周旺生：中国立法五十年——1949－1999年中国立法检视

　　上篇变故与转折：中国立法的历程

　　回顾中国立法五十年历程，可以瞥见：中国立法走过一条屡经变故，从肯定到否定再到否定的否定的道路。其间忽兴忽废，大起大落，直到近二十年才迎来转折走向稳定发展的新时期。而在这一新时期，它在稳定且较快发展的同时，亦几乎环环处处包含着有待改革完善的动因和必要性。

　　一 矛盾的开端

　　如果把五十年中国立法分作几个大的阶段，1949－1956年可算第一阶段。在这一阶段，中国社会处于由极为落后的旧状况向当时人们所期望所追求的新社会转变的时期，亦即处于人们通常所说的由新民主主义向社会主义初级阶段过渡的状态。立法在当时那种异常复杂而变动剧烈的历史条件下，仍然获得较大发展和许多成就。但由于这一阶段中国立法的历史背景过于特殊，它的历史局限也尤其大。这是一个矛盾的开端。而就其主要倾向和主要状况说，是好的。

　　（一）新中国和新立法的诞生

　　宣告新中国和新立法诞生的盛会新中国立法的产生过程，是同人民共和国的诞生过程一致的。1949年9月在共和国成立前夕召开的中国人民政治协商会议第一届全体会议，在现代中国立法史上占有十分重要的地位。它首先通过了《中国人民政治协商会议组织法》和新政权得以存在和运作的直接的法律依据《中华人民共和国中央人民政府组织法》，接着通过了起临时宪法作用的《中国人民政治协商会议共同纲领》。共同纲领庄严宣布：废除一切压迫人民的法律、法令，制定保护人民的法律、法令。从立法的角度看，这次会议最辉煌的成就正在于，它以立法的形式同时宣告了新中国和新立法的诞生。

　　当时的执政党与立法中国共产党在这一历史阶段挟民主革命的胜利之风，精神百倍地领导人民在广泛的领域取得伟大成就，对于法制，党当时也给予一定重视。1949年以来的五十年中，党专门就法制问题发布的为数不多的文件中，有两个是在1949年发布的，1949年1月1日中共中央提出《关于接管平津司法机关之建议》，同年2月中共中央发布《关于废除国民党六法全书与确立解放区的司法原则的指示》。另外，1949年1月14日毛泽东以中共中央主席名义发表的《关于时局的声明》也谈到法制问题。这几个文献虽然表明党当时在法制领域更多地注意司法问题，但都包含了党对立法的基本态度和方针：废除旧法律，代之以人民的新法律。这一基本态度和方针，对新中国立法的产生和发展显示了重要的指导作用。之后，党对普选的全国人大的召开和新中国第一部宪法的制定，给予相当重视。毛泽东主席出任宪法起草委员会主席，亲自领导新中国第一部宪法的制定工作。1954年6月14日毛泽东在中央人民政府委员会第三十次会议上，发表题为《关于中华人民共和国宪法草案》的著名讲话。1956年党的八大还作出决议：“我们必须进一步加强人民民主法制，巩固社会主义建设秩序。国家必须根据需要，逐步地系统地制定完备的法律。” [1]

　　新中国和新立法的两大盛举这一阶段，共和国历史和共和国立法史上有两大盛举：一为第一届全国代表大会第一次会议在北京隆重召开，一为中国第一部社会主义类型的宪法获得通过。早在1949年产生的共同纲领中，就明确规定：“中华人民共和国的国家政权属于人民。人民行使国家政权的机关为各级人民代表大会和各级人民政府。”“国家最高政权机关为全国人民代表大会。全国人民代表大会闭会期间，中央人民政府为行使国家政权的最高机关。”（第12条）到了1953年，在大规模的经济建设逐步展开的同时，中央人民政府委员会通过了《中华人民共和国全国人民代表大会及地方各级人民代表大会选举法》，政权建设和法制建设获得新进展。客观情势表明，召开普选的全国人大和制定宪法的条件日渐成熟。经过各有关方面做出一系列准备工作，1954年9月15－28日，一届全国人大一次会议在北京隆重召开。9月20日，会议通过了《中华人民共和国宪法》，中国有史以来第一部社会主义类型的宪法终于诞生。这次会议还通过了《中华人民共和国全国人民代表大会组织法》、《中华人民共和国国务院组织法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民委员会组织法》、《中华人民共和国人民法院组织法》、《中华人民共和国人民检察院组织法》等一系列重要的宪法性法律，并通过了《中华人民共和国第一届全国人民代表大会第一次会议关于中华人民共和国现行法律、法令继续有效的决议》。随着全国人大的召开和宪法以及一系列重要法律的诞生，中国的新政权、新立法，进入一个有希望健康、稳步和较快发展的历史时刻。

　　（二）立法体制由相当分权向高度集权转变

　　这一阶段，中国立法体制经历了由中央与地方相当分权发展到由中央高度集权的变故过程；
对地方立法来说，则经历了兴废、起伏的过程。

　　全国人大召开之前实行分权体制1954年普选的全国人大召开之前，实行的是中央与地方相当分权的体制。根据《共同纲领》和《中央人民政府组织法》，在中央，由中国人民政治协商会议的全体会议执行全国人大的职权，制定中央人民政府组织法。但实践上，政协全体会议仅仅是在1949年9月召开的第一届会议上通过了共同纲领和几个法律，此后未再立法。当时行使中央立法权的主要是中央人民政府，它在法律上事实上均享有制定和解释法律以及颁布法令的权力；
虽然《共同纲领》和《中央人民政府组织法》未规定它享有批准规范性法文件的权力，但事实上它行使了这一权力，批准了许多规范性法文件。值得注意的是，《共同纲领》和《中央人民政府组织法》没有规定政务院享有立法权，但事实上政务院制定和颁布的规范性文件被当作法；
并且，政务院事实上还批准了许多地方性法令条例或法规。在地方，这期间普遍存在地方立法：在一般地方，根据各地方政府组织通则，大行政区、省、市、县的政府可以拟定法令条例或单行法规；
在民族自治地方，根据1952年民族区域自治实施纲要，从最基层的民族自治乡往上，各级民族自治机关都有权制定单行法规。

　　五四宪法实行中央高度集权的体制1954年普选的全国人大召开后，情况发生重大变化。中国立法由实行中央与地方相当分权的体制，跳跃性地变为实行中央高度集权的体制。根据1954年《宪法》，这种立法权限划分体制可以简要概括如下：全国人大是行使国家立法权的唯一机关，有权修改宪法，制定法律；
全国人大常委会有权解释法律，制定法令，撤销国务院的同宪法、法律和法令相抵触的决议和命令，改变或者撤销省、自治区、直辖市国家权力机关的不适当的决议；
国家主席公布法律和法令。宪法除规定国务院有权向全国人大及其常委会提出议案外，没有规定国务院有其他立法权，但事实上国务院规定的行政措施，发布的决议和命令，被视为国家法规，同全国人大的法律和全国人大常委会的法令一起收集在官方的《中华人民共和国法规汇编》中。这期间中国地方立法由普遍存在变为几乎不存在了：1954年《宪法》取消了一般地方享有法令条例或单行法规的拟定权，这意味着宣告中国绝大多数地方不存在地方立法权；
它仅规定民族自治地方有权制定自治条例、单行条例，但当时民族自治地方同一般地方一样，仅有人大而没有人大常委会，开会少、代表全部是兼职，因而不可能经常地、有效地行使自治条例和单行条例的制定权。作为宪法规定的立法权限划分体制的补充或补遗，1955年7月一届全国人大二次会议通过了《关于授权常务委员会制定单行法规的决议》，授权全国人大常委会依据宪法的精神，根据实际需要，适时地制定部分性质的法律，即单行法规。

　　分权和集权过甚及体制上的其他弊病立法体制上的分权与集权，在当时都有其原因并都发挥过有益的作用。但开始时连县政府都有拟定法令条例的权力，未免分权过甚；
以后又取消除民族自治地方外所有地方的立法权，未免集权过甚；
在短短几年中就立法体制这样一项非常重要的国家制度作如此大的跳跃性变化，显系不妥。政务院和国务院不享有宪法和法律规定的立法权，但它们却在事实上行使制定和批准规范性法文件的权力；
各种立法权究竟由哪些具体的立法权构成，各种立法权能在多大范围内、针对哪些事项立法，立法应当遵循哪些程序和原则，都没有明确或具体的法律规定，因而并非形成较完善的立法制度。这一阶段立法体制方面所存在的缺点和弊端，从消极的方面影响了后来几十年以至今天的立法体制建设，这些弊病和不完善之处在相当程度上被当作传统的制度沿袭下来，以至今天对其加以改革和完善，显得相当困难。

　　立法主体设置体制和立法权运行体制中国是以人民代表大会制度作为国家根本制度的国家，自这一根本制度确立之后，无论在怎样的立法权限划分体制之下，人民代表大会都是首要的立法权载体，亦即主要的立法主体。这期间，作为行使国家立法权的唯一机关，全国人民代表大会有1226名代表 [2] ，每年举行一次会议。以这样宏大规模的代表群体和每年仅有的一次会议，显然难以胜任行使全部国家立法权的重任。1955年全国人大授权其常委会制定单行法规，其主要原因之一，盖出于此。按照1954年《宪法》和1954年《全国人大组织法》，全国人大设立民族委员会、法案委员会、预算委员会、代表资格审查委员会和其他需要设立的委员会；
全国人大认为必要时，全国人大闭会期间全国人大常委会认为必要时，可以组织对特定问题的调查委员会。其中，民族委员会审查自治区、自治州、自治县报请全国人大常委会批准的自治条例和单行条例。法案委员会审查全国人大交付的法律案和其他关于法律问题的议案，审查全国人大常委会交付的法令案和其他关于法律、法令问题的议案；
根据全国人大或者全国人大常委会的决定，拟定法律和法令的草案；
向全国人大或者全国人大常委会提出关于法律、法令问题的议案和意见。这期间国务院也设置了法制局，作为负责国务院法制工作的办事机构。

