贸公司没有提单却外置了外方的铝粉。这件案子，中院和高院都认为涉及“侵权”而不能仲裁，却忘了商事法则。结果外方起诉中方，但审来审去都不得结果，于是又只好进行仲裁，最终外方败诉，但案子拖了五年多。

　　我们的法官，总体来说，水平不高，而且理解法律非常僵化，而判断又非常武断。而仲裁员则是两极分化，好的非常好，差的非常差。但仲裁方可以选择，你可以选好的。我们的有些人，根本就听不懂案子，我可以说，做我的学生我都不要。但仲裁厅又经常做和事佬，表面看很公平，但却在社会上造成了很坏的影响，比如非法得到的证据有没有效力？我私拆别人信件，得到证据，对方败诉了，我也因此坐了牢，表面看很公平，但却无形中是鼓励大家去私拆别人的信件，结果人人自危。法律是一个度的问题，并不是法律+事实就等于公平，这没有1＋1＝2这么简单。比如不可抗拒，要理解构成不可抗拒的是不可预见和履行不能。有这样一个例子，一件建筑工程，A建筑公司不想干了，于是找了B建筑公司，双方签了合同，但政府突然要求建筑公司必须拆掉一幢房子才能开工。A就要B这么做，而B认为合同没有说及，合同无效；
A则认为政府行为，不可抗拒。但政府的这种规定并非不可预见，而也并非履行不能，因为不是不能，而是履行困难。而法院不是考虑合同是否不可预见和履行不能，而简单认为政府行为不可抗拒，这就是根本不理解法律的精髓。

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