朱苏力：法律与科技问题的法理学重构

　　理性地研究法律，当前的主宰者或许还是“白纸黑字”的研究者，但未来属于统计学和经济学的研究者。

　　――霍姆斯[1]

　　法理学问题的界定

　　改革开放以来，科学技术在我国得到迅速发展，“科学技术是第一生产力”的思想已经深入人心。随着科技的发展，有关规制科技发展、推广的法律也日益增多。1984年北京大学出版社出版的《法学基础理论》（新编本）教科书第一次将“法律与科学技术”纳入法理学，这表明了我国法理学研究者视野的扩大以及对当代中国现实的关切。从此以后，在诸多法理学教材中，“法律与科技”问题一直是法理学的构成部分。与此同时，有关科技的法律也已成为法学的一个重要分支。但是，如果认真考察我国目前对于法律与科技这一问题的法理学讨论，我们会发现这种讨论没有进一步深入。[2]法律与科技的关系之讨论与法律与经济，法律与政治，法律与道德等之关系的讨论，尽管在一些细节或表述上略有不同，但基本结构大同小异，其结构体系显然受到公式化的辩证法的影响。这并不是说这种结构体系以及文字叙述或表述有什么错误；
坦白地说，这并不是本文的关切，本文的关切是这种结构和表述是否具有法理学所要求的那种独特的理论性？是否对我们的智识有所挑战？是否对我们促使对法律与科技的关系有一种更为一般然而又更为深刻的理解？我觉得在这一点上现有的法理学论述是有欠缺的。

　　为什么会存在这样的问题，在我看来，关键在于，尽管将法律与科技问题引入法理学视野是一个重大发展，但是从一开始，这种引入就或多或少地忽视了法理学的一个根本特点，即法理学是关于法律现象的根本问题的学科。从当时的社会政治和人文环境看，这种忽视几乎是必然的，甚至是必需的，因为无论是作为《法学基础理论》――而不是《法理学》――的一个章节，对这一问题的讨论不可能而且也不应当仅仅从纯理论上予以讨论。此外，科技法在当时还没有作为一个单独的部门法分支发展起来，因此，法律与科技的讨论确实可以甚至应当涵盖更为宽阔一些。而就这一问题本身而言，法律与科技也的确可以从多个角度来讨论。例如随着科技的发展，具体的科技领域（主要是技术领域）势必产生一系列对该领域具有普遍性和强制性的规则，而科技发展也势必对法律的制定和实施产生诸多具体的影响。人们很容易从这种进路来考察科技与法律的关系，而唯物辩证法的一般理论也为这种考察进路提供了一个基本模式。

　　但是，随着中国法学的发展，对科技与法律的问题作这种法理学分析就显现出某些不足。首先是科技法已经作为一个法学研究分支逐渐形成，先前有关科技与法律的法理学讨论已经成为并且颇为恰当地成为了有关科技法教科书的导论部分。作为法理学讨论的法律与科技问题因此必须在学科的变迁中重新界定自身，必须重新界定法律与科技中的法理学问题。其次，先前关于法律与科技的法理学讨论往往借助了一种公式化的结构：XX的发展对法律有影响或需求，而法律又对XX有规制或调整作用。这种结构公式很容易组织一篇文字，但是往往会使我们忘记考察我们所讨论的问题本身的特殊性。事实上，社会生活的任何一方面的发展都会或可能产生对法律的需求，并进而对立法和司法产生某种影响。例如，旅游业的发展需要旅游法，甚至旅游中出现“三陪”现象也需要法律规制，但是，我们不可能因此在法理学教科书中增加“旅游与法律”或“‘三陪’与法律”的章节。当然，人们会反驳说，这些问题的重要性在当代社会中无法同科学相比。我完全同意。科技在当今的社会生活中的确起到了很大作用，但是科技重要并不因此就使得法律与科技自然而然地成为一个法理学的问题。改革开放是当今的国策，要坚持一百年不动摇，其重要性无可质疑，但是它并不自然而然地就成了、至少至今尚未成为一个法理学（而不是法学）问题。因此，如果要将法律与科技真正作为一个法理学问题来讨论，我们必须重新界定我们的视野。学术研究也必需有所分工，有所为有所不为，以便将法律与科技中那些真正具有法理学意义的维度提出来，并且系统地予以理论性的论述。只有这样，“法律与科技”才可能作为法理学的问题而不是作为一般的法律或法学讨论得到深入讨论。

　　提出批评往往比较容易，真正具有建设性然而又比较困难的是要提出一种可能的替代。本文试图作出这种努力。本文将作为法理学的法律与科技问题讨论限定在总体的科学技术对于作为总体的法律制度的影响。这里关键词是总体。强调总体，就是着重在一般层面讨论科技对作为制度的法律的影响，而不是讨论法律规制领域的扩大或某一项规制科学的法律。当然，文章将涉及一些个案，但是这些个案仅仅是为了说明科技与法律的一般关系，其关注点仍然是理论主线，而不是具体实践。

　　为了便于讨论，首先必需对科学技术作出界定。如今人们习惯将科学技术联系起来使用，但是这两者实际上并不必然相联系，在历史上两者曾长期分离。科学一般以系统地理解世界为目的，是对人类知识的一种系统的整理和思考，在古代往往专属于有闲的贵族哲学家；
[3]科学因此并不总是等同于真理。而技术是在人类在制造工具的过程中产生的，往往以便利为目的，尽管人们获得的技术可能符合科学原理，却与科学理论没有直接的关系。只是到了近代以后，由于商业制造业的发展，由于信息交流的增进，科学与技术的关系才密切起来，技术逐渐以现代科学实验和科学理论为基础发展起来。进入20世纪下半叶，科学技术已经有了高度的发展，两者的关系日益密切。今天，人们一般认为科学是以实验观察为基础的、以系统地发现因果关系为目的的社会实践，侧重以认识世界为目的；
而技术则是人类改变或控制客观环境的手段或活动，以改造世界为目的。[4]根据这个初步的界定，我们可以分别从科学和技术这两个方面讨论对法律的影响。

