姜峰：自由与权力：如何超越零和博弈？

　　《权利的成本——为什么自由依赖于税》一书，系美国当代著名政治学和宪法学者史蒂芬·霍尔姆斯（Stephen Holmes）和卡斯·桑斯坦（Cass Sunstein）合著，已由毕竞悦女士精心译成中文，自北京大学出版社自2004年首版以来，数次重印，是一本深受欢迎的学术作品。在这本不厚但颇为耐读的书中，两位作者素有的睿智表现得淋漓尽致，细致入微的分析虽忠于常识，读来确如有评论所说的那样，真的是让人“目瞪口呆”和“无法抗拒”。[1]这是一本值得精读的书，这篇书评主要讨论一下全书的主题思想所针对的理论和实践问题，以及对我们的可能启示。

　　一、权利的本质

　　仅从书名来看，作者好像是要对权利进行某种会计学调查，但正如他们自己说的，“这是一本关于法律权利本质的书，而不是一项对财政的详细研究”（页9）。[2]因此，书中列举的一些表示权利成本的数据，都是解释性的。对于本书真正的主题而言，“自由依赖于税”这一命题只是一个引言，它并未太多地挑战常识，而继之对权利本质的探究，却深入地涉及到了多个方面。所有的概括都是要冒以偏概全的风险的，何况作者的论证已极为精炼，这里只能删繁就简地列举几个逻辑环节，以作为进一步评价的基础。

　　作者认为，个人自由依赖政府的积极行动，“自由不是不需要依赖于政府；
相反，积极的政府为自由提供了条件”（页153）。尽管无意彻底推翻“消极自由/积极自由”的经典分类，作者还是提出了有力的质疑。按照这种分类，消极自由拒绝政府，积极自由呼唤政府，前者省钱，后者花钱。本书则认为，保护消极自由既不比积极自由少花钱，对政府行动的要求也不少。如为了保护财产和契约免受侵害，必须依赖政府积极地维持秩序，而这需要财政的支持。如果没有强制性的政府权力加以干预，或作为对潜在侵权者的威慑存在，个人自由就可能面临侵害。在防备流氓官员的骚扰时，也需要借助于政府的积极作为，一个部门的错误需要另一个部门来纠正，“权力的滥用只能通过另一种权力成功地防止，人身保护令的历史证明了这一理论的正确性”（页77）。无论是防止政治专制（当权者的压迫）还是社会性侵害（社会中一部分人侵害另一部分人），权威总是必不可少的，权利在本质上依赖于政府汲取和分配税收资源的能力。

　　政府对于保障自由是必要的，它又必须借助于税收才能运作，所以权利是有财政成本的。“这种机器的操作成本高昂，纳税人必须为其支付费用。”（页29）一旦靠税收养活的庞大司法系统松懈，公民权利就会变得脆弱。美国移民局经常以资格、政见、国籍为理由对外侨实施差别对待，由于他们没有为美国政府纳税，所以少有机会得到公共资助的司法部门的救济，他们几乎没有什么法律权利，这从反面说明了政府保障自由时对税收的依赖。[3]作者也指出，法院不是惟一的由税收资助的提供救济的政府实体。例如1996年，美国全国劳动关系局花费了纳税人1.7亿美元对管理者施加责任来保护工人权利；
职业安全与健康委员会支出了3.6亿美元，强制雇主提供安全和健康的工作场所以维护工人利益；
平等就业机会委员会那年的预算是2.33亿美元，为捍卫雇员的权利，它禁止雇主在雇用和升迁问题上实施差别对待。（页28-29）

　　宗教自由是典型的“消极自由”，按照“政教分离”的原则，政府不得干涉宗教事务，第一宪法修正案明确禁止政府“建立宗教或禁止宗教自由”。但是，“政府必须像给其他人一样给宗教组织提供标准的服务——首要的是警察和消防。这需要花费大量的金钱，尤其是当宗教组织之间或者非宗教组织之间的关系紧张时，成本会急剧飞升”（页135）。耶和华见证会成员能够在天主教地区播放反对的录音，这种自由若没有国库的支持是不可思议的。宗教自由之所以昂贵，是因为政府必须随时准备公平地介入到不同教派之间的冲突当中。“事实上，宗教自由比防止政府更需要防止私人教派偏狭的、专横的傲慢态度。”（139页）如果没有强有力的公共权力对可能恣意妄为的宗教领袖施加压力，美国的宗教自由将很快化为泡影。

