张志成：知识经济社会的法律变革

　　社会经济形态的变化总是伴随着法律的变化，这是因为，社会经济建设本身不会仅仅是生产力的发展，它必然也是生产关系的建设，从而也是上层建筑发生量变和质变的过程。对于法律而言，如果我们从历史角度考察这一过程，就会发现，无论是封建经济向资本主义经济转变的革命性过程，还是在资本主义蒸汽时代向电气化时代的过渡中，法律都发生了或剧烈或温和的变化。法律像是经济大河上的浮标，总是以自己的高低标明着经济发展的水平，以自己的变化适应着社会经济的发展和社会形态的演化。

　　历史的法则在今天同样也适用。知识经济朝代的社会必然有知识经济时代的法律。传统工业经济向知识经济的转变已经也必然将要继续引起法律的全方位变革。事实上，法律思想、法律制度、法律运行等方面都正在发生深刻变革，知识经济时代的法律已经处于形成过程之中。

　　第一节 民主的扩大与法律思想的重建

　　知识经济的发展给人类的思想建设提供了更广阔的空间和更大的可能性。在

　　新的经济基础上，人类不仅在技术层面上发展了自己，使自己进一步摆脱了物质生产水平低下的制约，获得了以住不敢想象的自由，生产的发展也使人类掌握了进一步扩大民主的手段，深化、扩大民主将成为知识经济发展的必然要求。

　　法律思想的大厦从来都不仅仅建立在人类美好理想的基础上，它脱离不了社会发展水平的制约。法律思想一方面会伴随社会的发展而获得更大的发展，同时，传统法律的架构在新的社会形态中也将面临诸多挑战，需要更重新寻找合理性。

　　知识经济时代民主的深入发展将会给法律理论带来革命性的冲击。“新”的民主要求有新的法律思想。建立在传统代议制度基础上的法律思想将面临挑战，而以深入发展、取得了新内涵的民主为核心的法律思想必将勃兴。

　　一、 民主扩大化的社会

　　现代社会，无论社会主义国家还是资本主义国家，国家体制基本上都是代议制。“现在当人们一提到民主政治，就会想到代表制、议会制、普选制、参与制与投票制。”从政治伦理角度来看，代议制也是国家作为国家的合理性和合法性（legitimacy）的主要逻辑和伦理依据，是公民自愿接受现行国家体制的制度前提。詹宁士（Jennings）认为：“最重要的原理，即国会优越的原理，无疑是普通法的原则。” 事实上，在代议制国家中，国会和类似机构掌控了国家的主权，并以国家的名义实施社会控制行为。这一事实不仅为革命暴力所确认，而且也为法律思想和制度所确认。正是这种意识形态的统治下，国会（主权）因其组成的选举性而在国家的真正组成者――国民中取得了具有根本性说服力的合理性解释。

　　但事实上，学者也都承认，无论在理论上不是在实践上，代议制有着重大缺陷，丘吉尔曾经说过：（代议制）民主仅仅是许多不好的制度中最不坏的一个。布莱斯(James Bryce)认为，民主政治实际上也是由“少数政治寡头支配着政权，民主政治也不能幸免（于）腐败、堕落、暴力和其他罪恶”。代议制民主之所以取得合理性，主要在于历史发展的客观条件。只是随着“政治体规模的日益扩大”，当初那种“全体直接参与的简单民主方式”才“不再适用”，“一整套间接民主方式”才“发展了起来”。詹宁士认为，按照奥斯丁的定义，国家主权是最高的、绝对的权力，所以，“国会不拥有主权”。可以看出，由于经济发展水平和技术手段的制约，古代希腊式全民民主及民主思想中归于全体国民所有的国家主权才为形式上的民主机构――代议制制度下的国会所把持。现代法律思想又围绕代仪制这一“不得不”的民主制度现实逐步完成了体系化。这也就是所谓的“国会优越”的理论得以成立的历史轨迹。

　　民主作为现代政治和法律的核心价值观，在社会发展的客观现实中一直处于不断完善的状态。随着经济、文化的发展，人们的民主要求也不断高涨。现代社会，一方面，“随着国家对社会生活干预程度的加深，国家权力的迅速膨胀，不仅行政权，司法权和立法权都有滥用的危险”，人们的民主权利受到了威胁；
另一方面，随着以网络化和信息高速公路为技术支持的知识经济时代的到来，司法权、立法权和行政权的公民参与具备了某种程度的现实可能性，因此，民主向更深层次、更大范围延伸也逐步具备了现实性。

　　比尔•盖茨在他的《未来时速》一书中写道：“像银行自动取款机那样的电子信息亭，将能保证每位公民都能平等地参与与政府打交道的新方法。”并且，“最近，为任何政府的立法、司法和行政分支设计的软件解决方案，已经研制出来了。”“公民越来越认识到网络的力量，不再接受――政府的服务应该是二等品（这一概念）”。在知识经济最为发展的美国，俄亥俄州的哥伦比亚市在20世纪90年代初便建立了世界上第一个“电子市政厅”，当地居民可以通过电子通讯系统参与地方政府政治会议的决策。人们“只需在家中客厅按一下按钮，就能对有关决策进行表决”。技术手段的进步极大地提高了人们实现自己民主权利的可能性。在这一社会客观基础得以改变的知识经济社会里，人们必然要求更大限度地实现自己的民主权利。

　　事实上，基于以下理由，我们认为，在未来充分发展的知识经济社会，作为现代社会法治内核的政治合理性层面上的“民主”必然会发生重大变化，其内涵将逐渐回归古典简单全民民主。现代社会中被广为接受的似乎坚如磐石的民主的核心制度――代议制国家形态的合理性将会受到上述社会发展的重大挑战。

