史啸虎：中国的土地制度面临破局之三：难以消除的法律缺陷

　　这么多年来，我国的宪法以及其它相关法律均明确农村土地实行集体所有制。比如，2004年的宪法修正案第十条规定，“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；
宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”尽管如此，但是该宪法修正案并没有明确约定这里所说的拥有土地所有权的“集体”究竟是指什么？其实，这部宪法修正案中的表述几乎全部沿用了1986年颁行并于1998年修正的《中华人民共和国土地管理法》中有关提地所有权的规定。这个《土地管理法》第八条说：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；
宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有”，[1] 丝毫没有也没有想到超越和修正1978年即被停止的1975年宪法所确定的所有制原则。

　　由此可见，关于拥有农村土地所有权的“集体”究竟是什么这样重大的法律问题不仅没有在1986年的《土地管理法》中予以明确，而且竟然在陈旧的《土地管理法》颁行18年后的宪法修正案中仍然不予以明确。这实在是一件令人感到奇怪并百思不解的事情。

　　宪法以及其它几乎所有相关法律似乎都回避了回答这个对于如何保障涉及几百万平方公里土地资产的所有权至关重要的大是大非问题，但是现在的人们，无论是学界还是政界，似乎都认为所谓集体所有权的所有者就是所谓集体经济组织。为此，我们还是先看一下什么叫集体经济组织吧。

　　我国从《宪法》到《民法通则》，再到最近准备第七次审议的《物权法》（草案），都一再措辞模糊地强调了所谓集体经济组织是社会主义公有制经济——集体所有制经济的组织载体，但对这个集体经济组织应该是个什么样的法人形式的这样一个严重的法律问题，却又都支支呜呜，语焉不详，没有也不想说个明白。这么一来，所谓集体经济组织便成为我国诸多经济法规里被提及最多、但法律概念又最模糊不清的一种“经济组织”了。结果，众说纷纭，但迄今法无定论。

　　目前，无论在政界还是在学界，集体经济组织大多被认为就是指村民自治组织——村民委员会或村民小组了。这种说法并不奇怪，因为其依据的主要是1999年修正过的宪法第八条。该条说，“ 农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”。[2]按照这一说法，在眼下农村能够“实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”的组织似乎只有村民自治组织，即村民委员会或村民小组了。但是这种说法仍然过于牵强。因为按照我国1998年11月4日第九届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过并同日发布的《中华人民共和国村民委员会组织法》，村民自治组织就是村民自治组织，而不是什么集体经济组织。该法第二条说，“村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织”，并且在其第五条又说，“村民委员会应当尊重集体经济组织依法独立进行经济活动的自主权，维护以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，保障集体经济组织和村民、承包经营户、联户或者合伙的合法的财产权和其他合法的权利和利益。”[3]

　　由此表述可见，村民自治组织并非是所谓集体经济组织，否则就不会在国家大法上明确规定它“应当尊重集体经济组织”，“保障集体经济组织的合法的财产权和其他合法的权利和权益”了。既然村民委员会不是集体经济组织，那么它就不能代表农民行使其有关土地的所有权了。这些年来在城市化过程中，全国许多地方一直普遍由村委会出面代表村民与征用其土地的政府及其背后的土地购买者和使用者——开发商或投资商洽谈集体土地的出让和被征用的问题，在法律上来说就是缺乏法律依据的了。在农村土地所有人始终空置和缺位的情况下，这些年来我们在城市化征用农村土地用于非农建设时出现数以万计大量的低价压价交易、违法滥法征用和拆迁、过量超限圈地占用农田等触目惊心的案件，也就不应该是一件令人奇怪的事情了。

　　但如果集体土地所有人不是村民委员会，那么也就不可能是村民小组。于是也有人们就认为这个所有人是合作社。这种说法似乎也有法律上的依据。比如，同样是1999年修正的宪法，也同样是该宪法第八条，在后续条文说到，“农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济”。根据这些条文，凡是农村中从事“生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济”就是“社会主义劳动群众集体所有制经济”。[4] 如果照此逻辑推断，那些从事这类集体所有制经济的合作经济组织也显然就是集体经济组织了。

　　遍观历史，在1999年时的农村打着合作经济旗号的经济组织只有所谓股份制改革后的供销社及其所属的粮站、蚕茧站、种子站等所谓合作经济组织。我们且不说这些经济组织是否是真正的合作经济组织，只说，一直代表着我国20亿亩耕地和数百亿亩山林和水面的（上百万平方公里国土面积）这么巨量的土地资产所有权的真的会是所谓供销合作社吗？显然也不是的。

　　如果合作社（即便不是真正的合作社）也不是集体土地的所有权人，那么农村还会有真正合法的集体土地所有人吗？通过排除法排查到现在，人们还能想起来的有些实力的经济组织恐怕也只剩下那些与城市企业相比势单力薄许多了的但主要生存于农村的股份制企业了。但是，人们会问：这些农村股份制企业会是农村集体经济组织吗？