　　由于权利所依赖的税源是有限的，所以它不可能是没有限度的，道理很简单：“涉及钱的东西没有绝对的”（页69）。进而，如果权利都是有限的，那么，为了协调不同权利的保障方式和程度，权衡就不可避免。根本的问题在于“权利之间的冲突根源于全部权利对有限的预算费用的一般依赖性。但是财政限制就排除了所有基本权利在同一时间被最大限度执行的可能性。权利总是需要或者包含着金钱性质的权衡，并且开支模式在某种程度上是由政治决定的。关注成本有助于解释为什么财产权会与财产权相冲突，为什么地方警察局已经派它唯一的巡逻队保卫张三豪华的宅院后就不能充分保护李四荒废的家宅”（页73）。

　　霍尔姆斯和桑斯坦发现，关注权利的成本问题能够“促使我们再思考并修正我们熟悉的但是被夸大了的个体与社会之间的对立”（页173）。个人权利是“共同体资产”的个人权利（页163）。权利依赖于税而不是费，原因即在于权利服务于所有人，用税来供养，政府为特殊人提供的利益，用费来供养。有人享有权利意味着就有人承担尊重权利的责任，同样，权利人也要尊重他人的同样权利，所以权利话语并不像社群主义者批评的那样意在鼓励自私，减少对共同体的责任。作者敏锐地揭示了权利和责任之间的内在联系：权利话语强化而不是削弱了对共同体的责任。“实际上，大多数宪法权利的设计是为了促使政府机构负责任地行为。”（页106-107）排除强迫获得证据的权利，旨在防止执行逮捕和询问的官员对被拘者严刑逼供。作者指出，那种认为权利削弱责任的论调有一个前提性误解，即权利和责任是零和博弈：任何一个的增加都会使另一个减少。但事实上，一旦自由主义权利良好地运作，它们就会强烈地施展诱惑，以促使负责任的行为以及使得公民和公职人员的自律。因此，“权利文化同时是一种义务文化，因而也是责任文化”（页118）。选举权就激励公职人员负责行事。“许多权利反映了普通公民某种程度的利他主义，大多数权利一旦切实地得到保护就能有助于促进利他主义和负责任的习惯。”（页118）[4]

　　权利的公共性还意味着可以成为政治整合的手段。就此而言，消极自由和积极自由有相同的功能。一些关键性的“消极自由”，例如言论自由和结社自由，旨在促进深思熟虑和公众互动，它们并不纵容自私自利、恣意妄为和社会分裂。“言论自由培育了自由主义的社会性、提供了人们在公共领域相互间随心所欲交流、争执和妥协的机会。言论自由，作为公开的公共交流渠道的后盾，它特别具有公共性。”（页118）宗教自由同样促进社会整合，而不是鼓励分裂，它“通过在异质社会为非暴力解决纠纷和平抑社会期望提出清晰的规则，权利创造了一种特别稳定的社会共存和合作模式”（页134）。财产权亦然，“正如亚里士多德反对柏拉图时所说的，私有权可以激励对社会有益的行为”（页110）。

　　“积极自由”同样有促进社会整合的功能，作者对福利性权的辩护有着普遍的启示意义。传统的看法是，同言论自由、宗教自由这些重要的“消极自由”不同，福利权利被认为强化了依赖性，济贫意味着鼓励懒惰，保障福利权的理由要么诉诸于人道主义，要么诉诸于一种策略性考虑：防止穷人对富人进行暴力清算。霍尔姆斯和桑斯坦提供了一个更具建设性的视角：支持福利权不是要纵容懒惰和依附，[5]而是促进自治和社会的整合。作者以《1862年宅地法》为例指出，政府把西部土地分给愿意耕种的移民，不仅仅是为济贫而施舍，它也是公共资源的选择性投资，能够促进自律、长远规划和经济增长，因为宅地法把穷人视为生产者而非消费者，“它提供给个体和家庭自我谋生的手段和机会”（页160）。以税收资助的公立教育等福利权，也有同样的功能：公立学校的学生不仅是在被动地接受利益，他们也在积极地学习；
为贫民提供的工作培训，则意味着把不熟练的雇员变成能够扩大税基的劳动力。壮年纳税人对青少年和老年人福利甘心买单，在本质上可以理解为履行一项代际契约，在这一权利契约中，每个人都是潜在的受益人。福利权所依赖的财富再分配，并未带来贫富和强弱之间的仇恨和社会分裂，契约式的安排促进了社会的整合。