　　1．知识经济时代是一个电脑化的社会，因而使传统上认为在现代庞大复杂的社会系统中不具有现实性的民主成为可能。电脑技术迅速发展，运算速度以每18个月翻一番的比例增长，因此，电脑化最终将会使数据的处理成为接近无成本的行为，了成本过大这一实现大范围以至直接民主的最大客观障碍。

　　2．知识经济时代又是一个电脑网络化的社会，一切主要经济行为和社会行为的实现都建立在信息高速公路这一物理基础上。而信息高速公路一个最大的特点就是实时化。网络技术的发展将逐步克服双向和多向交流的时间障碍。一旦这种社会客观条件得以实现，直接民主的另一个重要障碍――时效性和效率也就不成问题了。

　　3．知识经济的最大特点之一是社会知识化。教育的普及和政治素质的提高是知识经济社会形成的前提和发展的结果，这又使政治不再是少数专家的专利品。有学者认为，“信息化社会由于教育的普及，人们受教育的程度普遍提高。民主参政议政的能力增强。”随着人们素质的提高，所谓“民智未开”的障碍也必成为历史。

　　4．知识经济是以人为本的经济，知识经济的发展将会伴随着人性的不断完善。现代工业社会的生产方式是以工业流水线为代表的整齐、统一的组织模式，这种生产方式已被效率最高，但它对人的异化也最为严重。生产线上的人不过是另类的机器而已。从企业组织的层面上看，工业社会是建立在“工业和工人”的等级分层基础上的。而在知识经济“报酬递增”的生产中，“组织平等、使命、团队和灵巧”是基本要求。在企业的层次上，“以知识为基础的经济，意味着从严格支配雇员做简单劳动的复杂组织，逐渐向高度信任个人做复杂工作的简单组织转变。”人性不断完善和发展的必然结果是，人们对于民主提出更高的要求。因为，只有民主的制度和社会，才能保证更为充分地实现个人意志，才能保证个人意志得到更为广泛的尊重。

　　有的学者认为，“网络时代的到来，将使普选制和代议制等工业社会的民主政治形式在政治生活中的意义逐渐淡化。民众不必完全通过工业社会的政治形式参与国家政治生活，而可以通过网络，对于他们关注的各种社会问题发表意见，参政议政。”一方面是民主作核心价值观的地位随着人性的不断完善而日益凸现，一方面是实现更充分的民主具备各种现实可能性。在这一前提下，人们要求享有更大范围、更深层次的民主权利当然是逻辑的发展方向。

　　二、 对法律的再思考

　　民主的进步骊于法律的影响是多方面的。我们认为，在知识经济由于民主扩 大化、深化，国家形态的演变，法律思想将面临许多新的问题。无论是在法治本身的价值方面，还是在法律和其他社会现象的关系方面都会出现新的思想和新的实践，法律思想的革命性变革将实现。

　　首先，从立法者（law maker）和其他法律建设者的角度来看，立法机关以致立法机关所造成之法面临重新取得合法性的问题。民主权利的膨胀意味着立法者地位的下降，这种地位的下降不仅仅是政治上的，而且是意识形态上的。法律既然是“主权者的命令”或“一定的权力机关(authority)制定的规划”，那么，这位主权者和这个权力机关的合法性如何？在全民民主具有现实可能性的基础上，由于立法者地位的合理性问题将要受到质疑，现代社会中法律“天经地义”的“法律”的地位也就面临挑战。如何确定法律作为强制性规范的“合法性”立法可能被看做是非法的，立法者所立之法律有可能被看成“恶”法。因此，我们首先要解决的问题是为立法者进面为法律取得的合理性依据。事实上，在“新”民主扩大和深化的过程中，新生意识形态与现实的“民主制度”不可避免地会发生冲突。在知识经济时代，不仅立法者，所有的法律架构及其组成部分都面临着重新取得合理性解决的重大难题。我们必须回答：如果能够实现直接或更广泛、深入的民主，我们为何还要间接的形式上的民主？间接民主选举出的主权者其法理依据和政治合法性依据何在呢？

　　其次，法治的地位也受到民主扩大化和全民民主进程的重要影响。民主的扩大化不可避免地带来法治地位的下降。法治（rule of law）和人治的对立是历史上法学家位关注的热点问题之一。一般认为，所谓法治，是指保护个人自由，限制政府权利，政府的一切行动都受已公布的法律规划的约束。事实上，法治之所以重要，其实质在于主权者（authority）和人民主权，因此，其行使必须受到真正的权力人就是人民的监督。民主逐步扩大的过程中正是裨上属于“政府的”主权逐步转变为真正的人民主权的过程。随着这一过程的完成，政府权力和人民主权的对立将要逐步消灭，最终实际上将要消灭的是人治和法治的对立。如果这一假设能够成立，知识经济社会能够实现较大程度的人民主政，那么，在不存在人民制约其本身的任务外部压力的情况下，法治地位的下降将是不可避免的。从历史上看，在曾经实现了某种程度全民式民主的希腊，社会十分发达，在文学、艺术和哲学等方面都取得了辉煌的成就。但是，“在以雅典为代表的古希腊城邦中，相对地说，成文法并不很多，也没有职业的法学家集团，谈不到有独立的法学。”古希腊著名哲学家柏拉图十分轻视法律的作用，称“贤人秉政，为政治之最善者。”只是到了晚年，他的观点才有所改变，转而认为法律是“第二位最佳的”那么，在将要实现更大程度的全民民主的知识经济社会里，我们有什么理由认为法治将会在政治上取得更高地位呢？