　　立法权运行体制在这一阶段尚未明晰成形，不仅开国之初没有专门立法对此予以规定，《宪法》和《全国人大组织法》产生后，立法权运行体制也还是包含在《宪法》和《全国人大组织法》关于全国人大及其常委会的提案、通过和法的公布的规定中。诚然，根据《宪法》和《全国人大组织法》产生的立法权运行体制，比之开国之初的情形，还是前进了一步。

　　（三）初始成形中的法体系建设

　　立法调整范围和法体系结构这一阶段，中国法体系建设可谓成就显著。在百废待举、百业待兴的局面下，难以把主要力量放到立法上，并且也少有制定全国统一的法律、法令或法规的经验；
但当时立法活动仍然在较大规模上、较快地展开着，使新中国头三十年立法中出现了第一次也是唯一一次立法高潮。立法所调整的社会关系相当广泛，对宪政、国家机构、选举、社会团体、婚姻家庭、刑事、社会改革、政治运动、民政、公安、司法和司法行政、监察、人事、军事、民族、宗教、侨务、外事、经济计划、统计、财政、税务、金融、土地、基本建设、地质、矿产、工业、交通、邮电、林业、水利、气象、水产、粮食、商业、对外贸易、海关、保险、劳动、物价管理、物资管理、工商管理、科学技术、教育、文化、新闻、广播、卫生、体育、工作制度等数十个方面的许多事项作了调整，逐渐形成了一个包括或涉及了宪法、行政法、刑法、刑事诉讼法、婚姻家庭法、经济法、劳动法和社会福利法、科教文法、军事法等法的集群在内的法体系。这个法体系是由中国人民政治协商会议全体会议制定的法律，中央人民政府制定的法律、法令及其批准发布的规范性文件，政务院制定或批准发布的规范性文件，全国人大制定的法律，全国人大常委会制定的法令，一般地方拟定的法令条例和单行条例等不同效力等级的法所构成。其中有的法的集群或部门法，如宪法、婚姻家庭法、军事法等，已有法律作为骨干，宪法部门已成为包括宪法和一定数量的宪法性法律或宪法性法文件在内的较有规模的部门法。

　　重要法律法令及其历史痕迹这一阶段制定的重要法律、法令或规范性法文件大体可分六类。一是宪法类法律，包括起临时宪法作用的《共同纲领》和1954年《宪法》。二是国家机构组织法和选举法，主要有《政协组织法》、《中央人民政府组织法》、《全国人大组织法》、《政务院及所属各机关组织通则》、《国务院组织法》、《大行政区人民政府委员会组织通则》、《地方各级人大和各级人民委员会组织法》、《城市街道办事处组织条例》、《城市居民委员会组织条例》、《法院组织法》、《检察院组织法》，《中央人民政府委员会选举办法》、《全国人大及地方各级人大选举法》。三是关于当时社会变革和巩固政权的法律、法令，(点击此处阅读下一页)

　　主要有《土地改革法》、《婚姻法》、《兵役法》、《保守国家机密暂行条例》、《逮捕拘留条例》、《惩治反革命条例》、《惩治贪污条例》、《全国人大常委会关于反革命分子的管制一律由人民法院判决的决定》。四是社会法，主要有《工会法》《劳动保险条例》。五是民族法，如《民族区域自治实施纲要》。六是从立法的角度看，还有属于立法法范畴的规范性法文件：《一届全国人大一次会议关于现行法律、法令继续有效的决议》、《一届全国人大二次会议关于授权常委会制定单行法规的决议》、《全国人大常委会关于法律解释问题的决议》、《全国人大常委会关于同外国缔结条约的批准手续的决定》、《中央人民政府政务机关关于与外国订立条约、协定、协议书、合同等的统一办法之决定》等。

　　这些法律、法令或规范性法文件的产生，鲜明地反映了当时立法的任务，首先和主要是为建设新政权提供基本的国家制度，为建设新社会提供基本的法律秩序。这是这一阶段立法的一个鲜明的历史痕迹。新政权、新社会对立法的需求，一般总是表现为要求立法完成这样的任务的。同时，法律、法令对实现由新民主主义向社会主义初级阶段的转变，完成民主革命的遗留任务，也有较为充分的反映，如《共同纲领》、《土地改革法》就反映了这方面的任务。不过，当时立法所担当的这方面的历史任务，主要是通过制定位阶处于法律、法令之下的规范性法文件如政务院和国务院的规范性法文件来完成的。

　　法体系建设所存在的主要问题这一阶段的法体系建设虽然成就显著，但所形成的法体系还远不能说较为完善，它存在不少弱点和缺点。首先，许多应当以立法调整的事项并未得到调整，部门法很不完整。如中国是个农业大国，发展农业需要有农业方面的立法，但当时没有制定一个农业法律、法令或其他农业规范性法文件。民法这样一个与公民权益关系甚为密切的部门法，在法体系中尚不存在，没有制定一个民事法律、法令或法规。刑法、民法当时都还处在起草过程中。其次，在已经产生的部门法中，大多数部门法没有骨干法律甚至没有骨干法令作为核心或基础。特别是刑法、经济法、程序法这些尤其重要的部门法中都没有一个法律，只有一些法令和法规性文件，且数量很有限。再次，已制定的许多法律、法令或法规带有很大的暂时性、试行性、过渡性，因而很不稳定；
它们中有许多很快就不适用了，但一般都未能适时得到修改、补充和废止。最后，由于经验不足，由于立法理论、制度和技术都非常落后，也由于历史条件的局限和法治并未成为国家、社会和公民生活的重大内容，这一阶段的法体系在与社会发展的协调方面，在其自身内部的协调方面，在借鉴既往经验和国外经验方面，特别是在实现科学化和现代化方面，都存在严重不足。

　　（四）立法理论、制度和技术的总体状况

　　在现代社会，立法理论、制度和技术状况，不仅是一个国家、一个历史阶段的立法面貌的最直接、最主要的反映，也是衡量一个国家、一个历史阶段的立法的现代化、法治化、科学化程度的最直接、最主要的标尺。1949－1956年这一阶段，伴随着全国人大的召开、宪法的诞生和一批重要法律、法令的出台，中国立法获得了较大发展和许多成就。但这一阶段的立法理论、制度和技术，委实处于非常落后的状态。

　　贫弱的立法理论在这一阶段，共产党八大虽提出国家必须根据需要逐步地系统地制定完备的法律，毛泽东在《关于中华人民共和国宪法草案》的讲话中总结了制宪的基本经验以及其他立法的有关经验，董必武在一些讲话和文章中提出和阐述了若干立法问题，作为宪法起草委员会成员的沈钧儒和宪法起草工作法律顾问的周鲠生、钱端升以及其他诸多法学家对制宪和其他立法问题虽也提出许多见解 [3] ，但整个地说，这一阶段中国立法理论研究和它的成果立法理论，是相当落后的。没有专门的研究成果；
没有系统、科学的立法学说；
没有自觉形成的系统、科学的立法指导思想和基本原则。关于立法的一系列基本问题，差不多都没有得到较为适当的解说。代替立法理论对立法实践发生作用的，是当时意识形态领域那些以阶级斗争为轴心的主流理论或观念。

　　缺陷严重的立法制度在制度方面，不仅存在开始时分权过甚、后来又集权过甚的问题，而且中央与地方各自立法权限范围及中央各立法主体之间立法权限范围不明，失职和越权问题都明显存在；
立法主体建设不力；
立法程序各主要环节未能以法的形式作出明确、具体的规定，许多立法活动无法定程序可以遵循；
正式立法程序展开前的立法准备工作，正式立法程序完结后的立法完善工作如法的修改、废止和解释，更无法的依据；
党与立法的关系，政府与立法的关系，司法与立法的关系，领导者个人与立法的关系，未能正确处理并以法的形式加以确定；
其他需要明确并需要以法的形式确定的各种制度，亦很少明确并得以法制化的。《立法法》、《立法程序法》或《立法标准法》这类法律，既不存在，也根本无人问津。这样一种立法制度，尽管在本质上可以像毛泽东那样将其划入社会主义类型、称为人民的立法制度，事实上也的确与绵延数千年的中国旧式立法制度有根本区别，但却距离现代化、法治化、科学化的状态，究竟很遥远。

　　立法技术状况更显落后立法技术的先进与否或高明与否，通常总与立法理论和立法制度的状态相联系并往往以后两者的状态为前提。在立法理论落后，立法制度很不完善的情况下，难能有先进的立法技术存在。当时，对于很多立法工作者，更不消说对普通人，立法技术究竟为何物，是闻所未闻的概念。立法技术的落后，表现在立法领域的各个方面。尤其是表现为立法不讲方略、不讲质量；
立法决策与政治决策、行政决策几无区别；
法的内部结构不科学、不完善；
名称、形式过多、过杂、过乱；
法的规范不完整，缺少后果模式，只知规定有权如何、应当如何、不应当如何，不注意规定违法这些规定应当承担怎样的责任；
表现法的内容的符号不规范、不统一；
法的整理、汇编和编篡都很落后；
立法规划未能及时予以注意，立法往往不分轻重缓急；
立法预测、立法协调、立法信息反馈、立法中的科技手段的应用，都还远远谈不上。