　　谁都知道，我国农村现有的股份制企业大多是从原来的乡镇企业根据上世纪九十年代颁行的《公司法》规定的现代企业制度改制而来的，属于企业法人。其股权所有人不是自然人就是法人，但绝非都是农村人或农民，更别说是某个特定村庄（我国约定俗成的集体经济的范围边界）的人了。这些股份制企业的资产在进行公司注册时早已全部核定过，上述那么巨量的集体土地资产是不可能包括进去的。所以，我们可以明确地下个结论，即所谓股份制与所谓的集体所有制，以及所谓股份制企业与所谓的集体经济组织，它们也都根本就是风马牛不相及的事物。

　　那我们那么多法律中所叙说的集体经济组织究竟是什么东西呢？遗憾的是遍查迄今颁行的所有法律，我们也没能找到答案。也就是说，我们的法律至今没有就所谓集体经济组织给出一个法定的同时也是合理的、能够涵盖所谓土地集体所有人概念的定义！

　　我们再从资产所有者的法律地位角度分析一下。众所周知，任何资产所有权的所有者都必须是一个法人或者是一个自然人，方能具备与其它法人或自然人相等的法律地位，这样法律才能保护这些资产所有人的所有权。否则，这类所有权就是空的。

　　我国按照国际通行原则，于十年前颁行了《中华人民共和国公司法》并在这些年里进行了规模庞大的国有企业改革，就是要解决以前国有企业中普遍存在的“国家”这个资产所有人在资产所有权上空置和缺位的法律问题。如果一个企业没有按照相关法律进行注册，那么它就不是一个法人，而如果这个企业连法人也不是，那么它的资产所有权也就得不到法律的保障。由于它拥有所有权的资产将很难加以界定和评估，如果它的资产所有权无法界定的话，我们又怎么能从法律上说它拥有这些资产呢？

　　集体土地所有权人的法人化或自然人化也是一个道理。土地也是一种资产。农村土地也具有资产价值。它的资产价值就存在于它的所有权及其衍生出来的土地使用权、发展权和生存权的价值之中，也就是土地所有权及其衍生的三种权利价值的总和。但是如果土地所有权人的法人地位不明晰，不是一个法人，或者不是一个自然人，那么这些土地及其价值又属于谁呢？

　　我国的法律早早就明确了农村土地实行集体所有制，也明确了集体所有的土地属于劳动者集体所有，或者也含糊地规定了集体土地属于所谓集体经济组织所有。但是从1958年推行人民公社、实行农村土地集体所有制以来，我们的几乎所有政策文件和法律都刻意回避或模糊掉集体所有的土地到底属于哪种集体经济组织所有。这么做只能出现一种结果，那就是集体土地的所有者在法律甚至在政策上长期地空置或缺位。实践证明，这种做法不是一种疏忽，而是一种有时刻意的有时却是无奈的选择。

　　比如，我们虽然也于20年前颁行了《村民自治组织法》，但村民自治组织本身的法人形式到今天还是没有明确。这部法律至今也没有明确村民委员会的法人地位，致使它们自己既不是一个企业法人，也不是一个社团法人，更谈不上是一个事业单位法人或机关法人。人们只知道它是自治组织，谁也不知道这个自治组织究竟是行政组织呢，还是经济组织？

　　由上分析可见，我国土地集体所有制尽管宪法早已明确了它的性质，但我们从来没有一部下位法去从法律细则上明确地约定集体土地所有者的法律地位。这种事实表明，所谓土地集体所有制存在着一个其自身难以克服的法律上的缺陷，即无论你怎么试图做足文章，土地的集体所有制都无法做到法人化。也就是说，根据我国现有法律，集体所有土地的所有者到底属于哪种法人，不管过去还是将来，都是或都将是任谁也不知道的一笔糊涂帐。这是因为土地集体所有制是一种人为的违背经济规律而不是顺应经济规律的产物。

　　既然土地集体所有人无法做到法人化，那么它（他）能否将土地所有人从所谓空泛的集体改革为切实的自然人呢？但是也显而易见，除非将土地还给农民个人所有，否则这个集体所有者就不可能是自然人的。

　　因此，既然土地的集体所有者既不是法人，也不是自然人，那么它就不是一个法律主体。而根据拟平等保护法律主体财产权的《中华人民共和国物权法》，一个连法律主体都不是的土地所有者，在与其它法人或自然人，即其它法律主体打交道时毫无疑问是处于不平等地位的。所以，这些年来土地集体所有就等于是地方政府所有，再往深处分析，也等于是土地开发商所有，因为绝大多数打着公共利益旗号去征用集体所有土地的政府行为背后都隐藏着巨量的开发商的，甚至是贪官污吏的经济利益。