再次，司法权民主化威胁法律的纯洁性和自身逻辑的完满。民主的核心观念之一是“多数人的统治。”尽管“多数人的智慧”胜于个人智慧，但是，不难发现，在知识经济社会里，我们仍然避免不了民主制度“众愚政治”的弊端。知识经济尽管以全民知识化为专家。而民主的扩大却使人们逐步向司法权力渗透，不仅国家主权，司法权的专业性也会受到挑战，并最终转变为人民自己行使的权利。人们要求甚至已经以某种形式掌握了司法权。在这种情况下，我们如何能够维护法律的纯洁性？在民众的压力或以民众的形式出现的组织的智慧和要求呢？如果我们肯定民主是法治的前提这一前题，那么，即使是我们确定了法院专业性裁判在法律上的合法性，(点击此处阅读下一页)我们又如何说服大众，使法院裁判在社会上平衡地得到执行呢？社会的发展已经将这一问题摆在了法学家们面前。在我国，关于新闻舆论影响和干扰法律判决的事件已经见诸报端，传媒和司法的关系亦成为学术研究热点；
而在美国，则有新闻报道说，陪审团在争执不下时，竟然以投硬币的方式进行法律裁决。危乎！法治！

　　另外，民主和自由面临某种程度冲突的可能。知识经济带来的不仅仅是民主的扩大，它也伴着自由的深入发展。对于民主主义来说，“民主要求无条件服从多意志仍然保持个人意志”。对自由主义来说，“思想的出发点是人权，基本权利，个人的自由权利”，是国家产生以前就“已经存在的自然自由”，这自由是“随同应受无条件尊重的要求被带入国家的”。尽管民主和自由的对立并不是绝对的，二者将会随着社会经济物质条件的发展和进步而最终走向统一，但在知识经济社会里，人性的完善和发展与个性的完善和发展是一个事物的两个方面，法律如何解决个性和民主的冲突也是一个重大难题。列宁曾经说过：真理往往掌握在少数人手中。当掌握真理或不为多数所接受的观念的少数人面对多数人统治的时候，如何保证他们的权利？

　　随着知识经济时代的到来，可以预见，民主将在知识经济的过程中获得自己新的内涵，传统的洁国家理论必钭面临民主扩大化和深入化的挑战。而如何中为所谓“现代的”民主和法律制度寻求新的合理性的，将要成为法治建设的重大课题。

　　第二节 知识经济时代法律的演化

　　全球化和网络化的经济打破了我们传统的行为规范，如何行为成为一个人在知识经济时代首先面临的一个问题。我们忽然感觉拥有了无限的自由，但却不能轻易把握自己的行为，也不能有效地保护自己，无法对别人的行为进行合理的预期，为什么？我们缺乏规范，我们缺乏法律。

　　一、法律的演化

　　知识经济是建立在高科技基础上的经济。高科技让我们拥有更多的改造自然和社会的技术手段，拥有更高的生产力水平。而更高的生产力水平的表现就是人在社会中获得了更多的自由。传统社会向知识经济社会的转换伴随着人类自由的进一步发展。

　　人作为网络生活的一分子时，就可以在网上基本上不受限制地浏览所有公开在网上的信息，也可以在电子公告版（BBS）发表言论，和一个并不认识的人进行交流等。而从事这些行为的时候，他还可以不公开自己的身份。在电子交易中，购买者足不出户就可以采购商品，商人不必拥有铺面也可以从事销售。知识经济是全球化的经济，所有的国家都被卷入全球化的浪潮之中，经济要素不再在一国转移，而是在全球范围内流转。这一过程中，消费者获得了更大的选择自由。知识经济时代，人口、土地和资本都不再是在生产的核心要素，知识将要取而代之，随着教育的普及和各国对教育投入的增加，教育学和生命科学的发展，知识正在逐步摆脱因出身、贫穷等社会因素的影响而成为普通人的基本要素，甚至可以说，知识经济社会是每个人都能掌握某种专门知识的时代，也是每个人都接受终身教育的时代。人们学习的自由成为客观现实。从这个角度来看，知识经济时代是实现了很大程度的经济民主或者说经济平等的时代。总之，知识经济时代是一个更为自由的时代。

　　伴随着自由的到来，人们越来越意识到权利的重要性。技术手段提高生产力的同时也提高了破坏力。网上黑客“自由地”在别人的网站内漫步，盗版者复制光盘轻而易举，盗窃者通过电脑瞬间划走千万资金。这些都是既将入知识经济时代的我们所要面临的问题。自由的大使人的行为具有更大的不稳定性和不可预期性。而在知识经济时代，相互依存依然是人类生存的前提，我们仍然是社会的人，仍然需要对别人的行为有合理的预期，自由必然还要受到一定的约束。因此，我们仍然需要法律，需要大量的、迅速更新的法律来规范人的社会行为。

　　1．在知识经济时代，由于新事物和新型社会关系的不断产生，新型法律规范的大量出现是社会发展的客观要求。

　　知识经济时代，社会经济关系趋于复杂化和多样化。新的法律规范是社会发展的客观要求。而以网络化、虚拟化为特征的电子商务式的经济运行则要求经济主体之间尽快形成新的行为规范并最终上升到法律的层次以实现经济运行的法制化。

　　在传统的银行来经营中，银行和储户之间的关系从表面特征上讲是“面对面”的形式，其关系有较强的确定性，其行为的法律意义有明确的或者说传统的证据依据。而在银行电子化和网络化以后，银行和储户行为的法律意义出现了巨大的变化。相对于银行，储户对自己的行为较难把握。一是由于普通人对于现代科技的“功能性文盲”的认知障碍造成其意思表示能力的实质欠缺，一是由于其行为的法律的确定的证据往往只掌握在银行的手中，因此，确定银行和储户间新的行为规范和权利义务划分就成了当务之急。

