2018年农村还让盖房吗【农村宅基地使用权流转的法律思考】

　　摘要：我国农村宅基地使用权法律制度存在一些缺陷，其立法基础和标准不统一，导致现行相关法律规定相互矛盾。我国应确立完善的农村宅基地使用权登记制度，逐步建立农村宅基地有期限、有偿使用制度，在条件成熟时以立法形式规范农村宅基地使用权的流转。
　　关键词：宅基地使用权；流转；物权立法
　　中图分类号：D922．181 文献标识码：A
　　
　　一、问题的引出
　　
　　农村宅基地使用权是指农村集体经济组织成员（村民）在依法取得的集体组织所有的宅基地上建造自有房屋及其附属设施，并对宅基地享有的占有、使用和有限制处分的权利。[1]随着农村经济的发展和城镇化步伐的加快，大量农民涌向城市，各种原因促使他们选择在城市长期居住而打算卖掉农村的房屋，而部分城镇居民则由于其他原因打算在农村买房，另外农村村民也可能购买本村以外的农村房屋。在这种供需刺激下，农村房屋交易日益频繁，出现了农村宅基地使用权流转的现象，出现众多“小产权房”。“小产权房”虽然没有国家颁发的土地使用证和预售许可证，不受国家法律保护，但是由于其价格只有同等位置商品房价格的40%至60%，因此颇受部分城市购房者的青睐。这样，就必然涉及到一个新的问题――农村宅基地使用权流转问题。农村宅基地涉及到九亿多农民的“安身立命”，关系到中国的持续性发展和“和谐社会”的建立。但是，目前我国在此领域尚无明确可适用之法律、法规，最高人民法院亦无特定案由，此类房屋买卖纠纷已成为司法实践中的难题。
　　新颁布的《物权法》，设专章即第十三章，从第一百五十二条到第一百五十五条，分四个条文，对“宅基地使用权”作了专门规定。《物权法》第一百五十二条对宅基地使用权作了基本规定，第一百五十三条则规定宅基地使用权的取得、行使和转让适用土地管理法及国家有关规定。第一百五十四条对宅基地之使用权灭失和重新分配作了规定，第一百五十五条规定了宅基地使用权的登记制度。由此可见，《物权法》仅是粗线条地勾勒了我国宅基地使用权制度的外貌，界定了宅基地使用权的概念，确定了宅基地使用权取得、转让、灭失的基本规则。但是，对农村宅基地使用权的规定囿于现有的政策框架，并未真正重新构建另外一套制度，宅基地使用权制度仍按照现行法律、法规及国家规定执行。虽然在《物权法》前六稿中都规定：“宅基地使用权人经本集体同意，可以将建造的住宅转让本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户；住房转让时，宅基地使用权一并转让。”但是，最后通过的《物权法》只规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。” 可见其也未能突破最低限度的“禁止自由流转”的束缚，《物权法》正式实施后，宅基地使用权仍然不能自由流转，包括通过转让地面物而实现宅基地使用权的转让也是受到限制的。
　　
　　二、农村房屋与农村宅基地使用权的法律关系
　　
　　有学者认为，“农村宅基地使用权属于不得或限制移转的土地使用权，因此，宅基地上的房屋所有权也不得或限制移转”[2]。其实这是一种误解。中国现行立法确实存在着禁止农村宅基地使用权单独流转的规定，即农村宅基地使用权既不能单独转让，也不能单独抵押。但现行立法并未明确规定在农村房屋所有权发生流转的情况下，其项下的宅基地使用权也禁止转让。
　　此外，虽然在物理上农村宅基地和房屋是不可分的，但是，宅基地使用权和房屋所有权却是各自独立的一种权利。“中国法律始终将土地与建筑物视为各自独立的物，在法律禁止土地买卖的情况下，房屋买卖从未因此受到限制”。而且，从现行立法许可农村宅基地可以依法继承的精神来看，现行立法并不排斥或否认农村宅基地使用权随房屋所有权的转让而转让，只是禁止宅基地使用权单独转让。国务院有关农村房屋禁止卖给城市居民的规定是不合理的。