　　本文将不讨论法律对科学技术的影响，理由是至少到目前为止，这种影响与法律对其它社会领域或现象的影响还看不出有什么根本性的或原则的不同，其基本进路大致都是通过界定产权、规制行为来促进有利于社会的科学技术发展，尽管在具体细节上、方法上会有所不同。因此，至少本文作者尚无法就此问题提炼出一个具有特殊意义的法理学的命题。此外，本文也不讨论法律本身的技术问题，理由是这更多属于法学学科内部的问题。

　　正因为此，本文仅仅是关于法律与科技的法理学问题的一种界定和探讨，而并不是认为法律与科技的法理学问题就是如此。其它学者完全可能从其它角度把握和讨论这一问题，使对这一问题的法理学研究得以深入。

　　科学对法律的影响

　　世界万物之间有普遍的联系，这一点人类很早就意识到了。然而，这些现象是如何具体联系的，却不是人们一眼就可以看穿的。因此，尽管人类从很早就有了因果关系的概念，[5]但是在某些具体的事物现象之间究竟有无因果关系，以及有什么样的因果关系，这些问题却是人们至今一直在探讨的，并将持久地探讨下去。必需指出，人们之间的法律关系并不完全由或自动为自然的因果关系所决定；
但是，关于自然现象或社会现象的某种因果关系的确认往往会影响法律制度的运作。因此，如果说科学是基于实验观察基础上发现因果关系的一种系统努力，那么，因科学发展而引发的对社会生活某一方面的因果关系的认定、理解和把握就常常会对法律制度，并对通过这一制度完成的责任分配产生重大影响。

一个例子可以说明许多问题。中国古代文献有一条不很起眼的记载，“奸宄杀人，历人宥”；
[6]意思是说歹徒杀人与过往的行人无关。这一记录看起来很简单，但是仔细琢磨起来，却可能反映了当时司法实践的一个重要变化，而这一实践的变化是由于人们对歹徒杀人的因果关系有了一个重要的具有转折性的判断。[7]这种一记载之所以重要、值得记载，很可能在于，此前，歹徒杀人时，路过的人会受到处罚。这种做法，在今天看来当然是极其荒谬的；
但是，古代人无法如同今天的人们那样科学地确认事件的因果关系，他们认为这种杀人的发生与过路的行人很可能有某种神秘的因果联系，并因此对路人施以惩罚。这并不是因为当时的人们要有意制造冤案，而更多是因为他们在这一问题上的因果关系判断有错误；
这两个现象的相继出现很容易给人造成一种虚假的、然而在他们的世界中被视为正常的因果关系。[8]正是在经验基础上对事物因果关系的追究和发现，这种虚构的因果关系逐渐从人类生活中排除出去了，逐步确立起一种以经验观察和验证为基础的、在我们今天看来是真实的因果关系。“奸宄杀人历人宥”之所以是一段重要的历史文献，就在于它标志着人们对于以前共同分享的那种虚假因果关系的否定。尽管今天看来这一因果关系的否证，太微不足道，但是对于中国法律史，这一个是具有空前重要意义的事件。它的意义不是认识论上的，而是法律制度上的，它对于当时的刑事法律制度运作以及刑事责任分配都具有根本的意义。甚至这一意义不限于当时，它对此后中国社会这类刑事案件的责任追究和分配都具有了导向性和指导性的意义。因此，这是中华民族历史上因人们对因果关系的探索和科学理解而引发的法律制度上的一个重大事件，一个重要转折。

　　从这个例子，我们可以理解科学地认识因果关系对于法律发展和制度变迁的重要意义。在很大程度上，古代世界各国的许多在今天看来荒谬的法律制度和责任分配制度之所以发生，很重要的因素之一就是因为当时的人们对事物的因果关系缺乏科学的理解，甚至是无法获得科学的理解。例如在西方古代，如果树木、动物、物品给人带来了伤害，就会对树木、动物或物品进行惩罚；
[9]又如，在西方中世纪，当瘟疫流行时，或出现其它天灾人祸之际，往往会迫害一些离群索居、行为怪异的人，指控他/她们搞巫术，或者将这些人流放；
[10]在许多社会中，都大量使用了神判、决斗的方式来分配刑事责任。究其原因，很重要的一个因素就是缺乏对科学的因果关系的理解。而随着人类在无数次错误地认定因果关系之后，人们逐渐累积起一些科学的因果关系判断，因此，法律制度也就随之发生了重大变革。今天，人们已经不再惩罚动物、树木或物品，不再有虚构那种骑着扫帚满天飞、散布瘟疫的巫婆，不再将“针扎面人”之类的迷信的咒人做法――即使被诅咒的人确实在此期间得了病甚至死亡了――作为一种犯罪，不再以神判或决斗之类的方式来分配法律责任、实施惩罚。这些法律规定或法律制度的变化并不是由于如今的人们变得更仁慈了，而是人们对这些问题有了更多科学的因果认识。