　　“随着网络技术的普及和上网人数的增加，一个以Internet/Intranet（互联网／内联网）网络为构架，以交易双方为主体，以银行在线支付和结算为手段，以客户数据为依托的全新的商业模式――电子商务必然成为21世纪的商业模式发展方向。”目前，“美国与因特网有关的企业1999年创造的产值超过了5070亿元，因特网产业已经成为美国第一大产业。”“在美国，1／4的英国人曾经在网上购物。据统计，2002年，全球电子商务的营业额将达到4000多亿美元。”目前，许多国家的企业都开始了向电子商务领域的进军，传统的商业经营模式正面临着一次革命性的转变。而电子商务新型关系的形成对于法律建设和法律理论建设提出了相应的挑战。电子商务的法律规范已经成为法律一个重大课题。法律必须回答：如何确立在数字化和网络化的时代的行为规范？

　　自由的发展是电子化时代的重要特点，而自由的发展在法律层面的表现就是权利。如何配置新的权利和解决权利冲突是法律在知识经济时代的重要任务。

　　信息是知识经济的生命线。因此，信息的收集技术一直是技术研究和发展的重要领域。事实上，在电子商务时代，网络技术和计算机技术使商业信息收集工作变十分容易。例如，微软视窗操作系统的“甜点（cooky）”程序以及英特尔的芯片的序更号设计等都是这样的技术。商人固然可以借助自己掌握的人个信息从事有利于自己的经营活动，提高商业经营的效益，但对于普通使用者来说，其个人信息却往往在不知不觉中成为商人的武器，这种情况下，信息技术和个人的隐私保护就形成了冲突。是不是要相应的权利和义务？类似的新型社会冲突也都需要法律加以规范。事实上，美国第一部关于网上隐私的联邦法律已经于2000年4月21日起生效，这部法律规定，“在网上搜集13岁以下儿童个人信息的行为将被视为违法，可处以上万美元的罚款。”在这部法律公布的同时，“一些隐私权倡议组织说，他们正在密切关注这部法律的实施情况，并将根据它的效果来决定采取何种措施来保护所有美国人的隐私权。”

　　为了解决人类的食品问题所发展起来的基因技术，在投入生产实践，和人形成社会关系时，也面临着生产商正常生产权和消费者知情权的冲突。基因技术是有待研究和规范的技术问题，也是一个法律问题。目前来看，只有在法律上对与基因技术应用相关的权利加以确定才能为基因技术产品的发展提供保障。2000年2月12日《联合早报》报道说，由于“基因食品安全问题备受关注，雀巢牛奶香港有限公司决定，属下产品将逐步停用来自基因改造生物的成分，并表示欢迎进一步研究基因改造生物对农业生产的影响”。事实上，基因食品的安全问题在科学上和法律上都没有成为定论。只是在环保组织“绿色和平”和消费者在压力下，雀巢公司才宣布放弃以基因改造成分作为食品原料。雀巢公司认为：“表示考虑到消费者的疑虑，决定逐步停用基因改造成分作为食品原料。他们也承认基因改造农作物对农业生产的影响尚未完全清晰，并欢迎在这个范畴上进一步的研究。”“绿色和平”则认为：“这是该公司向公众压力低头之举，更明确显示基因必改造食品是不受欢迎和没有必要的产品。”

　　可以看出，在即将到来的知识经济时代，新事物的大量涌现将导致新法律规范大量形成，法律的爆炸式增加将是知识经济时代的重要特征。

　　2．立法大量增加，法律频繁修改，法律日益专业化，部门法、专业法大量出现。法律具有的传统上的滞后性、稳定性和周延性有所削弱。历史法学派认为，相对于社会发来讲，法律一般具有滞后性。法律的建构只能是在一个社会发展到一定程度的基础上，按照比较成熟的社会规范原则进行法律的权利和义务的设定，法律的形成过程往往是由习惯法发展到学术法，进而完成法典的制定。萨维尼认为，“法律只能是土生土长和几乎是盲目地发展，不能通过正式理性的立法手段来创建。” 如果从法律形成的客观基础角度来讲，这一论断当然有其合理性。但如果从立法的形式讲，这一论断在知识经济时代就有可以修正的余地了。

　　从哲学角度讲，在知识经济时代，随着人们对世界认识的深入，人们对新事物、新领域必然有新的认识，这种认识最终将会抽象为特定的规律，成为人们认识世界的新武器。这一过程反映到法律的新规律和新事物被发现，人类对法律的认识将在新的条件下整合，逐步形成新的破坏。因此，在知识经济时代，如果仍然仅仅以法律自身原来的逻辑来解决法律问题可能就不再具有操作性。法律原来的所谓“原则”在逐步增多的新情况、新问题面前也必然会遇到越来越多的难题。这一过程在实在法建设的领域表现为，法律的化程度增强，部门法走向进一步分化，而且，各部门法逐步形成各自的“新原则”。例如，在网络服务领域，尽管目前对于网络服务商提供服务时应承担的法律责任有较多争论，但落实到法律运行的实践中，其最终的解决办法，也就是权利义务的设定不应该也不可能超出技术所能达到的程度。除非我们不要网络服务，否则，我们的法律就不可能苛求网络服务商对于通过自己提供的通道而进行的可能是无穷量的违法侵权行为承担严格责任，因为这一权利义务的在技术上是不可能实现的。尽管对于网络服务是否媒体还有争论，但我们不能否认传统媒体和网络服务有较多的可比性。而如果我们把传统媒体――报纸和电视来和网络服务加以比较，就会发现，报纸和电视如果播放违法和侵权的内容则是要承担法律责任的。从这个角度来看，我们就可以发现，在知识经济时代，法律作为一体化规范的特征及其周延性在某种程度上都受到了损害。

　　再以专利法为例。按照民法的基本原则和自然法的理论，诚实的劳动必然带来合法的权利。而大多数实行先申请制的国家，诚实劳动取得的技术成果则不一定能取得合法的权利。而在先申请的人则会取得垄断市场的绝对优越地位和一切法律权利。我们如果仍然借用民法理论就无法解释和操作专利法的这一权利配置的所谓“合理”、“公平”问题。