　　立法理论、制度和技术方面这些问题的存在，有的是当时条件下不可避免的，有的则是应当和能够避免但却由于主观上不重视未能避免。而且未能引起必要重视是我们今天更需要引为鉴戒的。这些问题的存在，从消极的方面影响了后来以至今天的立法。

　　二 跌入低谷

　　1957－1978年可算中国立法的第二阶段。这是中国立法蒙受重大挫折的失败的阶段。

　　1956年生产资料私有制的社会主义改造基本完成后，中国社会开始进入社会主义初级阶段。这时政权业已巩固，群众性急风暴雨似的阶级斗争时期已经过去，国家和社会进入可以长期稳定发展的历史阶段。这为立法的长期稳定的发展提供了非常重要的客观条件。在这个历史阶段，全面展开社会主义建设已完全必要和可能，全面的经济建设的高潮正在来临，而社会主义各项事业的发展和巩固，经济建设高潮的获取实效，无不需要立法来调整和保障。其次，在新的阶段，不仅有民主革命时期根据地立法经验和苏联立法经验可资借鉴，更有新中国七年的全国统一的立法所积累的经验可资借鉴。最后，也是特别重要的一点是，1956年党的八大作出了关于国家必须根据需要逐步地系统地制定完备的法律的决议。在这种新的局面下，中国立法的发展应当也完全可能比过渡时期更好更快。

　　但是，我们研究历史注意到，历史固然是有规律地运行的，然而这些规律中往往也表现出一种不为人们在意的现象――历史有时并非按照常规逻辑发展。中国立法正是在面临足以使人乐观的局面之下，非但没有朝着光明方向发展，相反，恰恰从这时开始，中国立法全面跌入低谷。

　　（一）指导方针的严重失误与历史挫折迭出

　　从1957年反右斗争扩大化到1976年“文化大革命”结束，二十年间的中国历史，风波屡起，挫折迭出。执政党的工作在指导方针上出现严重失误，国际国内又有种种因素的波及影响，致使本来应当也完全可能很好发展下去的新中国立法，同其他许多事业一样，遭受令人痛心的损失。

　　漠视民主和法治必然引出负面结果党的八大虽然作出关于国家必须根据需要逐步地、系统地制定完备的法律的决策，但并没有真正把民主建设和包括立法在内的法制建设当作社会主义建设的战略目标和根本任务的组成部分来看待，在这一问题上缺乏正确而科学的认识。正如《中共中央关于建国以来党的若干历史问题的决议》所指出：我们党过去长期处于战争和激烈阶级斗争的环境中，对迅速到来的新生的社会主义社会和全国规模的社会主义建设事业，缺乏充分的思想准备和科学研究。由于我们党的历史特点，在社会主义改造基本完成以后，在观察和处理社会主义社会发展进程中出现的政治、经济、文化等方面的新矛盾新问题时，并且面对新条件下的阶级斗争，又习惯于沿用过去熟习而这时已不能照搬的进行大规模急风暴雨式群众性斗争的旧方法和旧经验，从而导致阶级斗争的严重扩大化，形成一系列“左”的城乡经济政策和阶级斗争政策。同时，党和国家政治生活中的集体领导原则和民主集中制不断受到削弱以至破坏。党内民主和国家政治社会生活的民主没能制度化、法律化，或者虽然制定了法律，却没有应有的权威，使党的权力过分集中于个人， [4] 在这种情况下，历史发展过程中的政治悲剧和经济错误，就不可能不屡屡发生。既然阶级斗争被视为国家和社会发展的最主要杠杆，权力过于集中而又不能对其予以有效的制约并防范其发生负面作用，经济生活经常违反客观规律，在这样的历史环境下，立法乃至整个法制便自然不能不越出常规轨道而在长时间里踯躅不前直到被完全废弃，现代社会、现代国家所必具的法治特征不能不被古老、落后、腐败的人治思想和行为所湮没。

　　人治思想的典范化表述这种漠视法治和看重人治的思想，事实上在当时执政党领导者的言论中屡有反映。在1958年8月召开的协作区主任会议上，毛泽东说，公安法院也在整风，法律这个东西没有也不行，但我们有我们这一套，还是马青天那一套好，调查研究，就地解决问题。毛泽东又说，不能靠法律治多数人。民法刑法那么多条谁记得了。宪法是我参加制定的，我也记不得。韩非子是讲法治的，后来儒家是讲人治的。我们的各种规章制度，大多数，百分之九十是司局搞的，我们基本上不靠那些，主要靠决议，开会，一年搞四次，不靠民法、刑法来维持秩序。人民代表大会、国务院开会有他们那一套，我们还是靠我们那一套。刘少奇提出，到底是法治还是人治？看来实际靠人，法律只能作为办事的参考。

[5] 此后，毛泽东虽然也讲过刑法、民法也要搞之类的话，但法治思想在他的思想体系中未能占居应有的地位，是一直都很清楚的。

　　（二）历史付出昂贵学费――立法体制、体系及其他

　　指导方针的严重失误，“左”的经济、政治政策的推行，人治思想的作崇，以及随之而来的历史挫折跌出，给这一阶段的中国立法带来的损失是异常重大的。

　　中央和地方立法骤然冷清直至几乎废弃这一阶段的立法权限划分体制，主要仍然如1954年《宪法》所作的规定。但在1957－1976年长达二十年的时间里，全国人大作为享有国家立法权的唯一机关，除通过了《1958年到1967年全国农业发展纲要》和1975年《宪法》外，竟没有制定一个法律。享有法令制定权和单行法规制定权的全国人大常委会自行通过的条例、办法仅只十个。

[6] 全国人大常委会作出的决议、决定和批复也为数不多，其中一部分具有规范性；
此外便是批准或原则批准国务院十余个条例、规定或其他规范性文件，以及批准若干民族自治地方的条例。这种状况表明，在这一阶段，中央立法活动由比较活跃而骤然冷清、停滞直至几乎完全废弃。

　　至于地方立法，由于1954年宪法所作的变动，除民族自治地方外，其他地方均无立法权。从1966年夏起，由于实践上整个法制被搁置一边，宪法确立的民族自治地方的立法权也毫无意义；
1975年虽公布了一个《宪法》，但在它的“简炼”的条文中，当然也不可能找到关于民族自治地方享有自治条例、单行条例制定权的规定。

　　立法体制的变异情况这一阶段只有国务院及其所属部委依然发布规范性文件。但是，宪法和法律并未规定国务院及其所属部委享有国家立法权或行政法规立法权，它们发布的规范性文件在法律上、理论上都不属于法的范围，发布这些规范性文件的活动不能视为立法活动。然而在实践上，这些规范性文件都被当作行政法规看待，过去历来出版的《中华人民共和国法规汇编》都将这些规范性文件收入其中。事实上这些规范性文件所规定的事项，(点击此处阅读下一页)

　　有许多本来是应当由全国人大及其常委会以法律、法令形式来规定、调整的。各种法学著述讲到这一阶段立法情况所提供的立法统计数字，主要也就是国务院及其所属部委的规范性文件的数字。这就发生了变态情况：有立法权的机关长期不立法或极少立法，将没有立法权的机关发布规范性文件包括越权发布规范性文件的活动认作立法活动，以其取代专门的立法活动。不过，国务院及其所属部委在这二十年中所发布的规范性文件，比建国头七年中央国家行政机关所发布的规范性文件还要少。

　　法体系建设的倒退与无法无天局面在法体系方面，建国头七年未能制定的《刑法》、《民法》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《劳动法》、《土地法》，以及其他一些对现代国家、特别是对中国这种以成文法为立法传统的国家难能缺少的基本法律，在这一阶段本来应当制定并有可能制定，但结果却未能制定。部门法应当增多而没有增多，虽然情况发生很大变化，但法体系的整体框架或宏观结构并没有相应地发展。法律、法令极少增多，其他规范性法文件也增长不多，而情况的变化又使建国头七年制定的绝大多数法律、法令和其他规范性法文件已不适用，因而这一阶段有效的法律、法令和其他规范性法文件极大减少。从这个意义说，在1977年新时期来监之际，人们说中国无法可依不是完全没有道理；
1962年毛泽东说“现在是无法无天” [7] ，并非没有根据。

　　从国家立法机关有关数据看当时立法指导方针的失误和历史曲折给立法带来的损失，也可从国家立法机关下列活动数据来了解：1957年6－7月召开的一届全国人大四次会议，收到提案243件，其中政治、法律、国防、人事、编制、民族事务、华侨事务方面23件。1958年2月召开的一届全国人大五次会议，收到的提案锐减为81件，其中包括政治、法律在内的综合类提案11件。1959年4月召开的二届全国人大一次会议，收到提案80件。其中没有任何法律方面的提案。1960年3－4月召开的二届全国人大二次会议，只收到提案46件，其中也没有法律方面的提案。1962年3－4月召开的二届全国人大三次会议，收到提案回升为163件，其中政治、法律等方面的提案也只有9件。1963年11－12月召开的二届全国人大四次会议，收到提案172件，其中政治、法律方面的仅2件。1964年12月至1965年1月召开的三届全国人大一次会议，收到提案188件，其中包括政治、法律在内的综合类提案仍然只有10件。此后直到1975年1月召开四届全国人大一次会议，长达10年的时间里，全国人大未曾召开过一次会议。而在上述那些召开的全国人大会议上，虽然提出若干法律方面的提案，但并未制定一个法律。《刑法》、《刑事诉讼法》、《民法》、《民事诉讼法》等重要法律的起草工作，虽然在这期间在不同程度上开展过，《刑法》还草拟了几十稿，但它们终究未能在此间产生。国家立法机关工作机构的建设，同整个法制建设一样，受到严重削弱。例如：“1957年，全国人大机关工作人员达365人。1959年后，全国人大及其常委会的工作机构经过几次精简撤并，工作人员只剩下100多人。” [8]