　　二、意义与启示

　　二十世纪以来，自由主义在为所取得的巨大历史成就欢呼雀跃的同时，也面临来自不同层面的质疑。社群主义倚仗着对“现代性”的怀疑，带着浓厚的形而上学味道，构成了最大的外部挑战。[6]在社群主义者眼中，现代民主制体内的自由主义意识形态是原子论的，它鼓励对共同体价值漠不关心，把公共领域变成了权利话语的牺牲品。格林顿（Mary Ann Glendon）担心，权利话语已经把美国人引向更加自私和个人主义，权利文化已经在政治上使利他主义、相互关心贬值。[7]与此同时，自由主义意识形态内部也并非和气一团。在古典宪政主义的核心观念中，对自由的热爱和对权力戒备是一枚硬币的两面，它衍生出了一组根深蒂固的命题：政府是一个必要的恶，保障自由意味着远离政府；
消极自由和积极自由泾渭分明，前者排斥政府，后者依赖政府；
权利乃是私人之物，它的正当性仅在于满足个人诉求而与共同体无关；
宪法权利仅防范政府，而不对抗私的当事人；
等等。简言之，自由与权力就是此消彼长的零和关系，霍尔姆斯和桑斯坦也正是根据这一背景来勾画20世纪后期的观念景象的：反对政府一度成为美国民粹主义的既定主题，它的口号是“不要压榨我！”或者如罗纳德·里根（Ronald Reagan）所言：“政府不是解决问题的办法，它就是问题。”更近的还有像查尔斯·默里（Charles Murray）和大卫·波阿斯（David Boaz）这样逮着政府问题就批评的人，宣称“成人在诚实地生活和考虑他自己的事情时不应该受到干预”，因此美国的麻烦被认为也是众所周知的问题：政府太多（页13-14）。反思这一景象，无疑构成了《权利的成本》一书的主题。

　　通过对权利成本和相关属性的分析，霍尔姆斯和桑斯坦为自由主义的宪政民主体制做出了有力的辩护。前面对本书内容的概括，可以归结为两个方面，它们有力揭示了对立理论所存在的问题。一方面，通过揭示权利依赖于税从而依赖于政府、权利的有限性和权衡特征，作者在自由主义阵营内部清理了关于权利属性和功能的种种误解。布鲁斯·阿克曼（Bruce Akerman）认为这一目的无疑是成功的，他评价本书“为自由主义在智识上的失败以及呼吁更好的自由主义模式的强烈需要提供了令人无法抗拒的分析”（封底页）。另一方面，通过阐明个人权利与共同体责任的内在联系，以及揭示权利促进社会整合的功能，作者令人信服地阐释了个人自由的公共属性，这就有力回应了来自自由主义宪政体制之外的批评。[8]

　　就作者的目的而言，权利有成本这一命题只是探讨权利属性和功能的一个开始，更为重要的是，它引导人们打开了一扇窥探权利世界的门，透过它所提供的新视角，可以重新看待一些老问题，它提醒人们正确评价古典自由主义作为一种意识形态的特定历史功能，基于此，应给予公共权力在现代社会中的地位一个客观的评价。“公共政策的决定不应该以假想自由与征税者敌对为基础，因为如果这两者真的是对立的，那么我们所有的基本自由都将等候被废除。”（页16）进而，一旦我们认可政府在保障权利方面的积极角色，就会深入考虑一些有意义的制度性问题，“不仅是有关各种权利实际上花了多少钱的问题，而且还有关于由谁决定如何分配我们的稀缺公共资源用于保护何种权利，保护谁的问题。通常调用哪些原则指导这种分配？而且这些原则能够不受攻击吗？”（页16）