　　而且物权为私权，物权法为权利法。物权法上规定宅基地使用权，本来应是确认宅基地使用权为一项重要的用益物权，确认宅基地使用权人的权利，为保护宅基地使用权人的利益提供法律依据，而现在的状况则相反――主要规定对宅基地使用人的权利如何限制、以如何限制和禁止宅基地使用权为主要内容，这与物权法的性质是不相符的。我们要坚持宅基地使用权是一项独立的民事权利，将其宅基地使用权完全物权化，实现宅基地使用权和所有权真正民法意义上的两权分离。[3]
　　
　　三、农村宅基地使用权流转的理性分析
　　
　　（一）农村宅基地使用权流转合理性的理论分析
　　1．从法学角度分析
　　首先，房屋作为私人财产，我国立法保护包括房屋在内的私有财产权。《宪法》第十三条规定国家依照法律规定保护公民合法的私有财产权和继承权；而根据《民法通则》第七十五条第一款的规定，房屋属于公民的个人财产范畴，公民合法的私有财产不受侵犯。另根据《民法通则》第七十一条的规定和民法的相关理论，公民个人对于其房屋享有受法律保护的财产所有权，自然有依法对自己的财产占有、使用、收益和处分的权利。其中的处分，包括出卖、互易、赠与等方式。《土地管理法》第六十二条第四款规定：“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”这说明《土地管理法》只是规定农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准，并没有禁止农村房屋的出卖。[4]
　　其次，平等为民法的基本原则，对于物权同样应当实行“同地同权”。目前，城市中的公房或者福利性分房，其土地使用权人只要取得房产证，就可上市交易，同为土地使用权的福利性分配，农村宅基地使用权为何不能进行交易呢? 这是人为地造成同样用于居住目的的“城市土地使用权”和“农村宅基地使用权”不平等，此种不平等实际上是剥夺了农民手中的财产。农村宅基地使用权作为民事权利的一种，也应毫无保留地贯穿平等原则。农村宅基地使用权作为一种财产，在法律地位上应与城市土地使用权相平等，这就意味着农村宅基地使用权必须脱掉色彩浓重的行政外衣而恢复其用益物权的私权本质。限制宅基地的流转，只会导致农村宅基地使用价值和交换价值不能完全实现，离开了使用权能、收益权能和处分权能的充分实现，农村宅基地使用权的物权效能必将大打折扣。
　　最后，物权法为权利法，本来就该确认宅基地使用权为一项重要的用益物权。可是根据新颁布的《物权法》第152条，宅基地使用权人对宅基地只有占有和使用、依法利用之以建造住宅及其附属设施的权利，但却没有收益的权利，因而是一种权能不完整的用益物权。这是对宅基地使用权权能上的缩减，导致自身逻辑内容的矛盾。民法上的收益方式千变万化，如果使用权人无权从宅基地上获得收益，那么，庭院之内的果实、出租其上的房屋、在居所内从事手工创收等是否一概无效？显然，维护农村居住土地稳定的基本政策并不能排除使用权人享有收益的权能。合理的宅基地使用权应该是权能完整的用益物权。这就需要明确农村宅基地使用权的权利属性，尤其是财产性权利属性，并扩充农村宅基地使用权的权能，除去对农村宅基地使用权行使的各种不当限制，增加其“收益”权能，赋予其完整的现代意义上的用益物权。
　　2．从经济学角度分析
　　“效率”一词的本意是有效的意思。19世纪以前，“效率”只运用于机械工程方面， 20世纪，“效率”概念逐渐被运用到经济学领域，[5]20世纪60年代以来，随着经济学对法学的渗透融合以及在此基础上经济分析法学的兴起，法律效率愈益受到理论和立法的重视，以“效率”作为分配权利和义务的标准逐步从理论构想进入现实实践。[6]