　　据有关调查披露的比例数字，被征土地收益中平均约70%或以上比例被地方政府和开发商拿走了。你想，如果这个土地的集体所有者是个法人或干脆是个自然人并能依法维护自己的利益的话，我国还会如此频繁而长期地出现对农民土地利益的这种高比例的令人震惊的掠夺吗？[5]

　　可是为何我们的土地集体所有者——即现有法律中所说的集体经济组织就是成为不了法人呢？我认为，其主要原因有二：一是迄今我国法律所说的集体经济组织是指何物，从来也没有哪一部法律明确阐释过，当然也就无人知晓。二是即使这些集体土地的所有人想要去注册成为法人，那么我们就会发现我国现有的四大法人中任何一种法人也都不适合于它。为了保持我们的中国特色，我国的《民法通则》迄今也才约定了四种法人，即机关法人、事业单位法人、企业法人和社团法人。因此遍观民法，我们的这个名义上拥有18亿亩农用土地和上百亿亩山林和水面的集体所有者——集体经济组织似乎没有哪一种法人形式适合于它！

　　对于这个严酷到有点残忍程度的事实，我们今年10月1日才刚刚实施的《中华人民共和国物权法》却仍然与其它法律一样继续回避什么是集体经济组织这个已经被我们糊弄了20年的重大法律问题。但是，《物权法》比以前所有法律进步的地方是它虽然没有确定集体土地的所有权人，但其终于将法律空白了近五十年的行使集体土地所有权的代表给明确了。

　　比如，《物权法》在其第六十条 对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等，依照下列规定行使所有权：

　　（一）属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权；

　　（二）分别属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权；

　　（三）属于乡镇农民集体所有的，由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。

[6]

　　这里有两个重大的法律问题应引起重视。一个是《物权法》虽然一如既往地沿用了所谓集体经济组织拥有集体土地所有权的传统法律约定，但也一如既往地回避了什么是集体经济组织这个已经困扰了我国政学两界数十年的法律定义。另一个是《物权法》破天荒第一次在我国的法律条文上明确了村民委员会及其村民小组也可以代表集体行使所有权。不过，《物权法》的这些法律条文却仍然存在着巨大的法律漏洞！

　　首先，集体经济组织拥有土地所有权并非新鲜提法，重要的是我们的法律应该尽快地明确和约定到底什么类型的集体经济组织才拥有集体土地的所有权。如果这个问题不能尽快明确，《物权法》的上述约定也就是白搭，并因为法律实践的落空而显得毫无意义。其次，《物权法》规定村民自治组织，即村委会甚至村民小组也可以代表集体行使土地所有权。这种约定不仅与宪法约定的如此，以集体经济组织名义占有、聚敛，甚至霸占农民集体所有的土地的案件却很可能会在今后不远的时期出现在中国大地上。因为，法律为此提供了可行性。

　　也许有人会说，今年7月实施的《中华人民共和国农民专业合作社法》将会催生一大批与原有的所谓供销合作社不同的真正属于农民的合作社。农民可以用自己承包的土地入股这些合作社啊！是的，这种做法是一种政策创新，但这里所谓的农民土地入社仅仅是农民将其拥有的土地承包权参股合作社，而不是以土地所有权入股。承包经营权入股合作社后，合作社的登记和注册的资产中也只能显示出这些土地的经营权而非所有权。那么农民的土地集体所有权在哪里呢？当然还在原来的地方，即或由原本就不存在的所谓“集体经济组织”行使，或由所谓的村民委员会及其村民小组行使。

　　这里绕了一个圈还是又回到了起点：一个既不是法人又不是自然人的村民自治组织，它真的适合作为集体土地所有权的行使人吗？过去十多年里，不正是由于这个既不是法人也不是自然人的村民委员会及其村民小组来代表农民行使集体土地所有权，才导致农民的土地权益肆无忌惮地遭到蔑视和践踏，从而在我们的城市化过程中涌现出数千万无土地、无工作、无社保的所谓“三无”农民的吗？现在我们的法律仍然要它来代表农民行使属于他们的集体土地的所有权，显然是不行的。

　　由此可见，现行的土地集体所有制本身就含有根本性的法律缺陷，而且这种法律缺陷是无解的。我们应该做的是尽快反思：为何集体所有制从其数十年前诞生在中国大地上起直到今天仍然会给我们造成如此众多的麻烦呢？为何这种土地集体所有制的所有权人就是无法加以明确和约定从而成为真正的法人呢？

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　　[1] 《中华人民共和国土地管理法（1998年修正）》第八条，国家环境保护总局网站转载，网址：http://www.sepa.gov.cn/law/law/198606/t19860625_81961.htm

　　[2] 《中华人民共和国宪法（1999年修正）》第八条，

　　[3] 《中华人民共和国村民委员会组织法》第二条、第五条，

　　[4] 同[2]

　　[5] 中国社会科学院农发所 国家统计局农村社会经济调查司 《2005-2006年：中国农村经济形势分析与预测》

　　[6] 《中华人民共和国物权法》第六十条

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