　　必需指出，引发这些法律制度变化的并不仅仅是自然科学发现的因果关系，同样也包括社会科学发现或构建的因果关系。一个重要例子就是法律家首先发现，而首先由经济学家首先系统明确表述的在损害相互性问题上的因果关系。[11]在因相邻权而发生的许多侵权案件中，例如工厂机器的噪声影响了隔壁医生的诊断工作，许多人习惯于认为这里造成伤害的因果关系是厂家造成了对医生的损失，因此法律责任应当由厂家承担，厂家应当停止使用机器，应当搬迁。但在大量的司法案件，法官实际发现并确定了，这类伤害实际上具有相互性；
[12]因为在诸如此类的案件中，如果一味要求厂家搬迁，实际上就剥夺了厂家自由使用地产的权利以及由这一权利带来的收益，给厂家带来伤害。因此，按照边际原则，这里的伤害――无论对于哪一方来说――都是双方造成的。因此，在这类案件中，许多法官并没有用简单的、人们习惯的因果律分析处理这一问题，而是在司法过程中按照这种关于伤害相互性的因果关系来处理的。这实际上是采取了财富最大化的进路对相互冲突的权利进行了的配置。正是根据这些古老的司法案例，美国经济学家科斯通过他卓越的分析，更加明确系统地表述了这一原则。从而使得当代法律家对侵权法制度、特别是环境保护法、知识产权保护法制度都有了更为系统的理解，深刻地影响了与此直接相关或间接相关的法律制度和制度运作。

　　我在此仅仅是举了两个例子说明对因果律的科学探讨和研究及其研究结论对于法律制度变革的深刻影响。但这并不是全部影响。人类在社会发展中对因果关系的认识一直在不断深入，深刻地影响了法律制度和法律原则。例如，社会学和犯罪学的研究使得现代社会的法律制度在处理犯罪问题时已不再仅仅依赖刑事惩罚，开始注重其它社会工作，注重对犯罪根源的防治；
对于成人和青少年的心理、行为因果性研究，不仅使得青少年法庭成为现代许多国家的法律组织机构的一部分，而且监狱制度也发生了重大变化。这方面的例子是大量的，但是如果可以对这些变化作出一种法理学的概括的话，这就是――至少部分是――由于对因果关系的重新认识导致了这种法律制度和原则的变化。(点击此处阅读下一页)

　　科学因果关系在法律上的限制

　　我们强调科学的因果关系对法律制度及其运作的深刻影响，但是我们不能简单地认为科学研究发现的因果关系必然导致或应该导致法律制度的变迁。我们必需指出，科学发现的因果关系仅仅是指出了事物现象之间的联系，这种因果关系并不能直接而且也不应当直接决定法律责任的分配。这两者是有重大区别的。

　　首先，科学研究发现的因果关系，即使完全正确，也往往会形成一个无限的链条。一个人犯杀人罪可能是由于父母离婚，由此造成了家境贫寒，从小无人管教，受人歧视，因此误入歧途，最终杀人犯罪。在这里，每个原因都可能是另一个或诸多原因的结果；
如果不断追寻因果关系，可能无法判定法律责任。法律必需在某个地方切断这种因果链，仅仅考虑或着重考虑这其中的某一个因果关系，并以此为基础确定责任的分配。因此，法律对因果关系的认定总是要受到社会其它因素的制约的，科学发现的因果关系并不能决定法律上的因果关系。

　　其次，我们还必需充分意识到，科学研究发现的因果关系并不可能穷尽世界的因果关系，甚至有些通过实证科学研究发现的、并为当时人们所接受的因果关系也完全有可能是错误的。例如，龙勃罗梭曾通过实证研究发现犯罪与人的体型、脑容量、性别等因素之间有某种“因果关系”，[13]这一观点也曾一度为不少人分享。但是，这种实证研究所确认的因果关系后来乃至今天看来有很多问题，如果依据这种自然的因果关系来分配责任或设计刑事惩罚制度，那么就可能出问题。科学永远没有完结，科学总是处于不断的发展中，因此我们无论如何不应当假定我们今天关于世界的某些具体现象之间的因果关系认识已经是“真理”，是一切法律判决的唯一可靠基础。现实的科学研究及其发现都具有某种局限性，因此，不能完全依据或仅仅依据现有科学发现的因果关系来分配法律责任。如果科学自身还不是非常坚实，那么建筑在这个不坚实的基础之上的法律制度就有可能坍塌。对此，我们――社会和法律界――都必需保持高度的清醒。因为法律是代表社会在分配责任，可能具有很强的压迫人的力量。

　　第三，法律总是有效率的考虑，并且有时限、人力、物力的限制，因此，法律的重要特点之一就是强调规则性，通过规则性可以大大来减少判断所需要的大量精确信息。[14]而科学的最基本要求是具体问题具体分析，实事求是，不排除任何可能的影响因素，拒绝以人为的规则来限制对具体事实的探讨。因此，法律与科学的追求是不重合的，并因此势必有一定内在的紧张关系。法院不可能而且也不应当等待所有的因果关系都被发现和确证之后再作出判决，因此，它往往只能依据为人们所公认的一般的或主要的（甚或有时可能是错误的）因果关系来作出判决。由此而来，法律所认定的因果关系与科学所判定的因果关系有时并不一致，或不完全一致。例如，在离婚家庭子女成年后违法犯罪的案件中，尽管父母离异确实可能对该违法者的违法行为有重大影响，但是法官仍然可能主要考虑违法者个人的责任，而认为父母离异的因素是一个非常遥远的原因，不予考虑或基本不予考虑；
又如，一个人可能是因为饥寒交迫而偷盗，但是，法官不能且也不应等待这些因果关系都查清之后才决定对他是否施以惩罚。