　　由于受制于公共财政的约束，权利不可能是绝对的，这就需要在权利的保障种类和程度上进行权衡。这一见解的意义是显而易见的，它不可避免地引导我们拓展对于公共财政属性的认识。公共财政学将不再简单的是一门会计学，它“是一门伦理科学，因为它迫使我们为共同体决策产生的损失提供公共会计，迫使我们说明在追求更重要的目标时我们愿意放弃什么”（页69）。更进一步而言，如果权衡不可避免，那就必须关注权衡过程（公共决策过程）本身的合理性。霍尔姆斯和桑斯坦强调，权利既然要以广大纳税人的钱袋为基础，那么其设置就必须尊重公众的支付意愿，“当涉及有争议的价值判断时，应该以公开、民主的方式做出决策。……关于何种权利应该以何种方式得到保护以及多少社会财富应该投资于保护这些权利的判断应该接受正在进行的、民主审议过程中的公共批评和争论”（页170）。(点击此处阅读下一页)

　　这样，由于公共预算中政治选择是不可避免的，德沃金（Ronald Dworking）所主张的“权利就是王牌”在很大程度上就要让位于盖伊·彼德斯（Guy Peters）“政治就是王牌”的说法了（页89）。

　　《权利的成本》主要是对美国读者写的，它所论及的具体问题无疑也首先是本国的，但是，本书不只是“扭转了美国人的偏见”[9]，对于我国也具有启示意义。注意到自由与权力之间的协调关系，有助于拓展我们对当前改革路径的认识。长期以来，由于种种原因，我们似乎更多地坚持自由与权力的二元对立，这导致了理论与实践上的双重困境。在理论上，它使制度改革的空间变得狭窄，制度变迁似乎只能在无政府与威权统治之间徘徊。如果政府仅仅是一个“必要的恶”，那么问题就容易化约为如何尽可能减少它的存在；
如果个人自由被一般地认为是共同体的累赘，那就可能为追求秩序而牺牲自由。这种非此即彼的选择是危险的。在实践中，现代社会的复杂性已经迫使政府权力在广度和深度上不可避免地扩张，这种状况让自由主义者感到迷茫，如果不能在原则上做出说明，公共权力的扩张固然有着强有力的现实需求，却有可能在威权与无政府之间迷失方向。霍尔姆斯和桑斯坦的启发是，在自由与权力的关系问题上是可以超越零和博弈的认知模式的。

　　不仅如此，权利成本理论对于具体制度的选择也能够提供有益的启示，它为我们保障一些常被忽视但又非常重要的权利提供了理由。霍尔姆斯和桑斯坦从政治和社会的角度理解权利的功能。以表达自由为例，它之所以重要，不仅是由于它促进个人的完善，也因为它是“民主自治的前提”，“它有助于确保政治责任，肃清政治腐败，曝光权力滥用，并且通过向官员以及公众以外的专家充分征求意见和批评从而提高制订政策的质量”（页107）。表达自由之所以能改善民主政治的审议质量，是因为它“减少了政府考虑不周的风险，促进了科学进步，鼓励了知识的传播，确保了政府压制和滥用职权有时会遭遇强烈的抗议”（页84）。如果接受这一认识，我们对改善表达自由的状况就会更有动力，而不会认为表达自由除了满足个人诉求之外只会给政府制造麻烦。再以福利权为例，正如霍尔姆斯和桑斯坦所提示的那样，福利权上的公共投入是建设性和富有效率的，它不仅仅是在花钱，而且是在为集体的长远利益进行投资，它不仅体现道德意义，而且具有工具价值，一旦公众认识到福利权对促进自治、效率和维持社会整合的意义，我们在提供公共教育、实施反贫困、乃至提供基本的医疗保障上的观念障碍就更易消除，对于我国当下的情况而言，这一点无疑具有重要的现实意义。