　　法律稳定性和周延性的削弱也将给法院判决的可预期性带来负面影响。在新的“原则”形成的过程中，法官不可避免地成为直面社会冲突的人物，也必然部分承担起确定“新原则”的艰巨任务。形成过程中的、自身不稳定的“原则”和法官自由裁量的结合必然使法律稳定性和可预期性遭到破坏。这也是知识经济时代法律的一个特点。

知识经济的发展速度较传统经济为快，新技术、新产品更替的频率很高，新的社会冲突频繁出现，这些都需要法律的及时高度，传统上习惯法到实定法的转换的一般过程不能满足知识社会对法律规范的迫切需求。从实践角度来看，在知识经济“初露端倪”的今天，法律建设已经在很多方面滞后于社会的需要。这里所讲的滞后不是逻辑上的法律必然具有的滞后性，而是对于社会实践中新的“权利”和“权利冲突”，现行法律根本可操作的解决手段，往往只能以某种并不符合传统意义上的法律自峰发展逻辑的方式来加以解决。例如，在计算机千年虫问题（Y2K）上，(点击此处阅读下一页)更多地迫于可预见的极大量诉讼的压力，美国宣布千年虫问题不受诉，以这种简单化的手段来解决一个。

　　另一方面，法律技术化的成分增加使一部法律的合理性往往取决于其技术基础的科学性，这就造成了法律的理性成分的增加，使从立法者理性角度制定和执行一部法律的操作性在逐步提高，因此，在知识经济时代，法律规范必将大量增加和频繁修正，这也是知识经济时代的法律的一个特点。

　　知识经济时代，随着社会领域的扩大化，规制对象的增加，并且由于上述法律体系化的被破坏，立法不可能再包罗万象，企图瘵现存的事物都纳入某体系化法律加以规范的尝试注定是要失败的。最有可能采取的立法方式是“开口子”，辅之以司法个案裁判确定规划。立法之初就为可能产生的新事物留下空间，以便于在未来就之纳入法律之中；
而在法律没有相关规定的情况下，司法机关可以试行以某种方式解决规则不足的问题。我国法院在这方面也正在进行某种探索。在六作家诉北京在线一案中，尽管我国《蓍作权法》对于网络传输并无规定，海淀区人民法院法官支持了六作家的“版权”。

　　3．知识经济时代法律的另一个明显特征是技术化。技术化的法律在某种程度上提高了法律的“确定性”。法律在知识经济时代的技术化可以从以下几个方面来看：

　　首先，以高新科技为基础的知识经济，其运转在很大程度上要依赖技术手段，因此，技术规程必然成为知识经济法律规范的一个重要组成部分，更多的生产技术规范将要成为法律规范。

　　例如，在目前关于转基因技术和无线通讯技术产品的法律规范的争论中，某种程序上讲，是由于对于转基因食品和无线通讯设施对人体危害性的认识不同，消费者群众与生产商以及科学家们采取了不同的态度。2000年1月3日法新社以“转基因食物安全引起争论――支持者：对人类健康无危险――反对者：可能使植物基因污化”为题报道了有关争论。

　　不过，有一点是十分明显的，那就是，在保证社会生产能力，解决社会生产效率这一大前提下，在生产商与消费者的妥协与斗争中，法律对于上述争论最终只能依靠科学的认识而以法定技术标准的形式来解决。

　　知识经济时代的技术以数字化为重要特征，产品的数字化的技术的标准化是知识经济生产的特征，而数字化和标准化了将成为解决产品全法化和基于质量问题而产生的社会问题的重要手段。事实上，在许多国家，技术上较成熟的产品都必须具备法定的某种技术参数才具有法律上的地位，生产、出售超出法律认可的技术规范的产品都要承担某种法律责任。另外，从新技术、新产品开发的角度来看这一问题，更能说明这一问题。由于知识经济是全球化的经济，经济主体之间的联系十分紧密，经济要素的流通速度很快，因此，往往新技术的出现就标志着一种产业规范的形成，规范相关社会冲突的法律往往不得不建立在新技术开发者的技术规范之上，从而也使法律具有了技术规范的特征。达尔•尼夫认为，由于知识经济的网络效应，因此，许多高技术产品都需要与网络用户兼容，而一种产品“流行的越广泛，它就越可能成为一个标准”

　　其次，由于自然科学的客观性、可重复性和精确性的特征，吸收了技术规范特点的法律，在一定程度上也成为具有某种精确性的尺度，从而在某种程度上摆脱了法律模糊的困境。拉德勃鲁赫认为，“――法律代表一起生活的秩序，不能把法律交付给意见分歧，必须有凌驾于一切意见之上的一种秩序。”而在高技术领域，由于技术规范的确定是建立在科学认识的基础上，在严格条件下以科学的程序得出的，而科学规律具有同一性，因此，这些领域的“法律”从理论上讲不会有“意见分歧”，从这个意义上讲，法律取得了自身的确定性。目前来看，一种产品具有法律上合法地位是必然要建立在某种技术规范基础上的。

　　再次，基于技术标准的法律，在其作为裁量尺度的过程中，牵涉到相关问题的法律解决时，法官也必须尊重技术标准，也要以技术标准作为裁判尺度。法官对于相关问题的自由裁量权事实上也在某种程度上技术化了，也受到科学技术认识的严格的限制。

　　4．法律与伦理的关系问题日益突出。

　　科技的迅速发展使人类的技术已经不仅仅停留在改造自然的层面。随着基因技术和其他生命科学技术的发展，人的技术已经能够改变或将要能够改变人本来属于偶然性的身体状态。克隆人技术已经威胁到人作为人的伦理定位问题；
而基因治疗尽管可能避免疾病，但科学认识是逐步深入的，在这一规律的支配下，又避免疾病，但科学认识是逐步深入的，在这一规律的支配下，又使人有可能由于治疗过程的不可逆而成为永世遗憾；
同时，我们也不能保证没有别有用心的人用基因技术、克隆技术来制造“超人”和“高级种族”。另外，医学科学的发展也把堕胎、药物实验、植物人和安乐死等问题摆在了人类的面。