　　至于立法理论、制度和技术的总体状况，比之上一阶段，非但没有进取，而是严重倒退，尤其是立法理论和制度大幅度倒退，是无须陈述便可为人所理解的。

　　这样，在上一阶段结束时出现的有利于立法发展的因素根本没起作用；
党的八大关于“逐步地系统地制定完备的法律”的方针全然没有实现；
毛泽东在1962年所作的“不仅刑法要，民法也需要，……没有法律不行，刑法、民法一定要搞”的批示 [9] ，完全没有付诸实践。这二十年的立法状况，无论怎样说都是极反常的，这是当今世界极鲜见的状况。这一阶段中国立法遭遇挫折的根源及其经验，值得人们长久地思索。

　　三 新的转折

　　中国立法蒙受二十年厄运以后，终于迎来新的转折。促成转折来临的内在动因是十年动乱所造成的人民普遍要求法治的心态，而其直接动因则是党的十一届三中全会的决策。1978年底召开的共产党十一届三中全会，鉴于历史的经验教训，把发扬社会主义民主、加强社会主义法制提上日程。中国立法由此揭开新的、有希望的一页。

　　（一）立法提上国家生活的重要日程。

　　中国特色的历史教训中国立法在1956年后的颇好情势下未能走上稳定发展的轨道，而是走到相反的方向，这种看似反常的现象，实质上是隐含着必然性的。中国本来就是封建集权专制传统和人治传统影响极为深广、商品经济传统异常薄弱的国家，任何一个执政党要在具有这种历史背景的国情之下，领导建设一个新的现代化的国家，都必须清醒地认识这种国情并从而采取有效的对策或方法。然而领导建设新国家的执政党恰好在长时期中未能认识到这一点，而且执政党本身又具有上文所述的那些历史特点，又是一个在世界上最具权威性的、最大的党，权力那么大又那么集中，并且最致命的是并没有一个有效的制度制约高度集中的权力。在这种情况下怎么不会搞人治而不搞法治，怎么不会发生“文化大革命”那样的悲剧。如果迄今真的尚未发生这场“革命”，那么人们迄今还可能不会深刻认识我们的国情，还可能要自觉不自觉地沿着人治的旧路走下去，一直走到发生惨痛的历史悲剧的时刻。早一点发生这场“革命”，虽然未必能使所有人获得法治意识，但终究是惊醒或警醒了很多中国人。执政党及其领导者就是主要在这种有中国特色的历史教训面前，实现着指导思想的大幅度转变的。所以，深刻一点说，中国社会如果能自此走上现代法治道路，当首记“文化大革命”一功。

　　三中全会宣告把立法提上重要议程在这场“革命”结束不久召开的党的十一届三中全会郑重宣告：“为了保障人民民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化，使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威，做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。从现在起应当把立法工作摆到全国人民代表大会及其常务委员会的重要议程上来……。” [10] 这一宣告虽易使人误认为加强社会主义法制的目的仅仅就是为了保障人民民主而不包括别的，但它的历史功绩是巨大的。它比党的八大关于法制、立法的决议要全面、深入得多，它表明了执政党决策机关在民主、法制、立法问题上的认识比先前大大提高一步。它在执政党对于民主、法制、立法的认识和探索过程中，划开了新旧两个时期的界限，而它本身，便是矗立于其间的界碑。三中全会的这一转变，在执政党和国家领导人当时的观念中得到充分反映。三中全会前后，党和国家领导人阐述了一系列与全会关于民主、法制、立法的精神相吻合的思想。

[11]

　　立法成为人大特别注重做好的工作在执政党新的指导思想的作用下，立法在实践中的确提上国家生活的重要日程。自五届全国人大一次会议通过1978年《宪法》、五届全国人大二次会议通过《刑法》、《刑事诉讼法》、《地方组织法》、《人大选举法》、《法院组织法》、《检察院组织法》、《中外合资经营企业法》等七个重要法律后，每届每次全国人大会议、每届每次全国人大常委会会议，都把立法当作重要或主要内容。《七届全国人大常委会工作要点》，把加强和加快立法步伐列为七届全国人大常委会首要工作。乔石当选八届全国人大常委会委员长后强调，八届全国人大将进一步加快立法进程，加强全国人大及其常委会的立法职能。九届全国人大以来，全国人大及其常委会的立法进一步稳定发展。其他有权立法的主体，也都日益注重做好立法工作。

　　（二）立法体制朝着完善化的方向屡有迈进

　　立法权限划分体制渐趋完善这一阶段，中国立法权限划分体制在朝着完善化的方向发展的过程中有过多次迈进。首先是1979年《地方组织法》揭开中国立法体制改革的序幕，规定省级人大及其常委会享有地方性法规制定权。之后1982年《宪法》从多方面推进了这一改革，确定全国人大及其常委会共同行使国家立法权，国务院行使行政法规制定权，并确定了国家立法权、行政法规制定权、地方性法规制定权、自治条例和单行条例制定权的划分、归属及其相互关系。接着1982和1986年两次修改《地方组织法》，把地方性法规制定权逐渐扩大到省级政府所在地的市和经国务院批准的较大市的人大及其常委会。并且这期间全国人大及其常委会多次授权国务院和有关省人大及其常委会制定单行法规。香港于1997年、澳门于1999年相继回归祖国，两个特别行政区的立法又给予中国现行立法权限划分体制带来新的成分。这样，在现时中国，形成了一个由国家立法权、行政法规立法权、地方性法规立法权、自治条例和单行条例立法权、授权立法权、特别行政区立法权所构成的，一个较先前体制有重大发展的新的立法权限划分体制。与经济体制方面的集权与分权问题已经受到普遍瞩目相呼应，解决立法体制方面的集权与分权问题，终于也列入中国法制和法治建设的日程。这将是一个意义特别久远的成就。

　　同当今世界普遍存在的单一的立法体制、复合的立法体制、制衡的立法体制相比，现行中国立法权限划分体制是独具特色的立法体制：它是中央统一领导和一定程度分权的，多级并存、多类结合的立法权限划分体制。最高国家权力机关统一领导，国务院在一定程度上享有相当大的权力、地方享有不同程度的自主权力，是其突出的特点。这一体制，将在《立法法》中得以确立。

　　立法主体设置体制多有进步立法主体设置体制是整个立法体制的重要组成部分。立法权只有通过立法主体的活动才能发挥作用。同上一阶段相比，中国立法体制中的主体设置体制有重大进步。这首先突出地表现在，人大常委会建设得到加强。在中央，全国人大常委会同全国人大共同行使国家立法权。常委会委员长主持常委会的工作，召集常委会会议，委员长、副委员长、秘书长组成委员长会议，处理常委会的重要日常工作。全国人大的各专门委员会在全国人大闭会期间受常委会的领导。在地方，县级以上人大均设立常委会。有关级别的常委会还有权制定地方性法规。县级以上地方人大会议由本级人大常委会召集。从中央到地方的各级人大常委会组成人员都不得担负行政机关、审判机关和检察机关的职务，人大常委会委员逐步实现专职化。这些制度的确立或逐步形成，不仅加强了人大常委会的自身建设，有助于弥补人大会议通常每年只开一次因而不足以承担繁重的立法和其他工作的欠缺，更对整个人大制度的组织建设、立法主体的组织建设，有积极意义。

　　其次，专门委员会和办事机构逐步设立。全国人大迄今已设立民族委员会、法律委员会、财政经济委员会、教科文卫委员会、外事委员会、华侨委员会、内务司法委员会、环境与资源保护委员会、农业与农村发展委员会等九个专门委员会，并能根据需要设立其他专门委员会。各专门委员会在全国人大及其常委会领导下，研究、审议和拟订有关议案。全国人大和全国人大常委会认为必要时，可以组织关于特定问题的调查委员会。全国人大常委会委员大多参加专门委员会的工作。在地方，经过一段实践，1986年《地方组织法》也规定省、自治区、直辖市、自治州、设区的市的人大根据需要，可以设立若干专门委员会，这些专门委员会在本级人大及其常委会领导下，研究、审议和拟订有关议案。除人大设立专门委员会外，从中央到地方各级人大常委会逐步建立了有关办事机构。全国人大常委会设置办公厅、法制工作委员会、预算工作委员会等办事机构。地方人大常委会的办事机构的设置，各地不尽相同。在人大专门委员会和办事机构逐步设立的同时，政府法制机构也逐步建立起来。国务院于1986年重新设立法制局，九届全国人大一次会议后改为法制办公室。国务院所属部门的法制机构建设和地方政府的法制机构建设，也处于发展过程中。它们在中央和地方立法过程中的一道重要关口。

　　立法权运行体制逐步发展这方面的体制过去是非常薄弱的环节，在新的转折来临后，它的发展也是姗姗来迟。但终究也开始逐步发展起来，1987年制定的《全国人大常委会议事规则》和1989年产生的《全国人大议事规则》，是这一阶段中国立法权运行体制向前发展的尤为重要的成果。此间一大批地方人大常委会和地方人大的议事规则也纷纷产生。这些议事规则所包括的内容当然不仅是立法权运行体制的内容，而立法权运行体制的内容也不限于议事规则中所包括的立法权运行体制内容，但毫无疑问，这些议事规则对发展人大系统的立法权运行体制发挥着重要作用。当然，反映这一阶段立法权运行体制逐步发展的更直接、具体和专门化的成果，则是关于专门规定法律、法规、规章制定权如何行使或法律、法规、规章如何制定的规范性法文件。(点击此处阅读下一页)

