高一飞：“人肉搜索”入罪缺乏足够依据

　　正在审议的《刑法修正案（七）》将规定：国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金。窃取、收买或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，依照前款的规定处罚。（刑法修正案修改泄露窃取个人信息负刑责，http://www.sina.com.cn 2008年08月26日，石家庄日报。）而全国人大常委会委员朱志刚提出，以上立法仍不足以打击侵犯个人信息权利的行为，“人肉搜索”同样严重侵犯公民基本权益，应当规定为犯罪。（人大常委建议立法追究人肉搜索者刑责，http://news.sina.com.cn/c/2008-08-27/040314360470s.shtml，2008年08月27日，人民网。）对朱委员的看法，我不敢苟同。

　　个人信息保护要立法，这在世界上很多国家都如此。欧盟于1995年制定了欧盟数据保护指令。所有欧盟国家（新近入盟10国除外）均已完成了新一轮的个人信息保护立法或者修法工作。但对个人信息的保护不能绝对化，而应当兼顾 “权利保护”与“自由流通”之间的和谐与平衡。欧盟的“数据保护指令”同时要求各成员国“必须在遵守隐私的基本价值和尊重信息在国家间自由流动两者之间达至平衡。”

　　网上人肉搜索的本质是对已经公开的个人信息的整理与再传播。对于侵入他人电脑获得不公开信息的，则已经有相应非法侵入计算机信息系统罪进行规制。个人信息更大程度的公开，这是信息社会的大背景下，作为社会成员个人享受发达的信息带来的便捷、充分了解他人和社会的信息的情况下，自己不得不作出的牺牲。

　　在一个开放的社会，对一个普通公民能够公开的信息，就相当于能够通过媒体向所有人开放。在1979年的Smith v. Maryland中，美国法官这样指出：警察可以从任何公司获取电话号码而不认为损害了个人隐私，因为任何人的电话号码是会向普通人打出的，根据“失败的朋友”（False friend）的原理，这个普通人不能假设为为你的电话号码保密的人；
已经公开了的信息不再视为秘密。因此，电话公司向警察提供电话号码，不能算是泄露隐私。同理，将一个人的电话提供给任何人甚至于在媒体公开也只是道德问题，而不违法。

　　对人肉搜索持宽容的态度，还在于限制人肉搜索有可能侵犯言论自由。在现代社会，言论自由的形式很多，包括专业媒体和个人发言的“自媒体”（we media）形式。言论自由不仅针对政府，也包括发表对社会和他人的意见，这就要求先了解、公开他人有关信息。如对社会某些不良道德和风气批评，就可以通过人肉搜索的方式了解这个人的信息，就象采访和报道一样，这些信息并不是每一个被批评者愿意广泛散布与传播的，但是，这些信息却是公开的。人肉搜索对象的信息能够在网络上看到，也表明其个人有让网络上所有人看到的预期。

　　著名信息法学者周汉华教授认为，“个人已经公开的信息还具有‘战略性资源’的作用，其自由流动具有重要的基础性意义。如果对个人信息的保护走入极端，势必使每一个人都成为一座座‘信息孤岛’，全社会成为一盘散沙。”

　　我国刑法修正案可能新增加的两个罪名，并不是针对“人肉搜索”。针对的是国家机关或者其他单位的工作人员出售或者非法提供在履行职过程中获得的信息、其他人非法获取上述信息两类。这与“人肉搜索”有很大的不同：一是上述单位人员事实上依照法律、规章或者习惯对个人信息有保密义务，其行为违背了诚信和职业道德，而且方法上有滥用职权之嫌；
而其他人非法获取上述信息在方法上极其不正当。二是涉及的个人信息内容存在隐私的可能性较大，但甄别哪些是隐私又极其困难；
三是容易大批量泄露个人信息，危害后果相对严重。但即便如此，上述行为的整体危害性在犯罪行为中也是较小的，将最高刑定为三年，与侵犯类似权利的“侵犯通信自由罪”最高刑为一年相比，处罚过重。即便可以入罪，但最高刑不应超过一年。

　　刑法不是万能的，刑法是一把双忍剑，既可以打击危害社会的行为，也可能侵犯个人自由而导致在价值多元和同一事物内部易生价值冲突的社会里顾此失彼，因此，出入人罪的立法当特别慎重。如黑社会犯罪，如果入罪的标准过低，就容易侵犯结社自由；
政治性犯罪入罪的标准过低，容易侵犯政治权利。动辄用入罪的方法打击那些有一定社会危害性的行为，显然误解了刑法作为社会秩序最后一道屏障的作用，这让我们想起了古代的“弃灰于市罪”和97年以前曾经有过的“流氓罪”。

　　2008-8-28.重庆烈士墓。

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