　　法律不能违背伦理道德。这一基本认识仍然支配着立法者和法律建设者。由于高科技对伦理的冲击和法律技术化因增加，法律建设必然也受到伦理的更深的影响。处于整合过程中的新伦理往往使法律陷入困境。法律不可能解决伦理问题，但不能不顾及伦理问题，在伦理定位尚不很明确、还处于整合过程的前提下，可以想见，法律建设难度之大。因此，法律与伦理建设的关系在知识经济时代将会进一步突出。

　　5． 知识经济的法律运行将是高成本的运行。法律的执行力会也受到高成本的影响而被削弱。“社会的经济制度总是会影响和改变社会的结构，并且会进一步影响法律的运行。”在以高科技发展为主要特征之一的知识经济形态下，无论是立法还是司法、执法都会打上深深的技术性烙印。这一特征要求司法人员受到更水平、更多专业领域的教育，要求更多的专家型司法人员，这必然增加法律运行的成本。“新涌现的、主要服务于大企业的大律师，其特征是效率高、竞争性强、活动范围广（甚至是跨国的），国际法、外国法、比较法知识多，当然也就意味着收费高。”高科技时代的罪犯往往也掌握了高新科技的罪犯。作为矛盾的另一面，防范高技术犯罪或违法必然要求执法者有高科技的装备和高技术的手段，这当然也意味着更高的司法成本。另外，知识经济全球化也使司法具有越来越多国际间协调的特点，这也给司法机关和当事人增加了司法成本。

　　从执法角度来讲，随着技术手段的不断进步，执行法律，避免犯罪将会遇到越来越大的困难。一个技术上的漏洞都有可能导致巨的损失，而在虚拟网络世界和经济全球化的背景下，通过司法途径挽回损失、减少犯罪的努力会遇到前所未有的背景下，通过司法途径挽回损失、减少犯罪的努力会遇到前所未有的困难。又由于上述借助执法手段挽回损失，寻求公正的高成本化，因此，我们认为，知识经济时代法律的执行力将会有所削弱。

　　不过，由于知识社会中技术更新频率快，权利人依靠创新能够在某种程度上抵消权利被侵权的后果，尤其是对于知识产权来讲，这一特点更为明显。有学者指出，其侵害“在相当大的程度上（往往）被知识创造和知识更替所抵消”，从这个角度讲，权利人保护自我的手段增加了。因此，权利会将会越来越多地自己采取技术手段来防止违法行为的发生。例如，鼎鼎大名的微软一直通过不断地推出新版软件来避免盗版者给自己带来的损失，众多的计算机软件和数据库开发商也经常通过编写部分并不需要的语句和部分虚假数据来保护自己的权利。

　　二、 法律全球化的时代

　　知识经济是全球化的经济。这一特点决定了法律的全球化或者说法律的一体化。社会的发展一方面使世界各国逐步认识到，从经济学角度看，积极参与全球经济分工能够获得最佳效益；
另一方面，全球化的浪潮也涤荡了闭关锁国的历史，把所有的国家都卷进了世界贸易的新时代。全球化的新经济时代客观上要求一个全球性贸易规则和所有的经济人对统一规则的遵守。这一客观要求在法律的反映必然要法律的一体化。

　　法律的一体化首先表现为共同规则的形成。从立法者的主体的形成上讲，目前，世界上已经有一百三十多个国家加入世界贸易组织（WTO）。世界组织的建立为共同规则形成和修正提供了重要的、统一的论坛。在世界许多地区，还存在有类似世界贸易组织这样的双边或多边贸易协商机制和统一市场组织，最为典型的有欧盟和北美贸易组织等。贸易组织的实质当然不仅在于其组织。事实上，世界贸易组织本身是一个由种种经过长期艰苦谈判所形成的贸易条约所组成的多边贸易组织，这些贸易条约是当前全球性贸易规则的最重要组成部分，也是国际法的重要内容。而尽管目前各个国家自身的贸易法律或者说商事法律有很多不同，但可以预见，随着经济进一上全球化，商事主体在范围内从事贸易活动，必将越来越受到世界各种贸易组织各种规则的制约。同时，随着世界范围内分工的进一步扩大和深入，这些规则的一部分，乃至其实质部分必将成为各国国内商事法律得以建立的基础。

　　从立法实践上看，国际上不断出现的各种“示范法”、“统一法”等，都是这一趋势的体现。一方面，缺少法制传统的发展中国家在立法时往往深受这些法律示范文本的影响，他们往往在吸收了示范文本的同时，结合本国的客观利益和情况进行本国的立法活动；
另一方面，随着跨国公司的活动，发展中国家的立法往往处于应付压力的困境中，他们经常不得不取消自己本来以为是可以守住的利益范围，转而顺从跨国集团和国际压力。例如，中国《专利法》在制定之初，对于医药、食品等类发明并不进行专利保护。权力机关认为，由于我国西药主要是仿制，因此对医药进行专利保护不利于我国的医药工业。但是，随着我国经济的进一步一蔟和相关产业的发展，随着我国对法律和经济发展关系认识的进一步深化，我们逐步认识到，不保护医药和食品不仅不利于外国投资，也不利于我国自身新药的开发。因此，我国在1993年修改了《专利法》的有关规定。目前，印度等国也正面临中国当年同样的问题。可以预见，其结果必然也相同。从这个角度来讲，世界范围内法律统一的趋势是不可阻挡的。