　　当然，使科学因果关系对法律发生影响受到限制的并不仅仅是上述这些因素。在此，我并不试图而且也不可能完全列举所有这类因素，而仅仅是试图通过枚举来说明科学与法律之间的差异。这种差异不仅是因为法律与科学是不同的社会实践领域，因此往往遵循的原则往往不同；
更重要的是，如果认真追究起来，这种差异往往最终都可以归结为技术的限制。为了详细说明这一点，我们必需转而讨论技术对法律的影响。

　　技术对法律的影响

　　技术会限制科学因果关系在法律上的认可，对于这一命题，首先应当有所澄清。人们很容易发现，对因果关系的某些科学认识对法律发生影响时并没有什么且不需要什么特别的专门技术。例如，前面提到的“奸宄杀人历人宥”的例子，又如对巫术的惩罚问题；
一旦先前错误认定的因果关系被否证或被放弃之后，法律制度就发生了重大变化，并不需要有新技术。然而，这一命题并不是说，如果要对法律产生影响，科学的因果关系都必须要有特别的技术，而只是说，当科学因果关系在法律上受到限制时，这常常是因为技术上无法保证这种科学因果关系的确证和测度。“奸宄杀人历人宥”之所以能对法律制度即刻发生重大影响，就是因为人们的自然能力已经足以保证这一因果关系的确认。但是，有许多社会现象的因果关系非常复杂，特别是具体案件的因果关系确认，由于专门技术的缺乏或由于专门技术的可靠性不够或效率不够，无法满足社会对于其它因素的考虑，科学因果关系对法律制度的影响就会受到重大的社会限制。在现代，科学要想对法律制度产生重大影响，至少在相当大的程度上取决于与科学相联系的技术发展水平。

　　如果从这个角度看，首先，我们就可以更深刻地理解传统司法制度为什么会有许多弊端甚至是悲剧发生。例如，在古代世界各地，口供在刑事案件中往往被视为最重要的证据，刑讯逼供被大量使用。除了其它因素之外，一个或许是最重要的因素就是当时缺乏可靠、可信且便捷的刑事侦察技术：没有指纹鉴定技术，没有足迹鉴定技术，没有笔迹鉴定技术，没有其它获取或记录物证的技术。因此，当一个重大的刑事案件发生后，社会为了发现违法犯罪者，对违法犯罪者实施惩罚，震慑其它可能的违法者，就往往就会在一定程度内允许刑讯逼供（当然并非所有的案件都允许刑讯逼供甚至是严刑逼供）。刑讯逼供被当时的社会作为通过司法发现事实真相、证明司法判断正确的一个手段。[15]而刑讯的结果是，有时会出现冤错案件。如果从这个角度来分析，我们就可以看到，许多为启蒙思想家作为一个道德问题来反对的、被他们认为是反映了传统社会司法黑暗的刑讯逼供事件或冤屈事件，实际上更多是在一个科学技术不发达的时代而很容易发生的一种悲剧。[16]而今天刑讯逼供之所以在世界各国特别是在发达国家都减少了，在很大程度上（尽管并非全部）是由于现代科学技术的发展，使得司法制度可以有更多、更可靠并更有效率的手段来获得对案件的正确或基本正确的判断。例如，由于DNA技术的发展，人们如今可以通过一根毛发或其它人体的物质来确证或排除嫌疑人是否曾在案发现场出现过。而且，从技术的角度上看，我们也可以理解任何时候司法处理案件的能力必定是有限的，有许多时候甚至是“错误难免”的。

　　在其它方面，我们同样可以看到与现代科学相联系的技术发展推动了法律制度的发展。例如，在合同法中，英国普通法之所以在17世纪后期颁布了《反欺诈条例》，要求某些契约必须形成文字方可在司法得到强制执行，这正是由于当时的司法无法处理随着商业发展人员流动已开始普遍流行起来的口头契约；
[17]而文字契约的流行的一个前提条件就是造纸术的传播和造纸业的发展。当文字契约流行起来之后，由于没有笔迹鉴定，因此在许多国家，手印和印玺就往往成为当时辨识契约真伪的最主要和最基本的证据。而今天，随着商业交往记录日益齐全，笔迹鉴定以及其它证据收集手段的日益增加，以及其他因素的发展，契约签订往往用签字取代了手印和印玺，甚至某个具体的契约也可以通过商业交往的前因后果来推定，无需签字。[18]另一个例子是，在我国，近年来之所以废除了收容审查制度，重要的因素之一就是因为近年来我国交通通讯技术装备的改善，使得甄别嫌疑人的工作便利了和加快了。

科学技术的发展甚至会促使一套全新的制度的发生。例如，近代以来关于商业秘密或专利的知识产权保护制度。在古代各国，这类知识产权一方面很少，另一方面也由于缺乏保护的技术，只能通过“祖传秘方”、“传媳妇不传女儿”或带徒弟这样一些民间的非正式制度来保护，而没有正式法律制度或行政制度的保护。而在当代社会，不仅知识产权的总量大大增加，而且由于市场的扩大使得从知识产权中获益的可能性也大大增加，因此对知识产权的保护制度就逐渐进入法律，成为现代法律制度的一个部分。但是，值得我们注意的是，即使在当代，对不同类型知识产权的保护也仍然在一定程度上取决于受保护的知识产权本身的特性以及实施保护所需要的专门技术。例如，有些产品不泄漏其技术信息并不影响其使用，例如可口可乐的配方，如中国宣纸制造技术，因此，这类知识产权就主要通过商业秘密的方式予以保护；
而另一部分产品一旦使用必定会泄漏其所蕴涵的有价值的信息（例如著作的公开发表），对这类知识产权则采取了专利法、著作权法予以保护。[19]而由于缺乏恰当、有效的保护技术，例如计算机软件，尽管在法律上盗版软件被认定为违法，但是在当今任何国家都难以防止和避免。这里的法律制度发生、变化和分野，都不能仅仅用个人的偏好、传统的法律分类理论或者法律制度自身的逻辑变化来解释；
而恰恰相反，正是由于技术的发展，才产生了需要法律保护的知识产权，才促使某些知识产权可能直接以法律制度保护，才可能有不同的知识产权制度的发生和演变；
而不同类型知识产权保护的有效与否，也同样有赖于或有待于技术的发展。