　　三、一个需要强调的前提

　　权利成本理论昭示的意义是理论上的，而它对制度改良的现实启示，也不仅仅是上面提到的方面，对于我国的读者来说，一些隐含的前提性命题需要进一步揭示。

　　霍尔姆斯和桑斯坦成功阐明了“自由依赖于税”这样一个中心命题，但是不能忽视的一个问题是，政府能否合理地攫取税收资源并进行有效分配，是要取决于一些条件的。首先，只有一个受到民意约束的政府才可能保障自由。“当政府合宪的建立并且作为对民主的回应而组成时，它是有效地动员和引导分散的共同体资源以精细的工作应对任何突发事件的不可或缺的设置。”（页15）其次，一个能够有效干预社会的政府，必须在多元的社会利益（尤其是宗教立场）之间保持中立，否则无法公正地制定和执行公共决策。从这一意义上说，宪法应当被视为政治生活中的反托拉斯法：它防止任何势力集团垄断对真理的解释权、对人民的代表权和对公共事务的决定权。再次，正如在前面部分所提到的，合理地汲取税收并进行有效率的分配，除了依赖于民意控制之外，还取决于是否存在一个良好的公共决策过程，事实上，二十世纪八十年代后政治学和宪法学研究对审议性民主理论的关注，就体现了这一要求。[10]

　　在对权利的成本进行讨论的过程中，政府与公民、自由与权威、公共领域与私人领域的二元划分被霍尔姆斯和桑斯坦令人信服的分析悄然消解了，而这些概念曾经盘踞于政治和宪法理论的核心。对于自由民主的宪政体制，两位作者显然持肯定和乐观的态度，这不仅是因为他们有支持这种态度的深刻见识，也因为他们处于一个特定的制度环境中。对于当代的美国而言，古典宪政观所警惕的那种政治专制危险，由于周期性选举、言论自由、司法约束对官员施加的政治压力，事实上已经得以消除，是民主改善了政府的品格，使它成为负责任的、同时也是人民实现自治的手段。所有政治理论都是根据问题来提出的，那么在自由民主的条件已经具备的情况下，政治专制似乎不再是个值得讨论的问题，在西方它已淡出政治争论的核心领域，人们不再像古典政治思想家那样关心基本的宪法问题（例如政体类型），而是不厌其烦地讨论细微的公共政策问题：遗产税应该高一点还是低一点，对失业者的救济期长一点还是短一点，以及政府对经济的干预多一点还是少一点。总之，霍尔姆斯和桑斯坦所强调的自由与权威之间的协调，在很大程度上立基于这样一个前提之上：公共权威已经受到了良好的约束，需要警惕的不再是政府，而是社会自身。

　　问题也许就在这里。对于我国的读者而言，这个民主前提却是值得讨论的。如果我们从本书获得的启示仅仅是为强化政府权威扫清障碍，而不问对政府的民意约束和合理的公共决策过程存在与否，那就会误解作者关于权利本质的研究。无论如何，权力对权利的积极功能，只有在权力本身拥有良好品格时才能发挥。霍尔姆斯和桑斯坦虽未对此做详尽阐述，但他们也指出，一个有效的自由主义政府，在试图镇压暴力和犯罪的同时，又必须避免专制独裁的手段，行使强制手段的人必须有制度上的约束，只为公共目的、而非私人目的，“一个理想中勾勒的自由主义政府是这样的：公平有效地提取社会资源，然后巧妙负责地重新分配这些资源，制造出对社会有用的公共物品和服务，比如制止偷窃。正是在这种意义上，一个成功的自由主义国家必须是政治上组织良好的”（页43）。