　　迄今尚无关于专门规定法律制定权如何行使或法律如何制定的规范性法文件，但关于法规、规章如何制定的规范性法文件已相当之多。

[12] 这类规范性法文件的内容和形式虽然不无可议之处，但它们的产生和日渐增多，则的确反映了各有关方面的立法权（或准立法权）运行体制正在发展着。随着《立法法》的出台，中国立法权运行体制将在这部宪法性法律中获得相当程度的总结和确认。

　　（三）一个颇具规模的法体系正在形成

　　法体系建设的基本特点同先前的法体系相比，这一阶段中国法体系的发展有如下基本特点：第一，在总体上呈直线上升的趋势，稳定地、较快地、较大规模地发展着。从1979年起，每年有一大批法律、法规产生，1982年后每年又有大量行政规章产生。到1999年底，所制定、修改的法律有371个，行政法规有840个，地方性法规有7000多个，行政规章则有30000多个。这些法律、法规、规章所调整的范围已相当广泛，社会生活的各个主要方面或基本方面已在不同程度上有法可依。第二，部门法增多了，产生了一些原来没有的部门法，形成了一个包括宪法、行政法、民商法、经济法、社会法、环境法、刑法、程序法等基本部门法和其他一些法的集群在内的较为完整的法体系。一些新兴的部门法在法体系中逐渐占居了重要的地位。经济法应当是法体系中一个独立的、基本的、重要的部门法，这一点经过一番论争，已不成问题。第三，整个法体系有一个较先前宪法为好的新宪法为核心为基础，绝大多数部门法都有了重要法律作为骨干，都由法律、行政法规为基础和主要成份，结合地方性法规和行政规章，有的还结合自治条例、单行条例和根据授权产生的单行法规所构成。许多部门法中没有法律而只有一些行政规范性文件的状况已不复存在。第四，在各个部门法都有数量不等的重要法律产生的同时，从中央到地方的整个立法，都以适应改革、开放、搞活的需要为重点，法体系建设与保障和促进经济建设和经济体制改革的顺利进行联系起来。所制定的法律、行政法规、地方性法规和行政规章中，从总体上看，关于经济方面的占有较大比重。

　　现行法体系的宏观框架这一阶段中国法体系的面貌比之以往是大大变化了。就其宏观框架来看，它作为以成文法为传统的国家的法体系，首先是以公法、私法和公私混合法三大部分构成的整体。按这种机构规划或观察中国法体系，可将现行各种法律、法规、规章纳入三者之中，亦明显有利于在法体系或法结构理论上同国际接轨。然而在我们这里，事实上人们迄今更习惯于将这个体系中的法的集群分为若干部门，划分的标准主要是法的调整对象，即法所调整的社会关系和法在调整社会关系时所用的方法，并且通常将法体系中的法的集群分为宪法、行政法、刑法、民商法、经济法……等。但这样划分正如有的学者所指出的，其划分标准的使用是有问题的：部门法的划分应当使用同一的标准并且应当是一次性划分，才是科学的，才有确定性；
既用调整对象作标准，又用调整方法作标准，在逻辑上便发生问题，在实践上就会划分出许多部门法。如果以调整对象为标准，就不宜再以调整方法或其他东西为标准。

[13] 按这一观点，以调整对象为标准，只能划分出行政法、民商法等，而不能划分出刑法、程序法等。换言之，这一观点对刑法作为一个部门法，甚至对宪法作为一个部门法，提出了挑战；
进一步说，也对存在迄今的中国法体系理论特别是它的部门法划分的必要性理论提出了严肃的挑战。这将是中国法理学和立法学或迟或早必然要研究的问题。在这一研究到来之前，本文姑且将现行中国法体系的宏观框架，仍由有关部门法构成。这些部门法可分两个层次，前述宪法、行政法、民商法、经济法、社会法、环境法、刑法、程序法可视为第一层次的部门法或基本部门法，其他法的集群是第二层次的部门法。在这些部门法中，法律是骨干，它们同行政法规、地方性法规、行政规章和其他规范性法文件结合在一起，日渐形成一个有特色的、颇具规模的法体系，中国立法长期停滞不前以至废弃的状况由此得以根本改变。

　　宪法这个体系的核心――宪法部门，大体由十个方面的法所构成。一是宪法典，即1982年通过的，其后在1988、1993、1999年作了三次重要修改的《中华人民共和国宪法》；
二是国家权力机关的组织法和选举法，国家行政机关和司法机关的组织法，城市居民委员会和村民委员会组织法；
三是公民基本权利义务法，如集会游行示威法；
四是民族法，主要有国家的民族区域自治法，还有民族自治地方的自治条例和单行条例；
五是香港、澳门特别行政区基本法；
六是立法法，如全国人大常委会关于建国以来制定的法律、法令效力问题的决议，关于加强法律解释工作的决议；
七是授权法，如全国人大关于授权国务院立法的决定，全国人大常委会关于授权广东省、福建省、海南省、深圳市立法的决定；
八是国旗、国徽法；
九是国籍法、国际条约缔结程序法、领海及毗连区法、专属经济区和大陆架法；
十是其他法，如戒严法、国家赔偿法。这是一个结构比较完整、骨干法律相当充实的宪法部门。如果不就内容和现代化程度而论，这个宪法部门同当今许多国家的宪法部门相比，不仅并不逊色，而且颇为出色。

　　行政法此间这一部门法的主要进步，一则在于改变了过去并无法律而只有法令或其他规范性法文件的状态，有了为数不少的法律，成为各个部门法中法律最多的部门法之一；
二则其结构渐趋完整，国家行政活动的各主要环节如行政主体、行政行为、行政赔偿等，行政活动的各主要领域如经济行政、文化行政、教育行政、科技行政、卫生行政、司法行政、民政行政、公安行政、军事行政、外交行政、工商行政以及其他一些领域的行政，都在不同程度上有了法律的调整。这些法律中，有些法律如《行政处罚法》、《行政复议法》、《治安管理处罚条例》、《兵役法》、《国防法》、《行政监察法》、《人民警察法》、《国家安全法》、《档案法》、《保守国家秘密法》、《律师法》、《教育法》、《义务教育法》、《高等教育法》、《科学技术进步法》、《科技成果转化法》、《食品卫生法》、《药品管理法》、《献血法》、《海关法》等，不仅是行政法部门的骨干性法律，也是整个法体系中的重要的法律。当然，在一个行政向来不靠法律的国度刚才走向法治的时候，短时间内不可能完全实现行政的法治化，行政法部门的立法任务在相当长的时间里还会比较繁重。由于行政法调整的范围非常广阔以及行政具有某种程度的变动性和灵活性，难以制定一部统一的行政法典，因而建设行政法部门，不仅还要制定相当数量的法律，而且还要制定更多的在法律位阶之下的其他规范性法文件，而且还要特别注意提高行政法部门各种法律和其他规范性法文件的质量。或许是行政严重缺少法治传统和行政法部门在较短时间内有数量较大发展的缘故，这些年来中国立法质量的许多问题，在行政法部门表现得尤为突出，解决这方面的问题，也是完善行政法部门的重要任务。

　　民商法作为一个部门法，民商法在法体系中日渐占有重要地位，是这一阶段法体系建设的主要成就之一。这个部门法在中国起先称为民法，后来商法与之合流，它又更多地被称为民商法。民商法在法体系和法治国家中地位之重要，是尽人皆知的。但也是由于尽人皆知的原因它在中国直到近十多年来才逐渐成为法体系中的重要成员。长期来以诸如“条件不成熟”之类的不负责任的、“莫须有”的理由，漠视、障碍以至扼杀民商法发展的旧状况，在市场经济的冲击之下得到显著转变。是市场经济的发展将民商法推到中国法制建设的前台。如今，这个部门法已有相当规模，总类方面有了《民法通则》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》；
知识产权方面有了《商标法》、《专利法》、《著作权法》；
债权方面有了《合同法》、《担保法》、《拍卖法》；
亲属、继承方面有《婚姻法》、《继承法》、《收养法》；
商法方面则有《公司法》 [14] 、《商业银行法》 [15] 、《合伙企业法》、《全民所有制工业企业法》 [16] 、《破产法（试行）》、《保险法》、《票据法》、《证券法》、《房地产法》、《海商法》。特别是1986年通过的《民法通则》和1999年制定的统一的《合同法》，使这一部门法也有了具有一定综合性、概括性的重大法典。经过二十年的发展，中国民商法与昔日的情形已不可同日而语。当然中国民商法的发展完善还远没有完结，特别是既有的民商法律需要完善，还要进一步努力编纂民商法典。

　　经济法在西方国家，经济法一般未被视为一个独立的部门法。但由于国情的缘故，经济法是中国法体系的一个重要组成部分。这一点经济法教科书已有详尽解说，此处不赘。不仅如此，经济法还是这一阶段中国法体系建设过程中发展最快的部门法之一。自1979年诞生第一个经济法《中外合资经营企业法》以来，经济立法的发展一发不可收拾。现在，举凡经济法的各主要方面，都有数量不等的法律。就更为重要的一些法律来说，财政方面有《预算法》、《会计法》；
税务方面有《个人所得税法》、《外商投资企业和外国企业所得税法》、《税收征收管理法》；
金融方面有《人民银行法》；
能源方面有《电力法》、《煤炭法》、《节约能源法》；
交通、民航方面有《公路法》、《铁路法》、《海上交通安全法》、《民用航空法》；
邮电、通讯方面有《邮政法》；
农林牧渔方面有《农业法》、《乡镇企业法》；
商业方面有《烟草专卖法》；
对外贸易经济合作方面有《对外贸易法》、《外资企业法》、《中外合作经营企业法》、《台湾同胞投资保护法》、《进出口商品检验法》以及前述《中外合资经营企业法》 [17] ；
还有《审计法》、《统计法》、《价格法》、《计量法》、《产品质量法》、《标准化法》、《广告法》等。这些法律与大量的经济行政法规、行政规章、地方性法规相结合，形成了一个规模可观的经济法集群，在中国法治建设方面，在经济和社会发展方面，发挥着日益重要作用。但经济法部门还需要进一步发展完善，特别是要适应发展市场经济的需求，不断做好经济立法的立、改、废工作。一些经济法律，如《中外合资经营企业法》、《外资企业法》、《中外合作经营企业法》、《台湾同胞投资保护法》，在条件成熟时应当合并起来，形成统一的国外境外投资法，而将它们中的其他一些内容，纳入现行的相应法律之中。