　　法律一体化突出表现为国际商务法律的本国化和各国对有关规则的遵守、执行。在世界成为具有真实意义的一个社会的情况下，要维护这一社会作为整体的正常运行，遵守某种共同规则是客观要求。事实上，世界各国以“互惠”和“最惠国”待遇处遇跨国法律关系已经成为通例。在这两个原则下，外国人的权利具有和本国人同样的法律意义，各国的司法机关则承担了维护国际规则的义务。我国最高人民法院在“近期公布的――纠纷判例”中，也明确表明了其“尊重国际惯例的倾向”。学者认为，“中国法院”在商业审判实践中已“越来越尊重国际商业实务中的基本游戏规则”

　　另外，法律在世界范围的一体化还表现为法律职能与法律体系等方面都将在世界一体化的进程中趋于统一。有学者认为，法律全球化是全球分散法律体系向全球法律一体化的运动或全球范围的法律整合为一个法律体系的过程。并且乐观地估计：“人类有能力在下世纪中叶达到这一目标。”当然，我们并不认为，法律一体化是全球使用“完全统一的法律”，世界具有统一的一面，但它也是纷繁复杂的，建立统一的“世界法律”只能是一种幻想。但不可否认，在即将到来的知识经济时代，法律在更多的方面将趋于一致，法律将逐步克服零散和无序的现实状态，更具有一体化的特征。

　　三、知识霸权化的法律

从定义上讲，所谓知识经济，乃是指“以知识为基础的经济”（the knowledge-based economy）。经济和社会形态必然反映到法律层面，法律在某种程度上也必然表现为“以知识为基础”的法律。知识经济时代，在法律范畴中，知识的地位将要凸显，知识的生产、流通、交换等过程都将要成为法律重点规制的对象。传统意义上的知识产权法在经历了新的改革后，(点击此处阅读下一页)正在并且将要成为法律的重中之重。甚至可以说，知识产权即将成为合法的“霸权”。

　　知识产权法律是知识经济运转的基础，没有知识产权法律的保护，就不会有知识经济的发展。正发资产阶段经过了几百年的奋斗确立了“生命、自由和追求幸福的权利”一样，随着知识作为生产要素的地位日益重要，按照马克思主义的观点，掌握知识的阶层也必然会提出保护自己所掌握的生产要素的政治要求，这一要求最终将要反映到法律中来，成为这一阶层合法的权利。

　　知识产权法并非是知识经济时代才有的法律。早在现代大工业建立的自由资本主义时期，就诞生了知识产权法。作为一种权利，传统上的知识产权法反映的是在一定生产力和市场交换条件下，生产技术和其他相关知识作为生产要素的地位。而今天，我们越来越感到传统知识产权法对于“知识”的保护不力，强烈呼吁加强对知识产权的保护。这一法律层面上的反映，正表明了知识作为一种产权的必要性和重要性在增强，说明传统的知识产权已经不能满足社会发展的需要了。

　　就像是人权保护了资本家剥削工人的自由一样，在知识经济时代，知识产权也将要成为新兴知识阶层和集团占有社会财富，剥削无知识阶层和集团的武器。从这一意义上讲，知识产权将要成为合法的“霸权”。我们可以从知识产权法的发展趋势清楚地看到知识经济法律的这一特点。

　　首先，知识产权法律保护的对象迅速扩张，从趋势上看，知识产权法最终会将所有的经济生产过程中具有经济价值的知识性产品及其过程都纳入法律保护的范围。传统知识产权法律保护的是“创新”，所以称之为“智慧”（intellctual）产权，而非“知识”(knowledge)产权，在专利则为“新颖性、创造性”，在版权则为“原创性”，对于“额头出汗”的劳动，尽管生产出来的是知识产品，却不是知识产权保护的对象。随着新型知识产品的增加和并没有多少“创新”和“智慧”的知识产品的重要性的增加，知识产权不是不作进一步的修改，转而对于数据库等额头出汗的产品也进行保护。

　　其次，知识产权法律对于其保护课题的保护全面化，深入化。在TRIPS中，针对专利的保护，协议提出了所谓“许诺销售”（offering sale）权利；
在版权法中，权利人强烈呼吁保护作品的数字传输权利；
在普通法上，甚至反向工程也成为违法行为。权利人在法律未修改之前，又通过“启封协议”等手段强化对自己的保护。总之，法律对于知识的生产和流通的保护越来越全面，权利人的手也越伸越长，乃至深入到禁止所有可能威胁自己知识产权的行为中去，甚至不论是否造成了实际的损害。

　　再次，知识产权法的保护的社会性逐步削弱，法律对于知识产权的保护趋于绝对化。在传统知识产权法上，由于保护期的制约，知识产权事实上具有一定的社会公益性，在一定期限过后，所有的人都可以自由使用原来具有权利的知识和技术。而在知识经济时代，由于技术发展十分迅速，知识更新的速度非常之快，因此，对于社会来讲，知识产权法上的期限已经不具备公益的意义。25年或50年后，一种软件恐怕早已一文不值，也许只有科学史家才会将其复制；
而一专利技术在20年后能够帮助人们产生效益的难度也是可以想象的。因此，对于知识产品的保护从法律上讲是有限的，是考虑到社会公共利益的，但事实上，除去公开技术和文化传播的公共利益外，很难霁将来的知识产权法律对于社会公众有多大程度的公共利益可言。当然，如果从上看，这种现象应该说是不可避免的。就像法律上“所有权绝对”的产生有它的客观历史原因一样，我们也不能苛求知识产品并不丰富的今天就强调所谓的社会利益。

　　总之，对于知识经济时代的法律而言，知识产权法律是它极为重要的一方面，应该说具有很程度上的优越地位。这一方面是社会发展的必然要求，另一方面，也是人们理性思考的结果，不保护知识的生产，我们凭什么发展知识经济？

　　第三节 马克思的难题

　　知识经济时代的到来也使马克思主义经典法学理论面临挑战。讨论马克思主义法学，我们必须提到马克思主义关于法律的基本观点。马克思认为，法律是阶段意志的体现。不过，建立在知识经济平台上的思考却往往容易得出不同的结论。