　　所以在读这本书时，有必要注意到不同国家在宪政步伐上的时间差。由于对政府的民主约束尚不完备，有的国家还处在前宪政时代，古典宪政主义所强调的对政治权力的约束，对于西方或许已经不再是个问题，对其他国家却仍是一个有待完成的事业；
但与此同时，在全球化加剧了经济、文化和政治冲突从而客观上呼吁公共权力全面干预的条件下，政府又确需能动行事。一个无可回避的现实是，对权力的警惕和依赖奇异地结合在了一起。这也进一步促使我们思考公共决策过程的合理性问题：一个尚未有效地受到民意约束的公共权力，如何保证能够“公平有效地提取社会资源，然后巧妙负责地重新分配这些资源，制造出对社会有用的公共物品和服务”？一块钱花在国防上还是教育上效率更高？这一关于效率的价值评价由谁做出以及如何做出？再以一个经常为公众关心的问题为例：为什么一方面政府的消费性支出数额庞大，另一方面警察的办案费和基本的社会保障经费又严重不足？如果不能有效改善政府的品质并优化公共决策过程，它就难以公平地处理政治、经济和宗教纠纷，难以合理地攫取税收资源并负责而有效率地加以使用。没有权力作为保障的自由是无法实现的，而没有自由精神的权力则不过是赤裸裸的暴力。对于缺少民主控制而不负责的政府而言，将保障自由的任务交给它，无异于让兔子与狐狸共进晚餐。一句话：我们能否坦然地接受霍尔姆斯和桑斯坦所提出的关于自由与权力协调一致的命题，在强化政府权能方面义无反顾？对此，我们一定会有所踌躇。

　　四、结语

　　《权利的成本》给我们的启示，首先在于重新认识权利的本质——权利依赖于权力，个人自由具有公共属性，但同时我们也注意到，并非任何品质的政府都能够提供自由这种公共物品。所以也许更重要的是，本书与其说启示我们强化政府的权力，不如说强化了我们对改善政府品质的关注。公共权力对于保障自由必不可少，但权力自身的品质更为重要。如果权力仅仅意味着暴力，将民意约束从它的属性中剥离出去，权力势必堕落为自由的敌人。因此，对于那些有着威权传统的公共权力体系而言，改革实际上面临着双重任务。一方面，正如本书作者所启示的那样，要重新理解公共权力在现代社会中的角色和功能，反思自由与权力二元对立的传统论调；
另一方面，要约束政府的力量，通过强化包括表达自由在内的民主监控来改善公共权力品格，毕竟，只有一个受到民意约束的政府，才能对人民当中广泛而多样的利益诉求保持高度的敏感。只有兼顾两个方面，自由与权威才可能存在一种稳定而具有建设性的协调关系。政府，只有确保其不做坏事，才能考虑如何让它做好事。

　　（《权利的成本——为什么自由依赖于税》，[美]史蒂芬·霍尔姆斯、卡斯·桑斯坦著，毕竞悦译，北京大学出版社2004年6月版。）

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　　[1]这分别是乔·埃尔斯特和布鲁斯·阿克曼的评价，见封底页。

　　[2]除非特别注明，引文皆出自《权利的成本》，为行文简便，仅注出页码。

　　[3]新近的例子是关塔那摩的虐囚事件，伊拉克囚犯既没有为美国的法律救济机制纳税，也没有方式享受它，美国当局以同样方式对待本国公民的情况，是无法想象的。

　　[4]作者强调，即使在社会责任已经明显衰落的地方，归因于日益增长的个体权利诉求也是“智识上的不负责任。”（页115）例如，乱交在很大程度上并非权利过度的产物，而是源于技术进步提供的方便。犯罪行为的增加也不能归罪于权利的增长，而是源于人口、科技、经济、教育以及文化变迁等权利之外的因素。（页102）

　　[5] 况且，依赖性也需要区别对待，警察和消防无疑使公民依赖于公共援助，但“这种家长式的支持也促进了私人装饰和添附所有物的积极性。”（页159）

　　[6]对“现代性”的批评始于海德格尔，二十世纪五十年代后流行于欧美学界，七、八十年代以后，反现代性的矛头指向自由主义意识形态及其体制。

　　[7]参见Mary Ann Glendon， Rights Talk（New York：Free Press，1993）.

　　[8]同样的主题，在霍尔姆斯的《反自由主义剖析》（中国社会科学出版社2002年版）中有更为详尽的阐述。

　　[9]阿兰·瑞安（Alan Ryan）的评价，见《权利的成本》封底。

　　[10]关于审议性民主的讨论，可参见桑斯坦的另一本书《设计民主：论宪法的作用》，法律出版社2006年版。

　　姜峰：法学博士，山东大学法学院讲师。电子邮箱：j-feng0501@sohu.com。

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