　　刑法在中国国情之下，刑法地位之高、作用之大，几无叙述的必要。刑法学也相应地成为法学体系中一门“显学”。作为一个部门法，刑法在中国法体系中当然也是资格最老，也尤为人们所注重所熟悉。历代大的封建王朝所创制所沿袭的法律，首先和主要的也正是刑法或刑事法律规范。人民共和国诞生后，虽然未能迅速制定一部刑法典，但同其他方面的立法相比，究竟是在抓紧着刑法典的起草和制定工作，党的决策工作机构中央书记处当时讨论研究最多的立法问题主要也正是刑法的起草制定问题。只是由于历史的误会，刑法典在新政权主持之下起草三十三稿仍被付之阙如。虽然未能及时制定刑法典，但刑事单行法还是明显多于其他方面的法律、法规的。我甚至时常想到，当时未能制定刑法典，与其说是漠视法治和不重视立法，毋宁说是对刑法相当重视以至起草三十三稿都未敢轻易定稿通过。当时对法治和立法的认识水准和重视程度，较之一个需要迈向现代法治的国家所应有的水准和重视程度，自然是差之甚远，但当时对刑法比之对其他法律，的确要重视得多。这种看重刑法却未能制定刑法典的状况，在新时期来临之后终于得到根本转变。新时期一开始，过去三十年屡次反复而未果的刑法典《中华人民共和国刑法》，终于在1979年诞生。这个法典的通过实施，结束了长时期以刑事单行法和刑事政策作为解决刑事问题的根据的落后局面。之后，由于客观形势的迅速发展和人们的刑法意识、法治意识的进步完善，又产生了为数颇多的单行刑事法或规范性法文件，作为对刑法典的补充和完善。到了1997年，根据新情况和新经验，结合这些新增加的刑事单行法和规范性法文件，对1979年《刑法》作出大的修改和补充，编纂产生了新的刑法典――1997年《刑法》。

[18] 这是中国目前规模最大的法典，也是二十年来中国立法的主要成就之一。在这部刑法典之外，还有若干现行单行刑事法或规范性法文件，它们与这部刑法典同时存在并共同构成中国现行刑法部门。

[19]

　　社会法从发展的眼光看，社会法也应当作为法体系中一个独立的部门法。这一则因为中国存在着需要以立法调整的广泛而具有相对独立性的，由多种多样的诸如社会福利、特殊社会成员保护问题所引出的社会关系，(点击此处阅读下一页)

　　这种社会关系还会随着经济和社会发展进一步走向现代化而愈发显现出对于立法调整的迫切需求；
二则因为社会法作为一个独立的部门法在许多国家已是普遍现象，在中国法体系中建设这样一个部门法，显然有助于我们的法体系在一定程度上与国际接轨。事实上这些年来中国社会立法已有一定进展，所产生的法律和其他规范性法文件，已大体可以构成一个部门法的框架。在这个框架中，已有属于组织方面的法律，如《工会法》、《红十字会法》；
也有属于保障社会特殊群体权益的法律，如《妇女权益保障法》、《未成年人保护法》、《老年人权益保障法》、《残疾人保障法》；
还有属于劳动用工、劳动保护方面的法律，如《劳动法》、《矿山安全法》。诚然，目前这个部门法中的绝大多数法，还是行政法规、地方性法规和行政规章，进一步制定有关作为社会法的法律，还是立法的一大任务。社会法这个部门法，同有关著述所说的“劳动法和社会福利法”部门的内涵和外延，大体上相近，但称谓这个部门法为社会法，似更准确、妥贴些。

　　环境法环境法或自然资源和环境保护法，在这一阶段法体系建设过程中，也是发展较快的一个部门法。产生了一批诸如《环境保护法》、《海洋环境保护法》、《野生动物保护法》、《水污染防治法》、《大气污染防治法》、《固体废物污染环境防治法》、《环境噪声污染防治法》、《防震减灾法》、《水法》、《土地管理法》、《水土保持法》、《防洪法》、《森林法》、《草原法》、《渔业法》、《矿产资源法》、《城市规划法》等一批法律。在构建中国法体系或探讨中国部门法划分的过程中，学界和有关法制实际部门，对环境法是否应当作为法体系中一个独立部门法，迄今是存疑的。如若承认它是一个独立部门法，则感觉着它在调整社会关系的广泛程度方面或是在规模方面，远不及行政法、民商法、经济法等部门法，环境法所解决的似乎是一个或一种问题，或者说它所解决的似乎是一个法律专题，而不似行政法、民商法、经济法那样解决范围广泛的法律问题；
但是如若不承认环境法是一个独立的部门法，它的有关法律、法规、规章固然可以分别划入经济法、行政法之中，然而同样有一些环境法律、法规、规章难以纳入环境法以外的某一种部门法中去，并且从经济和社会发展的观点看，环境法还会愈见增多，还会愈发显示出它在法体系中的重要作为。在两种见解的高下未见分晓之时，我们姑且将环境法视为一个独立的部门法。

　　程序法这是由诉讼程序法和非诉讼程序法两方面的法律规范所合成的法的集群。程序法是否应当作为一个独立的部门法，学界也颇有争议。实际上，作为独立的部门法，有利于中国诉讼程序和非诉讼程序建设，有利于划清实体法与程序法的各自领域从而使二者都得以完善，也有利于法体系的整体建设。如果程序法应当作为独立的部门法，那么这个部门法在这一阶段的发展，成就是突出的。首先是1979年与刑法典配套产生了《刑事诉讼法》，接着1982年通过了试行的《民事诉讼法》，1989年通过了《行政诉讼法》，1991年又通过了正式的《民事诉讼法》。刑事、民事、行政三大诉讼法典的出台，使中国司法程序法律制度朝完备化的方向迈出了三大步。这一阶段，也产生了一些单行诉讼程序法。

[20] 非诉讼程序法，主要有《仲裁法》。

　　市场经济法体系建设成为重要课题在建设市场经济体制作为经济体制改革的目标模式确定之后，市场经济法体系建设的任务被作为重要课题提上立法日程。八届全国人大以来，市场经济法体系的框架逐渐形成。这个框架包含的内容非常广泛，需要制定的法律很多。首先，需要出台规范市场主体的法律，用以保障和明确市场主体的权利和义务，确保它们能够自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束。这方面的重要法律，已有《公司法》、《全民所有制工业企业法》等。其次，需要制定调整市场主体关系、维护公平竞争的法律，用以确认市场交换关系中必须遵循的自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，规范市场主体的竞争行为，维护市场秩序。这方面的重要法律，已有《合同法》、《反不正当竞争法》、《证券法》、《票据法》、《仲裁法》、《担保法》、《房地产法》、《消费者权益保护法》等。第三，需要有改善和加强宏观调控、促进经济协调发展的法律，用以抑制市场自身的弱点和消极因素。在机制转换的过程中，既要解放思想，放手培育市场，充分发挥竞争机制的作用，也丝毫不能忽视国家对市场的宏观调控。为此，近年来抓紧制定了《预算法》、《人民银行法》、《商业银行法》、《对外贸易法》等法律。制定调整产业结构、促进科技进步等方面的法律活动，也较为活跃。第四，需要建立和健全社会保障方面的法律制度，用以针对市场竞争造成的破产、失业等，给予相应的社会救济，减少社会震动，维护社会稳定。这方面已有《劳动法》、《保险法》等。除制定这几个方面的法律外，对过去制定而现在已不适应市场经济发展要求的法，也列入清理、修改或废止的日程中。

[21]

　　（四）逐步走向自觉的立法理论

　　自觉立法理论与非自觉立法理论在我们面前，立法理论固然有种种表现形态，但其基本形态主要不外两种：自觉立法理论和非自觉立法理论。自觉立法理论，是专门反映立法实践并给予立法实践以自觉指引的理论，其主要任务和作用，在于使立法按它的预期目的而设计而运行，或在于对立法作出解说使人们按这种解说获得对立法的认知。它通常见之于专门的、系统的阐述立法问题的论作，往往亦包涵于根据这种理论所实施的立法实践中。非自觉立法理论，是主旨在于解决立法之外的其他问题但对立法也不无作用或不无涉及的立法理论。它往往存在于旨在阐明法学或法制的其他问题的著述中。立法理论的两种表现形态，对立法都有价值。但无疑的，自觉立法理论的作用通常更大、更具常规性。

　　由非自觉立法理论向自觉立法理论转变同先前相比，这一阶段中国立法理论的确有长足进步。这种进步的一个突出的表现，则是中国立法理论开始由非自觉立法理论向自觉立法理论转变。五十年来的中国立法理论，所经历的，实际上正是一个由非自觉立法理论逐步走向自觉立法理论的过程。中国立法直到经历再三挫折和摸索之后，在最近二十年，才在整体上开始向成熟的状况变迁。同样的，中国立法理论也是在这二十年才开始走向自觉的。前三十年，如果说中国立法毫无理论，是指责过于严苛的话；
那么说当时立法理论的主要的甚至是唯一的表现形态是非自觉立法理论，或者说无所谓独立的立法理论，则实不为过。当时政治法制领域的所有实践和理论，实际上不过就是六个字，曰：革命，斗争，专政。最近二十年，伴随着立法实践逐渐成为法制实践的基础性环节，立法理论也实现着由非自觉形态向自觉形态的转变。作为自觉立法理论代替非自觉立法理论的一个显著标志，是立法学成为法学体系中一个独立的分支，从八十年代中后期渐成事实。