而另一方面，在某些司法问题上，技术的发展至今还无法保证司法获得理想的正确结果，这就会促使或迫使司法采取各种制度来回应或避免可能的或更大的错误。例如在侵权法中，某个伤害事实上只可能有某一个人的行为造成（例如狩猎中两人或多人射了箭，而某一个偶然的路人受了伤），[20]但是由于技术无法确证谁是真正的伤害行为人，因此法律区分了“事实上的原因”（proximate cause）和“法律认定的原因”(legal cause)，并通过连带责任原则（joint and several liability）来处理这类问题。这种制度，也许没有实现理想化的绝对公正，但是避免了不予赔偿或任意判定某人赔偿可能带来的绝对的或更大的不公正。在英美法中，之所以至今仍然保留（而不是当初采取――这两者的缘由是不同的）陪审团制，重要的原因之一是，即使在现代社会的许多案件中，法官也仍然无法就事实问题作出准确的判断，陪审团制则可以在一定程度上减少了可能由法官造成的不公；
英美法采取抗辩制，大陆法系中关于举证责任的确定和转移的制度和原则，如果从这一视角上看，在很大程度上也都是因为法官没有决断疑难案件的特别有效且可靠的技术。[21]而我国的一个例子是我国现行刑法规定的重大财产来源不清罪。尽管刑法的一贯原则是指控犯罪的举证责任由控方承担，但是刑法第395条实际上规定了受指控此罪的一方必需承担起证明自己无罪（即说明自己财产来源）的举证责任。[22]这一规定似乎违背了刑法的一般原则，但如果追究起来，就是因为到目前为止缺乏查证这类犯罪的技术保障，但又不能固守原则而漠视惩罚受贿之必需，因此，通过这种举证责任的转移，就避免了更大的不公。从这个角度看，我们可以理解，司法的许多程序制度规定都是在特定物质技术条件下追求相对公正的产物，而不是某个绝对、抽象的正义的命令。

技术因此甚至对一个时代或一个国家的法律“传统”或“文化”的类型都会有直接的重大影响。例如，古代世界各地的法律传统和文化似乎都更强调和看重杰出法官个人的慧眼独具和非凡魅力。[23]所罗门国王在确认孩子亲身母亲问题上体现出的非凡智慧被记入了圣经，[24]中国古代对包拯、况钟等司法者的才华和勇气以戏曲方式在民间广为流传。但是，从某种程度上看，这都反映了在一个缺乏现代科学技术的时代，人们只能将获得公正司法结果的希望更多寄托于法官个人的能力、才华、智慧上。因此，司法断案在古代世界各地都更多是一种裁判者个人魅力和智慧的展现；
而在现代，司法制度中的一个重要变化就是法官已变得日益官僚化，司法意见已变得日益形式化了。[25]这些或明显或微妙的时代风格变化或所谓的“东西方法律文化的差异”都不能仅仅用法官个人的偏好、能力或道德品质来解释，也不能用本身就含混不清的法律“传统”或“文化”来解释。在我看来，解释反倒可能是相反的。至少在一定程度上，是由于包括科学技术的发展，才使得近代以来法官的裁量权缩小了，司法不得不更为形式化了；
而中国古代司法与现代西方司法上许多所谓的“文化”差异在很大程度可能是由支撑各自司法制度的社会科技因素构建的（尽管不是唯一的）。

技术的发展并不仅仅直接影响法律制度和原则，在当代，它还可能直接促进人们对具体因果关系的科学认识和判断，转而影响法律制度。巫术不会造成被诅咒者患病和死亡，(点击此处阅读下一页)

　　这一信仰的确立并不仅仅是由于人们提出了或想出了一种新的关于人们得病和死亡的因果关系，取代了先前的那种“迷信的”因果关系；
更重要的是有了一系列医学卫生检验、确证技术的发展，使得人们信服了并最终确立的这种新的因果关系。无法设想，没有现代医学技术的发展，这种对因果关系的新理解能够很快在法律上取代对因果关系的旧判断。毕竟，任何一种话语实践在很大程度上都要依赖于非话语的实践。因此，技术往往还会通过促进科学的发展来间接地影响法律。

必需指出，尽管技术对法律制度影响重大，技术在法律中的适用以及技术对法律制度的影响却仍然会受到法律的限制。之所以如此，很重要的原因不是法律本身一定排斥这些科学技术，而恰恰是因为技术发展还相当不完备。例如，如前面的例子所提出的，如今很多人都从社会学层面上承认，父母离婚对孩子容易产生不良社会影响，甚至促成孩子违法。但是至今为止，我们无法获得一种能获得人们一致认可的可靠技术来确认和测度这种影响，因此我们就无法在法律中比较明确和确定地考虑这一因素。此外，即使有些影响从理论上说可以用某种技术或仪器测度，但是由于该技术的使用还不完善，或这使用该技术的成本（包括财力、人力和时间）过高，该技术――例如DNA鉴定技术――就至少在一段时间内无法在法律上普遍适用。任何技术如果要能够在司法中使用，其使用成本必须比较低，其使用必须比较方便；
这就意味着只有那些更为方便、更为廉价的技术才可能对法律制度产生影响。