　　我国农村目前正处在市场经济和建设社会主义新农村的大背景下，土地资源本身具有稀缺性，因而涉及有关土地制度时，法律设计要紧紧围绕效率这一目标，围绕“动态利用”来进行制度设计，不可再沿用过去那种强调保持宅基地使用权高度静态归属的观念和做法。赋予宅基地使用权可转让性，使宅基地使用权在流通中实现其财产价值的效率，使农村剩余劳动力自由流通，农民打工所得可以化为“资本”，农民可以将自己的宅基地换成等价值的利益，这一利益可以用金钱衡量，使农民的利益处于一种“活化”状态，必将更有利于发挥其资本的巨大作用。
　　3．从社会学角度分析
　　国家限制农村宅基地使用权的转让固然有利于加强农村的住房保障，但在市场经济条件下，基于市场经济的开放性和流通性，在现在中国农村社会，土地对农民的基础性作用大大削弱，这也是一个不争的事实。“目前，中国农产品的生产能力已居世界首位，国内供给相对过剩，多数农产品的提价空间已很小，但与此同时，单位农产品的生产成本则居高不下。”[7]显然在这种情况下，农民能从土地上所得到的利益保障甚少，所以农民只能进城，我国当前存在的“民工潮”问题恰恰从侧面证明了土地保障功能的削弱，作为生产资料的土地尚且如此，更何况宅基地呢! 同时，允许宅基地使用权流转，有利于消除城乡二元社会，有利于农村劳动力进入城市和城市人口反向流到农村，并且推动城乡文化的沟通，更可以缓解城市的人口压力及加快农村小城镇建设。一石数鸟，何乐而不为？
　　（二）农村宅基地使用权流转现实必要性分析
　　1．促进市场经济发展的需要
　　法律可以尝试塑造生活，但不可漠视生活。其实，目前全国性的农民宅基地地下流转已相当普遍，简单地规定禁止宅基地流转显然不能够适应现实生活的需要。洪水只可疏而不可堵，大禹尚知，况乎后人？“堵”的主要弊端在于：阻碍了我国城市化进程；不利于对农民财产权的保护；不利于对农民迁徙权利的保护；制约了农村土地经济的发展等，前面已有所分析，此处不再赘述。
　　2．解决目前农村宅基地存在的问题需要
　　目前农村宅基地存在两大问题：第一，农村宅基地规划混乱，浪费现象极其严重。《中华人民共和国土地管理法》明确规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”但是由于管理宅基地审批划拨的基层政府对农民建房缺乏正确引导和管理，甚至越权划拨，以权谋私，再加上采用的是无偿、无期限的使用制度。这就使得农村中一户多宅、乱占耕地建房、多占地建房的现象严重。在江苏省农村社会经济调查队的一次调查中，他们发现宅基地超标使用问题十分严重，“从不同地区看，苏南户均宅基地为170平方米，苏中223、8平方米，苏北251平方米，超标面积分别为80、4%、62．2%、58．5%。”[8]而这种宅基地的严重浪费现象在全国各地是普遍存在的。随着我国经济和人口高速增长、城市化进程加快，一些富裕起来的市郊农民纷纷进城购房，成为城市居民，他们留在农村的宅基地，受现行法律、法规的限制，不能进行公开合法的转让，但这些宅基地是通过合法途径得到的，村集体组织也无权收回进行处置，也使得农村宅基地资源相对扩大，导致市郊农村出现大量“空心村”。这不符合“物尽其用”的原则，是对有限土地资源的严重浪费，也违背了设置宅基地制度的初衷，最终也影响了农村社区落后面貌的改善，成为农村经济可持续发展和现代化进程的一大障碍。而且，在目前我国迁徙自由权已被确认，户籍制度已经放开的情况下，社会的发展终究要打破城乡二元社会结构，如果法律还要强行禁止城镇居民取得农村房屋及其宅基地使用权，似乎是对社会发展趋势的违背。