　　从七十年代末在中国勃兴的立法风潮，对于立法学在中国的萌生和发展，无疑是一种强势推动。短短几年后，专门研究立法问题的论著在中国学界相继出现。1983年孙承谷的《立法权与立法程序》出版。这是一本仅有数万字的小册子，并且是作为当时一套政治学知识丛书之一出版的，它是在阐述政治学知识的角度阐述立法权与立法程序问题的，但它却是较早解说有关立法问题的著述。翌年，吴大英、刘翰等人的《中国社会主义立法问题》出版，阐述了中国立法的一些基本问题。1988年郭道晖的《中国立法制度》面世，这也是前述那套政治学知识丛书的一种，规模也不大，但它对立法问题的阐述，显示了实证的特点。也是在1988年，拙著《立法学》由北京大学出版社出版，这是中国大陆第一本将立法学作为一个专门学科加以阐述并且直接称为立法学的专门著作 [22] ，全书37万字，对立法原理、立法制度、立法技术等方面的基本问题作出在当时来说尽可能系统的阐述。《立法学》所阐述的学说和追求的价值，在其后的拙著《立法论》及全国统编教科书《立法学》中得以进一步展开、深化和发扬。这样，立法学作为法学体系中一个专门的分支学科，终于在中国宣告诞生。这期间，随着一系列具有代表性的专门的立法学著述的接踵而至 [23] ，中国立法理论由非自觉理论而转变为自觉理论，已成不争的事实。与此同时，北京大学在全国率先开设《立法学》课程，率先招收立法学硕士和博士研究生，还率先成立了立法学研究中心。其他一些法学院、系、校和研究机构的立法学研究和教学，也逐渐开展起来，一些立法实际部门在实践中对立法问题的研究也日渐注意。至此，以自觉立法理论的出现为标志，中国立法理论和实践开始走向觉醒的历史时期。

　　转变的过程还将延展下去中国立法理论曾经非常落后和贫困，迄今这个理论在总体上也还是相当薄弱。二十年来立法理论研究颇有成就，特别是产生了集中而系统地阐述立法问题的专门理论――立法学。但这二十年来的立法理论，同现代国家、现代社会、现代立法对立法理论的需求，仍有很大的差距。一方面，法学界和立法部门对立法理论研究，在总体上还重视不够，投入的人力物力财力远远不足。立法学在法学体系中的地位比之其他一些法学分支学科，差距明显。立法理论的学术价值和应用价值，无论对立法实际部门还是对法学界自身，都仍然是一个有待正确认识的问题。另一方面，迄今中国立法理论本身还处于发展过程中，立法理论的体系和内容，许多具体的立法观点，都还需要完善；
大量的立法理论问题都还有待提出和研究；
现有立法理论还远没有发达到足以全然胜任担当指导立法实践走向科学的重任。再一方面，立法理论与实践的有效结合还很不够，立法理论对实践的作用还很有限。运用立法理论指导立法决策和立法运作，对立法实际部门至多还是一个刚才开始尝试的问题。立法实际部门习惯于接受其他理论如决策人的理论的指导，远甚于习惯接受立法理论的指导，一些立法实践甚至对立法理论的指导予以抵触。实际上，中国立法理论由非自觉的状况向自觉状况转变的过程，还需要进一步延展下去。

[24]

　　（五）立法制度和立法技术亟待改进之处

　　成文立法制度与不成文立法制度正如法有成文法与不成文法的区分一样，法律制度，包括立法制度，也有成文与否的不同。成文立法制度是以法的形式特别是宪法和宪法性法律的形式所确定的立法制度。不成文立法制度，则不仅是指对立法发生作用、立法活动需要遵循的习惯性规则；
也指有关组织如执政党，有关机构如介于社会组织和国家机关之间的社会共同体，对立法发生作用的规则――这些规则既有采取文字形式（如文件形式）的，也有采取惯例形式的。就是说，成文立法制度与不成文立法制度的区别，主要在于它们是否以法的形式确定，而不仅仅在于它们是否以文字形式确定。在成文与不成文两种立法制度中，成文立法制度是更主要的一种，因为立法的特质原本就表明，它主要是创制成文的规范性法文件的行为。

　　中国立法更需要遵循成文立法制度西方国家特别是英美法系国家，存在成文与不成文两种立法制度是人所知晓的。而中国也是一个成文法与不成文法、成文立法制度与不成文立法制度并存的国家，这一点却不为人注意。实际上，中国立法从创意到完成的整个过程中，立法者所要遵循的，不仅是法定的即成文的立法制度，也包括经常发生作用的其他规则或要求，在有的情况下，在有的环节上，甚至首先要遵循或更多地要遵循法定制度之外的其他规则或要求。这些其他规则或要求，就是中国的不成文立法制度。

　　所不同的是，西方国家特别是法治比较发达的国家，不成文立法制度通常是成文立法制度的补充，有了这些不成文立法制度，整个立法制度才更为完善，才不至过于僵硬。大陆法系是这样，英美法系也是这样。在它们那里，关于立法制度的成文规定是较为系统、全面的，立法活动所遵循的不成文法，通常少于其他法律活动所遵循的不成文法。而迄今中国成文立法制度距离健全的状况尚有较远的路程，中国之所以也有不成文立法制度发挥作用，一方面是因为中国的法制和法治（包括成文立法制度及其实施）都较为落后，许多立法活动尚无成文立法制度可以遵循，它们只能遵循惯例、领导者或其他有关方面的意愿以及随机性因素；
或者是既有的成文立法制度存在弊病、漏洞或其他欠缺，使一些立法活动难以全然按照这些成文制度办理。另一方面是因为有关因素如政党、政府、重要人物、重大事件、重要变故等，多少年来总是对中国立法发生直接的重大的影响，在许多情况下，这种影响的作用事实上大于成文立法制度的作用。显然，中国存在不成文立法制度，不是一种理想选择的结果，不是自觉地以其作为成文立法制度的一种补充从而使整个立法制度更为完善、更有生命力的结果，(点击此处阅读下一页)

　　而是一种消极的落后的状况。并且，在素来以成文法为传统的国情之下，这种状况，对中国立法的运作和完善更为不利。中国立法要走向现代化――法治化、民主化、科学化，要与国际立法制度的主流接轨，要与自身成文法传统相衔接，要避免立法中有过多的不确定因素、或然性因素、甚至“黑箱”因素发生不应有的作用，需要转变这种状况，需要完善成文立法制度，更多地遵循成文立法制度。

　　《立法法》可能提前提上了中国立法日程完善和遵循成文立法制度，就要有比较系统甚至比较集中地反映成文立法制度的法律。例如比较系统地制定几个分别规范立法的各主要侧面的单行的具有立法法性质的法律，条件成熟时再合而为一地编纂成一个集中的立法法法典。在中国，九十年代中期以来，开展了起草和制定《中华人民共和国立法法》的工作，如无意外变故，这个法将会于2000年3月由九届全国人大三次会议通过。届时一个较为集中地规范中国立法制度的基本法律就将出现在我们面前。《立法法》的制定，无疑是中国立法制度建设的一个重要举措。但由于这是一个特别重要的法律，它将对中国立法和法治全局产生重要影响，因而只能成功，不能失败，也不宜有较大的欠缺。《立法法》是一个宪法性法律，是设定国家法制的法律，因而是现代法治社会各种宪法性法律中尤为重要的法律，它实际上就是小宪法。而且它一旦产生，在对立法的实际影响作用上，比宪法更直接、更经常、更广泛。在没有集中规定立法制度的《立法法》的情况下，人们主要以宪法的有关规定和散见于诸多法律和其他规范性法文件之中的有关规定作为立法的法定根据；
有了《立法法》，人们首先就会想到以这个法作为立法的法定根据。如果《立法法》是一个不成功的法，一个有明显且重大欠缺的法，就容易在立法方面引出全局性弊病，使法制和法治的前提和基础，立法、执法、司法、守法、法的监督等，都容易出现前提性问题。所以，《立法法》的制定，对任何国家都是一件特别重大的事情，在这个法的制定上，宁可慢些，但要好些。如果没有把握保证质量，则宁可延以时日，先制定有关单行的具有立法法性质的法律，容日后再编纂系统的立法法法典。国外境外迄今已有大量单行的具有立法法性质的法律，却极难发现直接称为《立法法》的法律，这种情况或许也可说明制定一个统一的《立法法》，不是一件轻易可以去做的事情。在这个意义上，我以为，制定《立法法》的时机在中国尚处于“也在成熟”的状态，如果推延一段时间制定而不是急于现在制定，可能更适宜；
而在制定《立法法》之前，可以先分别制定几个诸如《立法权限和立法程序法》、《立法标准法》之类的法律。然而，中国的《立法法》制定工作，看来是提前提上了中国立法制度建设的日程。

　　制定《立法法》需要注意的问题《立法法》的制定既然提上了中国立法制度建设的日程，已经是箭在弦上，后退是不可能了。摆在面前的任务，就是要使这个法尽可能好一些，尽可能保证它成为一个成功的法律。为此，至少需要注意这样一些问题：第一，要根据中国国情，正确、全面、深入地总结自己的成功经验，将其以制度化的形式反映到《立法法》中去，并以制度的形式避免、抑制以往教训的发生。中国有数千年成文法传统，有非常丰富的立法文化遗产，五十年来的经验和教训也是多而深刻的，这些遗产和经验教训应当在《立法法》中得到适当反映。注意了这一点，《立法法》才能合乎中国情况、解决中国实际问题。第二，要借鉴国外境外可资借鉴的经验。这不是一个空洞抽象的原则，而是有实在和具体内容的原则或要求。中国固然有自己的国情、“特色”或“本土资源”，但今日世界是一个整体性、关联性愈发增强的世界，不注重中国特色与世界大势的结合，中国立法便难脱落后的境况。