　　有学者认为，“马克思主义产生于以生产物质财富为主要目的的社会，阶段的划分是以对物质生产资料的占有为依据。经济因素成为阶段形成的决定因素甚至是惟一原因。在知识经济条件下，知识、技术成为主要的生产要素和社会财富的主要源泉，谁占有知识，谁就拥有财富、拥有权利”。而“既然物质形态的资本已不是主要的生产要素，以对物质生产资料占有作为划分阶段的标准这条理论就不再适用”。如果传统意义上的阶段不再存在，那么，法律的本质窨还是不是阶段意志的体现？有学者以为，知识不仅是“力量”，而且是“权利”，不仅是一种经济权利，也是一种政治权利。知识社会中的法律所体现的主观意志性，首先不是什么“阶段意志性”，而是“科学的意志”。因此，知识经济的到来对目前法理学根据传统社会主义理论提出的“法律阶段性问题”提出了严峻的挑战。

　　事实上，如果我们全面观察马克思主义的阶段分析方法，就会发现，马克思对于社会的公析是从社会阶层的经济地位入手的，马克思对于经济上占据优势地位的群体之所以占据优势的结论是，对于资本这一工业社会最核心的生产要素的掌控决定了不同阶段的利益和在社会中的地位，从而决定了社会的形态。我们不能简单地说马克思主义是以物质资料的占有来划分阶级和阶层的。从马克思主义的历史形态论中，我们也可以看出这一点。奴隶社会中的奴隶主掌握的是人力资源，封建社会的地主阶段掌握的是土地，工业社会的资本家掌握的是资本，而这些都是当时生产力水平下物质生产的核心要素。

　　按照萨缪尔森的观点，经济增长的“四个轮子”分别是人力资源、自然资源、资本和技术。知识经济社会的核心生产要素是科学和技术。我们同样按照马克思的思路，依据掌握生产力核心要素的群体必然是统治阶段的理论架构来分析知识经济，结论必然是，掌握知识（科学和技术）这一核心经济要素的群体必然成为代表社会生产力发展的新兴阶段，从这角度出发，马克思主义法学关于法律是统治阶段意志的观点仍然有其说服力和合理性。

　　但是，尽管如此，知识经济的产生还是给传统的马克思主义法学带来了全新的课题。

　　首先，如何看待无产阶段专政的国家法律体系的历史唯物主义的合理性问题。基于无产阶段是先进生产力代表和共产主义是资本主义发展的必然归宿的历史认识，传统的法学认为，社会主义国家是国家向无国家阶段的过渡，无产阶段法治也是向无法治的过渡。无产阶段专政（社会主义国家）是为了完成向无阶段这渡的历史性任务的“政治过渡时期”。但我们从上述分析可以看出，在要预斯的将来，所称的“知识经济”社会形态中的新生产力代表是“知产阶级”，而不是经典马克思主义含义上的无产阶段，而按照马克思主义的分析，基于经济上占据主导地位的阶段必然取得统治地位，并必然将自己阶段的“法”变为法律的理论，那么，知识经济的法律的建构则必然上逐步倾向于新兴经济统治阶级――知产阶级。因此，无产阶级法治事实上也就是社会主义法制或国家的历史合理性和意识形态价值都受到空前的挑战。

　　另外，从历史和现实的角度考虑，知识经济充分发展的社会仍然需要传统意义上的法律和法治。事实上，法律正处于嬗变的，而并非消亡的过程之中。在可预期的将来。法律仍不会丧失其传统法律的意义和价值，不会演变为“自由人的联合体”这种社会中纯粹意义上的社会规范，仍然需要强制力的支撑。网络化、电子化等知识经济建设过程的初步实践表明，知识经济时代对法律和法制的需求趋于高涨。传统法律规制对象在高科技条件下的不断演变和升级，新事物又不断产生，这些有法律加以规范。

　　同时，如前所述，在社会民主化的过程中，法律统治功能的弱化和社会功能的强化是不可避免的。国家主权和人民主权的统一在某种程度上具有越来越真实的意义，因此，法律作为阶段意志在社会强制规范层面的表述的意义相对减弱。在法律技术化的过程中，法律又具有了越来越多的理性化色彩，技术规范的科学性和唯一性显然在某种层次上否定了政治意识形态的多样性对法律的决定作用。这些在某种程度上都削弱了马克思法学法律阶段意志论的说服力。

　　马克思法学理论在知识经济时代遇到的挑战是多方面的。但不能否定的是，马克思的基本观点仍然是具有高度真理性的世界观和方法论。知识经济的发展是客观现实，是对马克思主义的新挑战。而敢于面对挑战，在挑战中发展自我正是马克思主义的新挑战。而敢于面对挑战，在挑战中发展自我正是马克思主义的生命力所在，我们只能才断地修正和发展马克思理论，不断适应新情况，解决新问题才能使马克思主义的生命之树常青。

　　知识经济时代即将到来。伴随着这一进程，法律必然也要经历痛苦的变革，在混沌中获得自己的新生。传统法学在新的经济社会背景下既面临着新寻找合理性的问题，也面临着建设新框架的考验。而“活”的法律作为制度层面的重要部分，已经以自己或大或小的改革悄悄地反映着知识经济行将到来的脚步。面对这一情况，我们的任务当然不仅仅是被动地去适应这一过程，而是尽我们所能进行理性的思考。虽然理性的思考并不一定能使我们一步跨入未来社会，但或许可以在某种程度上使我们看到未来的影子，找到大致的方向。但我们看到的只能是大致的方向和未来的影子。马克思主义告诉我们，只有社会发展的实践才是检验理论是否具有真理性的唯一标准。

　　（原文见罗玉中主编：《知识经济与法律》，第三章，北京大学出版社，2001年版。

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