　　第二，农村大量宅基地隐形交易，导致房屋产权纠纷日益增多。尤其是发达地区的农村宅基地和房屋流转已十分活跃，形成了自发的宅基地交易地下市场。从法律意义上讲，“小产权房”大量售卖给城镇居民，确实违反了既有法律规定，同时也给购房者维护自身权利埋下了隐患。因为这些房屋的转让，没有国家颁发的土地使用证和预售许可证，不受现行法律、法规的保护，属于私下流转。双方一旦发生矛盾和纠纷，法院只能要求双方自己协商解决，由于缺乏法律的约束，双方矛盾很容易激化，往往会酿成重大案件。
　　3．农村金融事业发展的需要
　　目前，越来越多的农村家庭正在从事非农产业的生产，许多农民家庭在扩大产业规模、调整产业结构时，经常遇到资金短缺这一问题。大部分农民唯一可以取得融资的，只有房屋和宅基地，但现行法律规定却禁止农村宅基地使用权的流转。这样，一方面限制了金融机构在农村扩大业务，使农村金融发展缓慢；另一方面也使广大农民缺少了生产资金融通渠道，影响了农村产业结构的调整，限制了农民收入的提高。
　　
　　四、农村宅基地使用权法律制度的弊端
　　
　　（一） 法律制度价值理念无法适应现实社会发展
　　众所周知，法律旨在创设一种正义的社会秩序。正义、平等、自由、秩序、效率等价值都是法律所追求的。以哪种价值作为法律制度设计的前提，必将影响到该法律所调整的对象的利益。通过分析《物权法》可以看出，立法者在设计宅基地使用权时将秩序价值放在首位，这体现在宅基地使用权的转让严格限制在本集体经济组织符合分配条件的农户、禁止城镇居民到农村购置宅基地、宅基地使用权不得抵押等条款的规定上。正如我们所知，“法律的秩序要素所关注的乃是一个群体或政治社会对某些组织规则和行为标准的采纳问题，这些规则和标准就是要给予为数众多却又混乱不堪的人类活动以某些模式和结构，从而避免发生失控的动乱。”[9]《物权法》进行这样的规定，其出发点是要保护土地资源、保障农民的生活、维护社会秩序，立法者担心农民成为城市的流民。秩序价值的确很重要，尤在涉及农村、农民问题的时候。然而笔者认为，法律作为社会调整工具，应当顺应社会发展的要求。我国宅基地使用权制度的设计，如果只注重计划经济时代的秩序价值，意味着对市场经济时代市场主体行为的限制，是不符合市场经济要求的。在市场经济背景下，《物权法》应当更加注重正义与效率价值的实现。秩序所侧重的是社会制度和法律制度的形式结构，而正义所关注的却是法律规范和制度性安排的内容。法律制度的设计必须能够满足个人的合理需要和主张，并与此同时促进生产进步和提高社会内聚性的程度。[9]
　　（二） 立法基础和标准不统一导致现行立法规定相互矛盾
　　我国关于农村宅基地使用权的立法，一直处于残缺不全的状况之中，对农村宅基地使用权规制存在法律空白，法律规范数量少，而且大部分是规范性文件，效力层级低，更无专门和系统的制度性规范体系。《民法通则》、《物权法》、《土地管理法》的调整力度不够。1993年国务院颁布实施了《村庄和集镇规划建设管理条例》，用来调整农村房屋建设，但仅仅规定了申请宅基地的程序及审批条件，没有对农村宅基地使用权的流转及纠纷的解决做出规定；国家土地管理局《关于加强农村宅基地管理工作的请示》虽然是对农村宅基地使用权的直接调整，但由于其效力层次低，对房屋流转和登记等重要内容同样未作规定。
　　显然，建立在保障性质基础上的现行农村宅基地使用权法律制度，决定了它的非物权性和非流转特征。现行大多数相关法律规定，都基本上按照这一立法理念来制定与此相适应的规范。譬如，《土地管理法》第六十二条规定的一户只能有一处宅基地，其面积不得超过规定标准，出卖、出租后不得再申请；我国《担保法》关于“耕地、宅基地使用权、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押”规定等等；1995年4月9日原国家土地管理局《确定土地所有权和使用权若干规定》中关于房屋改建、翻建时超过标准的宅基地应当收回的规定；1999年《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》（以下简称《通知》）对农村房屋的买卖做了更明确的规定。