试论标准必要专利停止侵权责任之成立条件

　　随着企业对其产品技术申请专利以及加入标准的热情持续升温，涉及标准必要专利禁令的相关法律问题，已引发诸多关注和争议。企业在获得标准必要专利后，如何在标准的普世推广性和专利的对世垄断性之间寻求一个正确的平衡点？对未经许可使用标准必要专利技术的行为，是以推广标准为首要考虑因素，还是以制止侵权为解决路径？本文尝试从标准必要专利的概念、形成过程出发，从比较研究的角度，在我国的相关司法实践和立法现状基础上，对标准必要专利的禁令成立之条件问题进行探讨。
　　一、“标准”与“标准必要专利”
　　1.何谓“标准”
　　根据我国现行《中华人民共和国标准化法》1第六条的规定，我国的标准分为四种：国家标准、行业标准、地方标准和企业标准。其中，国家标准是指国务院标准化行政主管部门对需要在全国范围内统一的技术要求所制定的标准。行业标准指的是国务院有关行政主管部门在没有国家标准而又需要在全国某个行业范围内统一技术要求时所制定的标准，行业标准应报国务院标准化行政主管部门备案。对没有国家标准和行业标准而又需要在省、自治区、直辖市范围内统一的工业产品的安全、卫生要求，则省、自治区、直辖市标准化行政主管部门可以制定地方标准，并报国务院标准化行政主管部门和国务院有关行政主管部门备案。当企业生产的产品既没有国家标准，又缺乏行业标准时，其所制定的企业标准，须报当地政府标准化行政主管部门和有关行政主管部门备案。同时，该法第七条规定，国家标准、行业标准分为强制性标准和推荐性标准。保障人体健康，涉及人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制性标准，其他标准是推荐性标准。
　　2.“标准”与“标准必要专利”之间的关系
　　一项标准的形成，通常分为立项、修订、撰写和发布等几个阶段，其间可能历时几个月至几年。在标准组织（SSo）立项后，通常各个企业都会向标准组织提交其希望纳入标准的技术方案，然后通过反复讨论修改，最终标准组织会形成某项标准的技术文案，并向社会公布2。
　　而企业在技术研发成功之后、在向标准组织提交相关技术文案之前，大都会率先进行专利的申请工作，力求以专利布局在市场占得先机。在此后的专利审查过程中，专利申请文献可能会应审查员的要求进行修订；同时在标准的讨论中，企业递交的技术方案也可能会面临修改。因此，即便其技术方案最终被纳入标准且获得专利授权，被纳入标准的技术方案和被授权的专利权利要求所限定的技术方案，可能并不完全重合3。
　　3.何谓“标准必要专利”
　　“标准必要专利”（Standard-Essential Patent，简称SEP），至今并无统一权威的定义。笔者认为，它是指因实施技术标准所规定的技术方案，不可避免且无可替代地使用到的专利。目前，标准必要专利纠纷较多地发生在计算机、移动通信、互联网等技术发展较为迅速、利益冲突比较明显的技术领域。
　　标准必要专利与普通专利相比，具有极大区别。首先，标准必要专利包含的技术，在强制性标准中属于必须实施之技术，因此在相关技术领域具有绝对的不可替代性；而在具有大量标准必要专利的计算机、通信和互联网技术领域，即便其标准可能只是推荐性标准或行业标准，例如手机通信4G相关标准，但由于该行业使用的是行政许可证准入制度，如果企业不使用被纳入标准的技术方案而寻找其他替代技术，基本无法达到标准所规定的要求而不能通过检测，因此无法取得4G入网许可证，而另行研发替代技术往往比支付许可费需要支出更多成本，所以这些标准中涉及的标准必要专利技术同样具有不可替代的特性。其次，标准必要专利的权利人4和实施人均必须遵守FRAND原则进行谈判和许可，即双方在许可谈判中均应恪守“公平、合理、无歧视”（Fair， Reasonable， And Non-Discriminatory）原则5。第三，标准必要专利纠纷中存在“善意实施人6”的概念，即“对于愿意支付合理使用费的善意的标准使用者，标准必要专利权人不得径直拒绝许可，既要保证专利权人能够从技术创新中获得足够的回报，同时也避免标准必要专利权利人借助标准所形成的强势地位索取高额许可费率或附加不合理条件”7。而普通专利侵权只要实施人未经许可实施专利技术，无论其主观状态如何，均对专利权构成侵害并在绝大多数情况下应承担停止侵权责任8。因此，标准必要专利虽然属于私权，但因其在相关技术领域内形成的相对垄断性而具有了较强的公共属性。
　　由于标准必要专利具有不同于普通专利的特殊市场地位，因此其优势和缺陷都十分明显。一方面，由于标准必要专利在该技术领域所具有的不可替代性，其可以为专利权人带来市场支配地位。具有市场准入权的专利权人，可以排除不愿接受其FRAND许可条件之竞争对手在相关市场中的市场份额，享有绝对或相对的市场控制权以及定价优势。鼓励企业实施标准必要专利，有利于新技术的推广运用，增强该技术领域产品的通用性，减少因使用不同技术标准而引起的资源浪费，进一步提高产品的质量。在国际贸易中，标准必要专利的应用也可以达到消除技术壁垒、促进贸易的积极作用。但另一方面，标准必要专利的实施过程中也可能产生诸多问题。如专利权人可能利用专利优势，以禁令威胁实施人欲达到收取过高使用费的目的或者迫使其接受不合理的许可条件，即“专利劫持（Patent Hold-UP）”；而实施人也可能以专利权人的FRAND义务为托辞，拖延、压低或拒绝接受标准必要专利的许可条件，使权利人难以获得与其专利市场价值相匹配的许可费，即“反向专利劫持（PATENT HOLD-OUT）”。当一个标准中存在不同标准必要专利时，标准的实施人必须获得多重专利许可，此时即可能造成同一产品中不同专利许可费的叠加计算，即发生“专利费叠加（Royalty Stacking）”之情况。此外，还可能发生权利人向不同实施人进行不合理的歧视性授权等情况。从竞争法角度，标准必要专利还可能产生削弱竞争等负面作用。
　　二、标准必要专利一般授权过程

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