　　我在这里强调更多的是与自然科学相联系的技术和技术装备，但是，事实上，法律的变迁同样离不开许多与社会科学紧密相关的专门技术。例如，经济学的发展，特别是数量经济学的许多模型的提出，使得人们有可能对宏观和微观经济立法提出基本设想，有可能设想通过一个或几个重要参数的改变来对经济实行宏观调控和规制，或针对具体问题选择更为公正、有效、便利的立法、司法进路，因此也就对现代的立法和司法都产生了重要影响。又如，在环境保护问题上，传统的方式是往往通过征税的方式予以补偿，而随着新制度经济学的发展，至少在一些问题上，就提出了拍卖污染权的方式或将法律问题转化为技术问题的方式来有效控制、减少污染的立法、司法或制度进路。而另一方面，一些看来正确或有意义的人文社会科学的研究成果之所以无法或难以在立法和司法中产生具体的和实际的影响，最根本的原因就是因为其无法形成专门的技术或无法在技术上得以保证。[26]

　　结语

　　在《理想国》中，柏拉图曾探求并在原则上赞美过的那种无所不知的“哲学王”的统治，许多中外读者将之理解为其主张“人治”，事实上，他只是在赞美一种理想完美状态下的科学知识的统治。但这只是一种推至极端的理论探讨，一种思想的实验；
当柏拉图进入实践的世界，在《政治家篇》和《法律篇》中，他也只能承认法治是现实中“第二等最好的”治理方式。近代以来，随着实证科学的发展和相应技术的发展，科学技术已经大大影响和改变了法律制度。因此，在上世纪末本世纪初，美国法学家霍姆斯就曾经说过，法律研究的未来会属于经济学家和统计学工作者，而不是属于研究“白纸黑字”的律师；
大约与霍姆斯同时，韦伯也曾预言同时又表示担心，未来的法官会以自动售货机的方式处理案件。[27]如今，又一个世纪即将过去，尽管各种科学技术在现代社会中对现代法律制度的影响和重要性都在日益增大，然而，我们至少到目前为止，我们还无法全盘依赖科学技术来解决现代社会的问题，甚至无法乐观地看到这种前景。

　　首先，这是由于我们对于自然、对社会的了解注定是不可能穷尽的。如果科学技术发展是一个没有终结的过程，那么，我们就可以肯定地说，我们的科学技术以及由此获得的信息总是具有某种不可靠性和不完全性，因此，我们不可能相信有那么一天，科技的发展可以完全替代法律在未来社会中起决定作用。其次，我们必需看到，科学技术是一种工具理性，是达成某一目的所应用的手段。然而，人类社会活动并不只是对自然律的服从，人类总是试图超越并且也确实在一定程度上超越了人自身的限度，追求着或追求实现自己的理想和目的。而科学技术一般说来只关心手段，它无法证明目的的正当性，无法证明什么是应当的，什么是不应当的。至少到目前为止，在许多问题上，道德选择仍然是我们无法逃脱的。甚至，即使我们有了比较可靠的技术，由此能够确定地发现某个人或某些人智力低下、有很大的滥杀无辜的可能性，至少我们今天的道德判断也不能允许我们事先采取某些预防措施剥夺他的自由甚至是生命（尽管这也许会迫使我们采取其它某些也许不那么激烈的预防措施并予以理论的正当化）。法律总是具有道德的维度，是技术无法完全取代的。因此，尽管今天安乐死在技术上甚至在某种程度的原则上都已经为社会所接受，但是作为制度的法律至少到目前还无法真正接受安乐死。原因之一也许就是我们的道德伦理对我们自身的选择作出了限制。也许有一天，人们会变得格外务实、有关的技术已更为可靠，也许我们最终将不得不服从科学技术所命令的方式，也许安乐死会成为一种普遍接受的正式法律制度的一部分。但是，即使这个问题解决了，仍然会有其它许多类似的领域和问题出现，仍然需要人们作出道德的选择，这些问题是科学技术无法回答或一时无法回答的。我们必需充分地认识这一点。也许当年的霍姆斯对于科技影响法律的预言过于理想了，而韦伯的预言过于悲观了。事实上，近代以来，反对或抵制极端的工具理性的倾向一直普遍存在，包括在法律领域内。二战后，新自然法学派的复兴就是明证之一。在这个意义上，法律与科技之间有一个永恒的矛盾。