该《通知》规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”这些法律规定似乎让人觉得农村宅基地使用权是不允许流转的。但是在另外一些规定中又间接地认可了允许流转。譬如： 根据最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释（一）》第4条，“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”的规定，确认合同效力的依据只能是法律和行政法规。而根据《行政法规制定程序暂行条例》第三条第一款前段，“行政法规的名称为条例、规定和办法”，这说明《通知》虽然是以国务院办公厅的名义发布，但尚不属于行政法规。因此，《通知》的规则，尚不得据以决定农村房屋买卖合同的效力。
　　另外，最高人民法院对涉及农村私有房屋买卖的规定――最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（修改稿）》第131条第2款规定：“房屋所有人出卖农村私有房屋，买卖双方自愿、立有契约，交付了房款，并实际管理和使用了房屋，又没有其他违法行为的，应当认定买卖关系有效。当地政府规定需要办理登记或纳税手续的，按当地规定办理”；最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第56条也规定：“买卖双方自愿，并立有契约、买方已交付了房款，并实际使用和管理了房屋，又没有其他违法行为，只是买卖手续不完善的，应认为买卖关系有效，但应着其补办房屋买卖手续。”这些都说明最高人民法院在指导下级法院的相关司法实践中，也是主张非集体组织成员能作为农村私有房屋买卖合同的主体的。因此，笔者认为，如果非集体经济组织的成员不是进行房地产开发，而是解决自身居住困难，而卖方又是拥有多处房产的农民，无理由非得阻止这种交易。
　　
　　五、构建农村宅基地使用权法律制度的设想
　　
　　（一） 加强立法以规范宅基地使用权的流转
　　现行法律制度的设计缺陷是农村宅基地问题产生的根本性原因，对现行的农村宅基地法律制度进行完善和创新才是解决现存问题的根本性出路。对宅基地法律制度进行完善和创新的目标，就是要建立一个合理的法律制度。笔者认为，我们要本着这样一种思路：
　　1．兼顾农村宅基地的财产性与福利性，尊重农民集体土地所有者的地位，有限度地引进市场机制，对现行农村宅基地法律制度进行完善。当务之急是修改《土地管理法》、《担保法》等相关法律法规中的规定，废除限制农村宅基地使用权流转的规定。
　　2．立法核心是完善农民的宅基地使用权，渐进式地允许宅基地使用权流转。
　　首先，我国农村首先开放宅基地使用权的租赁市场，本集体组织内外的人皆可承租，弥补不能自由流转的弊端。
　　其次，在保留集体土地所有权的前提下，适当开放宅基地使用权的抵押和转让市场。宅基地所有权属于集体组织，转让的结果会导致宅基地的使用权归属于受让人，所以处分宅基地的使用权利应由集体组织的成员决定。对于宅基地使用权的转让和抵押，可以借鉴《农村土地承包法》关于“其他方式承包”的规定，即宅基地使用权或者宅基地上的房屋转让或抵押给本集体组织以外的单位和个人的，应当实行经本集体组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上的村民代表同意，并报乡（镇）人民政府批准。在同等条件下，本集体组织成员享有优先权。
