“性贿赂”入刑之困境与路径选择

　　摘 要：根据2016年4月18日生效的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，贿赂犯罪已不再是单一的数额犯，而是“数额+情节”犯，将性贿赂作为贿赂犯罪的法定从重情节之一予以考量，不失为当前解决性贿赂入刑的最佳路径。
　　关键词：性贿赂；非财产性利益、权色交易
　　一、性贿赂概述、特征
　　1.性贿赂概述
　　性贿赂，顾名思义，是指以不正当“性”行为为犯罪对象的一种贿赂行为。其本质就是“权色交易”，通常情况下都是无权者向有权者提供性服务。在对性贿赂行为展开讨论时，本不应该对性贿赂行为中提供性服务的一方做性别上的限定，但是，目前我国仍然是女性向男性受贿人提供性服务占绝大多数，男性向女性国家机关工作人员提供性服务或是同性间性服务的情况少之又少。所以，笔者在论述性贿赂时，仅限于女性向男性国家机关工作人员提供性服务的情况。
　　性贿赂，是指行贿人为谋取不正当利益，向国家机关工作人员提供性服务的行为，包括行贿人自己提供性服务和行贿人安排第三人向国家机关工作人员提供性服务两种情形。行贿人自己主动向国家机关工作人员提供性服务的，应强调行贿人的主动性，即行贿人对由自己亲自向受贿人提供性服务为代价谋取不正当利益这一行为主观上明知且自愿，如果性服务提供者主观上对提供性服务的行为后果不明知且不自愿，对于性服务的接受者而言，就不再是性受贿而是构成强奸犯罪。行贿人利用第三人为国家机关工作人员提供性服务的，又包括三种情形，一是长期出资为国家机关工作人员包养情人、二是临时出资为国家机关工作人员招嫖性工作者、三是劝说合适的其他人员向国家机关工作人员提供性服务，比如行贿人的妻子、情人、女朋友或是其他与行贿人关系密切的女性以及国家机关工作人员制定的其他人。
　　2.性贿赂的行为特征
　　除了具有财物型贿赂犯罪的基本特征，性贿赂还有其独有的特征。一是性贿赂行为以人的性自由和性权利为载体，具有一定的人身性。二是性贿赂中“性”的价值无法估量。性贿赂是通过向受贿人提供性服务以满足其精神欲望（色欲），而与人身相关的性行为无法通过货币来衡量其市场价值。三是性贿赂具有严重的家庭破坏力。通常情况下，财产型贿赂犯罪主要是影响犯罪行为人的自由或是仕途，对行贿人和受贿人的家庭破坏力较小，但是性贿赂则不同。客观的讲，性行为首先属于道德范畴，应接受道德调整和道德制约。大众普遍认为，性行为仅限于发生在合法夫妻之间，是考量夫妻二人彼此是否忠诚的最佳手段，最能反映一个人道德水平的高低。一旦发生性贿赂行为，提供性服务和接受性服务的双方当事人都会面临道德审判，多数情况下，其配偶也无法接受另一方“性”背叛，最终选择离婚，甚至整个家族都会感到蒙羞，严重制约社会道德水平提升和社会文明的进步。
　　二、性贿赂的现状
　　目前，由于我国现行刑法并没有把性贿赂行为作为一种犯罪处罚，司法实践中很难看到以性行贿或是性受贿定罪量刑的案例。但是，从近年来已公布职务犯罪案件来看，在已查处的国家机关工作人员贪污贿赂犯罪行为中，绝大部分的男性落马高官都有包养情妇或其他不正当两性关系，且呈递增趋势。在男性官员腐败犯罪中，竟有90%以上与女性有关。最高人民检察院原副检察长赵登曾举向社会披露，在已查办的省部级干部大案中，几乎每人都有情妇，腐败的领导干部中几乎都与“包二奶”有关。如雷政富案中，商人肖烨将赵红霞提供给雷政富以满足其色欲，从而谋取巨额非法利益。再如刘志军案中，商人丁某长期向刘志军提供女性以满足色欲，丁某获利30多亿元。同时，据人民网资料显示，仅2014年地方落马高官共有28人，其中7人有不正當性行为，分别是海南省原副省长冀文林，山西省委原副书记、省人大原副主任金道铭，云南省原副省长沈培平，青海省委原常委、西宁市委原书记毛小兵，湖南省政协原党组副书记、副主席阳宝华，海南省委原常委、原副省长谭力，辽宁省政协原副主席陈铁新。
　　三、性贿赂入刑之争鸣与困境
　　性贿赂能否入刑，存在着两种绝然不同的观点，一种观点认为性贿赂行为不宜认定为犯罪行为。理由有三：一是性行为属于道德调整的范畴，制约性贿赂行为，不应超越道德手段，以性为载体的贿赂行为，运用道德规制即可，无需采用刑法规制，“刑法不应该也不能够规定‘性贿赂犯罪’”。二是性自由属于人身性权利，性权利不应受到限制。两性行为本身具有权利性，性自主权是一种天赋人权，是自然人在遵守法律和公序良俗的基础上按照自己的真实意愿决定其性行为排除他人非法干涉的一项具体人格权。运用刑罚惩治以性服务为载体的贿赂行为，有侵犯性自主权利的嫌疑。三是性贿赂行为具有隐蔽性，取证困难。性本身就属于人类的私密活动，性贿赂行为隐蔽性更强，调查取证相当困难，司法实践中难以操作。
　　另一种观点认为，性贿赂应当尽快将入刑，以犯罪论处。笔者赞成此观点，主要理由如下：
　　一是性贿赂行为普遍存在，严重影响社会道德水平提升。从已经查处的腐败案件来看，绝大部分被查处的高官都或多或少存在不正当两性关系，道德工具已无法控制性贿赂现象，必须采取有效法律措施，将性贿赂行为纳入刑法范畴，运用法律手段打击性贿赂行为，确保人类社会文明进步。
　　二是性贿赂具有严重的社会危害性。根据法学家黎宏的观点，“严重的社会危害性才是犯罪的特征”。也就是说，衡量某行为是否构成犯罪，要以是否具有严重的社会危害性为基础。目前，性贿赂的社会危害性已经达到了严重的程度，必须运用法律手段予以控制。首先，性贿赂更隐蔽，证据收集更困难。由于性活动具有一定的人身性，属于行为双方的隐私，一般都会秘密进行，性贿赂行为更是如此。虽然财物型贿赂往往也是行受贿双方在秘密情况下进行，但是性贿赂行为比财物型贿赂行为更加隐蔽。其次，性贿赂行为具有不可逆性。财物型贿赂犯罪行为对象为财产性利益。但是，性贿赂是以女性身体为载体的贿赂行为，一旦接受了性贿赂，不能象财物型贿赂犯罪那样返回到没有发生之前的状态，性贿赂行为一旦发生将永远无法逆转。再次，性贿赂行为的自力救济无效性。在财物型贿赂犯罪中，接受贿赂一方可以通过及时将财物退回行贿人或是将所收受财物上交给纪检组织等方式，有效减免犯罪行为的后果，甚至是避免法律制裁。但是，由于性服务一旦发生即完成且不可自力救济，即便是行为人及时悔罪，也无法通过自力救济的方式减免犯罪行为后果。

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