　　然而，指出科技的局限，强调法律的道德维度，并不应导致另一个极端：法律放弃对科技发展的关注，拒绝对自然科学和社会科学成果的吸纳，仅仅考虑所谓的法律的“价值理性”，把法律问题统统道德化，以为只要法律回归道德哲学的某些基本命题，似乎只要关注法律问题的道德维度就可以完美解决许多具体的法律问题。这种倾向在当代中国法理学界是存在的，并且随着对所谓的“人文精神”的强调，对“人权”、“价值判断”、“正义”等大词的关注，这种倾向在一些学院派法律学者那里变得格外显著起来。我们必需看到，目前有许多法律问题之所以始终局限在没有结果的思辨性论证，这常常是并更多是与缺乏可靠的经验性科学研究成果相关的。一些所谓的“价值理性”与“技术理性”之间的分歧恰恰是因为科技之不足而发生的（请回想我在前面提到的关于刑讯逼供的例子，关于收容审查的例子）。波斯纳曾就美国的关于人工流产的道德和法律争论尖锐地指出，“如果我们有足够的知识，我们在法律上的许多道德两难就会消失。如果我们确知上帝存在并且上帝强烈谴责人工流产，那么关于人工流产的辩论就会结束。如果我们知道人工流产的数量与人工流产的合法或非法没有共变关系，或者在很大程度上没有共变关系的话，那么这一辩论也许同样会结束；
辩论的激烈程度则肯定会降低。……在一种不了解事实的情况下，道德辩论会进行得最为激烈；
因为当人们缺乏可以客观复制的知识时，他们就会退守，依赖扎根于个人心理和教养的直觉、以及个人的经验。但这对法律没有多少抚慰，因为这种辩论对事实了解很少并且抵制科学的精神。”[28]我们当然不能忘记法律价值理性，但更应当指出，我们目前法律中的科学技术的因素不是太多了，而是远远不够。法律中的科学精神，法律对实证科学的关注以及对实证研究成果的采纳都太缺乏了。如果不改变这一点，我们的法律就会永远停留在原则的争论，永远无法推进我们对法律的了解，无助于实际问题的解决。这一点，在缺乏科学技术传统并因此历来容易将社会的政治法律问题道德化、不关注法律的操作性的中国，也许格外应当引起我们的警惕。我们甚至应当反省我们自身：法学界、法律界作为一个职业集团，是否会因为自己知识的优势和缺陷（相对擅长道德哲学、政治哲学的术语而缺乏对科技知识甚至科技常识的了解和关心），有意无意地为了维护我们的职业利益，抬高我们所熟悉的那些道德化的概念或将自己熟悉的国内外某些现行法律制度或原则永恒化，而以一种鸵鸟政策对待科学和技术，对待大量的经验性实证研究？！

　　1998/11/22－28初稿，12月二稿于北大蔚秀园

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　　* 原载于《中国社会科学》，1999年第5期。本文的研究和写作得到了国家教委跨世纪优秀人才研究基金的资助，特此致谢。北京大学的赵震江教授和赵焕老师为本文的写作提供了有关资料、建议和便利，一并致谢。

　　[1] "The Path of the Law," 10 Harvard Law Review 457（1897），p.469.

　　[2] 例如，高教出版社1994年版的《法理学》教科书有关章节的论述结构大致如下，首先讨论科学技术对法律的作用，包括对立法和司法的作用，随后讨论了法律对科学技术的影响，包括法律对科技发展的规制、组织管理等，最后谈论了当代中国的法律与科技的一般发展。

　　[3] 参看，“技术观”，《大英百科全书》，中国大百科全书出版社，1985，页233。

　　[4] 关于科学技术的界定如同关于法律的界定一样，一直是一个“你不问，我还明白，你一问，我反倒糊涂了”的难题，至今没有一个公认的界定。请参看，宋健（主编），《现代科学技术基础知识》，中共中央党校出版社，1994年，页1－6。外国学者的一些有影响的讨论，可参看，Thomas Kuhn, The Structure of Scientific Revolution, 2nd ed., University of Chicago Press, 1970; 波普尔，《科学知识进化论――波普尔科学哲学选编》，纪树立编译，三联书店，1987年。

　　[5] 但是，在中国古代这种因果关系都不是用“因果”这个语词表达的，例如在老子的《道德经》中，因果关系是用“生”（“天生地”、“地生万物”）这样的概念来表述的。“因果”作为一个学术的术语，据哲学家考证，是随着佛教进入中国才流传开来的。

[6] 《尚书•梓材》。

　　[7] 一个事件是否被人们记录下来，虽然可能有偶然因素，但又不可能全属偶然。人们一般来说，并不记录那些习以为常的事件，特别是在上古时期，不仅由于文字是刻在甲骨、青铜或竹册之上，不可能大量记载当时人们认为是日常的琐事，而且因为文字几乎从一开始就是同政治、法律相联系的。“书写在诞生初期，并不是作为言语的通行表征，而是作为行政记法，被用于保存记载或记录的。”安东尼•吉登斯，《民族国家与暴力》，胡宗泽、赵力涛译，三联书店，1998年，页50以下。又请参看，Richard A. Posner, The Economics of Justice, Harvard University Press, 1981, 特别是第6章及其注7。这一点在中国古代最早的文献记录，至少是留存下来的文献记录中也表现的相当明显。

　　[8] 参见，休谟早就曾指出，因果关系是一种概然推论，人们获得因果关系之判断的前提是两个被认定为有因果关系的现象的重复发生且相对恒定；
《人性论》，上卷，关文运译，商务印书馆，1980年，特别是第3章。

　　[9] 参见，Oliver Wendell Holmes, Jr. The Common Law, Little, Brown and Co., 1948.

　　[10] 参见，布莱克，《法律的运作行为》，唐越、苏力译，中国政法大学出版社，1994年，页68－72及其引证的文献。

　　[11] 罗纳德•科斯，“社会成本问题”，《论生产的制度结构》，陈郁、盛洪等译，上海三联书店，1994年。

　　[12] 同上，页149以下所引证的诸多案件中法官和法学家的分析。

　　[13] 对龙勃罗梭主要研究成果的概述，请看，Gina Lombroso-Ferrero, Criminal Man, According to the Classification of Cesare Lombroso, G. P. Putnam"s Son, 1911.

　　[14] 参看，Richard A.(点击此处阅读下一页)

　　 Posner, The Problems of Jurisprudence, Harvard University Press, 1990, p.45。

　　[15] 参看，Michel Foucault, Discipline and Punish, the Birth of the Prison, trans. by Alan Sheridan, Random House, 1977, p. 34－35.