　　最后，必须在农村社会保障体系构建成熟时，再完全放开宅基地使用权的商业化流通市场。如果在客观条件不成熟时就完全放开，后果可能是“资本驱逐人口”，导致农村的“乡土社会”断裂。所以，必须在农村社会保障体系构建成熟，能够有效维持农村社会稳定时，再完全放开农村宅基地使用权的自由流转市场。
　　3．先规章，再法规，最后是法律。可行的做法是先出台国土资源部《宅基地管理办法》，再出台国务院《宅基地管理条例》，待条件成熟，出台全国人大《宅基地管理法》，对宅基地使用权的取得、行使、转让、转让条件、范围、方式、期限、收益分配及转让后土地产权关系的调整等和法律责任等方面作出明确的规定，形成一整套规范的宅基地使用权管理制度。
　　（二） 确立完善的农村宅基地使用权登记制度
　　我国目前尚未建立农村不动产登记制度，村民大多通过占有的方式体现其房屋所有权和宅基地使用权，这不利于对农村居民合法权利的保护，因此有必要建立完善的农村宅基地使用权登记制度，明确权利人权利，减少纠纷。《物权法》在第二章第一节专门对不动产登记作了详细规定，其中第10条规定：“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”从该规定可以看出，不动产的登记并未区分城市的和农村的，应是城乡一体化登记制度。应利用土地、房产行政管理部门已有的专业化、系统化测绘、登记、档案管理队伍，对城乡土地、房屋权属进行统一管理，依据低收费、优服务、高效率的办事原则，办理农村房屋产权证和宅基地使用权证，保护农民的房屋产权，促进农村房屋流转，实现生产要素按市场经济规则配置。同时，将农村房产与城市政策性住房纳入同一体系，实现城乡房产登记的统一管理和信息共享。当前应尽快启动农村宅基地普查登记工作。对农村现有宅基地使用情况进行全面清查，对于手续齐备、符合法律规定的则给予登记造册，对那些通过不合法渠道多占、多用的宅基地则不予登记，为下一步统一、规范的宅基地使用权登记奠定基础。
　　（三） 建立农村宅基地有期限、有偿使用制度
　　《物权法》明确将宅基地使用权界定为一种用益物权。从理论上讲，他物权的存在都是有期限的，无期限将造成只要房屋尚在则宅基地使用权就一直存在，一个农民可能以继承、受赠等方式取得几处房产，一直延续下去，这不利于节约土地及充分利用土地资源。而建立起宅基地有期限使用制度就完全可以对期满不再需要的宅基地使用权予以收回，避免浪费土地。参照城市国有土地上的住房土地使用权期限为70年的规定，农村宅基地使用权的期限也应规定为70年，自农民申请宅基地获得批准之日起计算，期间届满的，自动续期。
　　我国现行的农村宅基地使用权制度实行的是无偿使用制度。但随着市场经济的发展和人民生活水平的提高，无偿使用的制度日益暴露出弊端。由于现阶段“一户多宅”的现象严重，如果再贯彻无偿使用的原则势必影响农村宅基地资源的合理分配，造成宅基地资源的紧张，进而占用耕地。所以，笔者认为应建立农村宅基地有偿使用的制度， 对“一户一宅”以外的宅基地的使用进行收费，这样，既考虑了国家减轻农村居民负担的政策，又能够约束居民多占、超占宅基地行为，进而能够节约土地资源，促进宅基地的有效利用。笔者认为，如下情况下可以征收宅基地使用费：房屋长期空置达五年以上的宅基地、超过法律规定面积的宅基地、将宅基地使用权目的根本上改为商业性用房的宅基地。
　　笔者认为，大陆法系的地上权等物权制度经过数千年的发展，已经适应市场经济发展的需要，已成为一项成熟而完备的用益物权制度，这对重新构筑我国宅基地使用权流转制度有重大借鉴意义。因此在建立我们的地上权制度过程中，既要充分考虑社会主义公有制这一基本社会制度，又要认识到宅基地使用权的地上权性质， 以最终确立我国完善的农村宅基地使用权自由流转的法律制度。
　　
　　参考文献
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