　　[16] 例如中国元代著名悲剧《窦娥冤》就是一个典型的例子（见《元人杂剧选》，顾学颉选注，作家出版社，1956年。）。在这个案件中，真正的罪犯是张驴儿，他本来试图用毒药毒死窦娥的婆婆，以便霸占窦娥，但是毒药却被张的父亲喝了，导致了张父的死亡。这种情况，在一个没有现代科学技术作为司法支撑的时代，在无法获得其它可靠证人的情况下，即使是最聪明的法官也难以处理。从不可能了解内情的一般人的常理看来，在这样一个显然是谋杀的案件中，儿子谋杀父亲的可能性几乎等于零，因为没有他没有实施这一谋杀的动机；
相比之下，窦娥及其婆婆更有可能谋杀张父的动机（为逃避张父的欺负和威胁）。然而，正是这种逻辑和常理的分析，使得窦娥有口难辩，有冤难诉。她只有以自己的死带来的超自然的现象来证明自己的无辜和冤屈：血向天上流，三伏天下大雪以及当地大旱三年。这里的真正悲剧并非窦娥本人的冤屈，而是一种因人类在探求事实真相的能力上的局限而带来的悲剧。在其它古代中国戏剧中这种悲剧的主题也不断有显现。如果仅仅窦娥的悲剧而言，在一个现代社会，相对来说，则更可能得以避免；
但是如果眼光更开阔一点，这可以说是人类的一个永恒悲剧。

　　[17] 例如，在早期英国依据普通法合同无需形成文字，发生争议时是通过证人出庭作证的方式来证明，并由陪审团认定；
但是这种作证和决定方式很容易出现欺诈。因此，1677年英国通过的著名的“反欺诈法案”，规定某些销售合同必需形成文字才能由法律强制执行。见，Rabel, "The Statute of Frauds and Comparative Legal History", 63 L. Q. Rev. 174 (1947), 转引自，John Edward Murray, Jr., Cases and Materials on Contracts, 3d., ed., The Michie Company, 1983, 页319－320。

　　[18] 例如，《美国商法典》2－201条如今对商业交往中合同的文字要求标准就比传统的反欺诈条款大为放松了。例如，如果有其它文字材料的证明，合同未必一定需要被告的签字。参见，James J. White and Robert S. Summers, Uniform Commercial Code, 2nd ed., West Publishing House, 1980, 页54以下。

　　[19] 参见，Posner, The Economics of Justice, 同前注，特别是第9章中“秘密与创新”一节，又请看，Posner, Economic Analyisis of Law, 4th ed., 1992, 特别是第3章第3节“知识产权”。当然，这仅仅是一个因素；
另一个因素是实施保护的成本与收益，而这一点也与技术有关。

　　[20] 一个类似的中国当代案件，请看，“马金林、张亚辉诉傅敏杰等人身 损害赔偿纠纷案”，《中国审判案例要览》（1993年综合本），中国人民公安大学出版社，1994年，页606－609。此案是三个孩子从楼上向下仍空酒瓶，一路人被砸死，但司法无法确认这一酒瓶是何人所扔。当然此案之所以作出共同责任之判决可能还考虑了其他社会因素，例如，盲目扔空酒瓶这种行为本身是有社会危险的，因此是应当予以遏制的。

　　[21] 关于陪审团制，最早的陪审团所起的作用常常是作为人格证人（证明当事人人格诚实、不会说谎等等），其组成往往是当事人的熟人，而到了近代，随着科技的发展以及其它的社会变化，陪审团的作用就“大大衰落”了（参见，Henry J. Abraham, The Judicial Process, 4th ed., Oxford University Press, 1980, p. 107－109），即使保留下来，其作用也发生了变化，在波斯纳看来，主要是为了排除事实确认上的难题。关于举证制度，波斯纳指出，“法律制度常常对它必须解决的法律纠纷的是非曲直没有任何线索；
但通过举证责任作为一种对所缺乏的知识的代位者，就避开了这种耻辱。”参看，Richard A. Posner, The Problems of Jurisprudence, 特别是第6章讨论“事实问题”的一节。

　　[22] 中华人民共和国刑法（1997）第395条规定，“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”

　　[23] 韦伯认为人类法律史上的第一阶段总是“通过法律先知获得具有魅力的法律启示”，其后逐渐有了经验性的法律。见，On Law in Economy and Society, ed. by Max Rheinstein, trans. by Edward Shils and Max Rheinstien, Harvard University Press, 1954, p.303。

　　[24] The Old Testament, 1 Kings 3: 16-18.

　　[25] 即使是权力很大的美国法官，其司法判决的风格也有一种整体的倾向性上的变化，美国现实主义法学家卢埃林曾评论，美国最高法院的判决在美国工业化之后已经从先前的“宏大风格”转向“形式化的风格”，见，Karl N. Llewellyn, The Common Law Tradition: Deciding Appeals, Little, Brown and Co., 1960, pp. 35-39。

　　[26] 最典型的一个例子就是哲学阐释学的研究，尽管其理论思路至少到目前为止被人们认为是正确的，但是由于它讨论的只是“真理”而不是“方法”，讨论的是人们理解、解释的条件和状态，而不是保证人们正确理解的实用方法，因此它至今为止还是远离司法实践的。同样的情况还有法律与文学运动、法社会学、法人类学的许多研究。这些研究成果的特点之一都是思路性的，而不是技术性的，无法转化为技术，或至少是还未能转化为技术。关于哲学阐释学和法律解释理论在司法中的影响，有关的分析可参看，苏力，“解释的难题――对于几种法律文本解释方法的追究”，《中国社会科学》，1997年3期。关于法律与文学，可参看，Richard A. Posner, Law and Literature, A Misunderstood Relation, Harvard University Press, 1988。

　　[27] On Law in Economy and Society, 同前注，1954, p. 354.

　　[28] The Problems of Jurisprudence, 同前注，页351－352。

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