[25]] 这次制定《立法法》，一个较为明显的不足，是对国外境外的立法法研究不够，没有收集足够的甚至没有收集一定数量的国外境外的立法法资料。这就难以保证在制定我们的《立法法》的过程中能有效地借取它山之石。第三，要规定较为完整的立法制度。以《立法法》的名义确立中国的立法制度，它所确立的立法制度就应具有相当的完整性，至少应包括立法原则、立法主体、立法权限、立法与政党与行政与司法的关系、立法程序（运作）、立法完善、立法技术等各个基本侧面。但即将出台的《立法法》，只是注意就立法权限、立法程序的有关方面规定制度，其他方面很少涉及。这就不是一个名副其实的《立法法》，而是《立法权和立法程序法》，它的出台并不能表明中国有了一个比较系统、比较集中地反映成文立法制度的法律，中国立法实践所产生的完善和遵循成文立法制度的需求，并没有由此得以满足。这不能说不是一个缺憾。将这个法易名为《中华人民共和国立法权和立法程序法》，更合乎实际。这样易名，就不妨碍制定另外的单行立法法，如《立法标准法》等。

　　立法技术何时能进入中国立法者的眼帘立法技术问题在二十年来的立法实践中，一直未能受到重视。这是中国立法在这二十年取得重大进展的同时，所留存的一个不足，一个美中不足，一个严重不足。立法技术对立法质量以至整个立法的科学化、现代化，的确有非常直接和重大的影响，是立法者不能回避、无法回避的议题。所有立法问题，无非分属于立法理论、立法制度、立法技术三大范畴。没有哪个国家不注重立法技术而能使立法质量获得保障。古代罗马法，中国的唐律，法国的民法典，还有世界上许多重要法典，之所以能对历史投下巨大的影子，很重要的一个原因就在于它们都是当时法律中技术更为高明的佼佼者。今天国外境外规范立法的法律，差不多都把立法技术摆到重要地位予以对待，有的国家和地区还以立法技术作为主要内容制定立法标准法。

　　然而中国的情形别具一色。二十年来，以立法学的诞生为显著标志，中国立法理论开始了逐步走向自觉的历程；
以立法体制朝着完善化的方向屡有迈进、颇具规模的法体系正在形成、特别是以《立法法》即将诞生为显著标志，中国立法制度建设获取了突出的成就。而立法技术却至今未能博得掌管中国立法命运的立法者的青睐。在中国立法的发展成为整个法治链条中一个最好环节的同时，立法技术却一直不能受到重视。法体系建设存在不完备、不配套、不协调、不统一的弊病需要消除；
民商法、经济法、行政法的关系需要理顺；
法的内部结构、外部形式需要完善；
法的规范需要具体、严谨、具有可操作性；
立法创意、决策、预测、规划、起草、制定、修改、补充、废止、解释，都需要讲究方略、实现科学化；
立法的条件和法的依据，立法的方式、步骤和要求，法的整理、汇编和编篡，以及立法的其他许多环节，都需要给予重视，采取有效措施，使其科学化、系统化……。所有这些立法技术问题，诚然能使人们心情沉重，但却差不多都被撇到一边。这种状况的一种直接结果，就是大量法律、法规、规章不能有效实施，执法、司法、守法存在的一系列弊病直接同立法技术落后、所立之法先天不足、难以实行或无法实行相关联。人们寄予莫大希望的、即将诞生的《立法法》，也还是未能就立法技术设定哪怕稍微系统一些的制度。中国立法走向科学化、现代化的任务何等繁重，由此可见一斑。看来，在中国，解决立法技术的问题，并非比解决立法理论、立法制度问题容易些。立法技术问题何时能真正进入中国立法着的眼帘？

　　下篇 经验与未来：中国立法的改革

　　检视中国立法五十年变故与转折的历程，可以获知：五十年间中国立法曾经遭受严重挫折，在长达二十多年的时间里呈现出极为落后的状态；
最近二十年则获得很大发展，而在这一发展的过程中，既显示出未来中国立法的广阔前景，也隐含着诸多亟待改革完善的动因和必要性。这便是迄今共和国的立法史。中国现时立法正是由此出发而继续进取的，中国未来立法也将以此作为历史渊源并从中汲取资源而继续展开。总结我们的成功经验，记取历史的严重教训，改革完善现行中国立法，显然是殊为必要的。

　　四 中国立法的关键和症结

　　（一）向历史反诘

　　反思五十年中国立法，有诸多沉重的问题涌入我们的脑际。

　　是否历史条件的局限造成立法的变故是不是历史条件的局限使中国立法必然要付出昂贵学费，在一段长时间里注定要跌入低谷、呈现极落后的状态？不是。同苏联等国相比，历史给新中国立法提供了一系列有利条件：第一，它不是在完全空白的基地上而是在长期民主革命根据地立法的基础上产生和发展的，根据地立法的历史局限性对新中国立法不免有负面影响，但根据地立法为新中国立法的发展准备了某些经验和人才条件。第二，新中国建立后很快获得巩固，没有经历巨大的国内战争变乱，因而新中国立法有可以和平发展的环境。第三，新中国建立之际，以苏联立法为代表的新型立法已走过三十多年道路，这无疑为中国新型立法的发展提供了许多国际方面的经验。第四，中国有长久而未曾中断的立法文化传统，二千年中每个大的封建王朝都有体系庞大的法典，就中包含着丰富的立法经验，特别是立法技术上的经验，这是中国新型立法亦可惜鉴的遗产。具有这些条件，有理由认为，中国立法不应比当初苏联等国落后，尤其不应在低谷中踯躅二十多年。这二十年多年中那个人所熟知的动乱年代，国家立法机关处于瘫痪状态似不足怪，但在1957－1978年这二十一年中，唯一享有国家立法权的全国人大除通过两个修改宪法外，没有制定一个法律，这种状况无论怎样解释也没有正当理由。当然，中国历史条件中有些因素如专制主义传统和法律意识，对新中国立法的发展是个阻力，但这种阻力主要表现在妨碍立法保障人民权利和妨碍立法的分权上，并不必然表现在废弃立法上，事实上，封建专制王朝也有自己的立法。

　　是否国家和法的本质造成立法的挫折是不是国家和法的本质使中国立法不可能避免历史的挫折？不是。人民当家作主的国家本质和人民共和国的国家形式，都是同专制对立而同法治相通的，要实现法治，必须比专制制度更重视立法的作用。不能设想，在人民的国家，立法竟不受重视。除非这个国家不是真实的人民国家，而是虚假的人民国家。法是经过选择的人民意志的体现，立法是将人民意志确立下来作为治国的根本依据，这是人民国家法和立法的本质所在。如果一国不重视立法的作用，立法长期停滞甚至被废弃，怎能认定这是人民国家、人民共和国？

　　（二）中国立法的关键和症结所在

　　究竟什么原因决定着中国立法五十年的状况那么，究竟为什么条件比别国有利而立法却遇到比别国大的挫折？为什么国家和法的本质决定了应当重视立法而事实上立法却长期停滞甚至被废弃？为什么过渡时期结束后本来更有条件使立法很好发展，但恰恰从这时起立法却跌入低谷？为什么立法体制在集权和分权问题上大起大落地变动？为什么在长时期里，立法机关存在着并能召开会议，却不进行立法活动？为什么五十年间没有一个立法机关的负责人因为立法工作不力而被罢免？为什么许多法律、法规、规章有严重的质量问题以至不能有效实施，而没有一人对此承担责任？为什么许多法律、法规、规章应当也可能及时制定、修改或废止，但没有及时立、改、废因而给实际生活带来严重损失，也无人承担责任或追究责任？为什么没有刑法、民法、诉讼法的状况不仅长期得以延续，而且被解释为是缺乏经验、条件、不成熟所致因而是合理的？为什么没有立法权的机关能长期侵越法定立法机关职权，制定规范性法文件，并且实际上在相当大的程度上取代了立法机关，这种变异状况不仅未能受到抑制而且被人们普遍认可？在中国，立法决策权应当由谁行使、事实上由谁行使？为什么中国有长久的立法文化传统但立法研究却长期落后，直到如今仍然不能广为人们所重视？为什么过去要那样热切地学习苏联模式，如今又对西方模式顶礼膜拜，在立法上中国应当有什么自己的特色？还有，也是特别重要的，为什么这二十年中国立法能稳定地、较快地发展？中国立法的未来情形究竟会是怎样的？……还有许多个为什么。

　　中国立法的关键和症结所在正确回答上述问题，是中国立法科学的重要责任。造成挫折和弊端以及取得成功的根源和经验是多方面的。有历史因素，有社会文化氛围因素。而就给予立法以更直接、更经常、更重大的影响和支配作用的因素看，则有理论或观念因素，治国方略因素，政治体制因素，决策因素，立法自身因素。就主、客观方面的因素而言，首先是人为的因素，然后才是客观的因素。

　　研究这些因素，可以比较清醒地看到，中国立法过去、现在和未来的发展状况，与下列问题直接相关，研究和解决这些问题，便是抓住了问题的关键或症结，便是找到了根源，记取了经验，(点击此处阅读下一页)

　　是具体的，也是综合的。每一种主要的国情因素，都会给予一国立法以某种程度的影响力。但这些国情因素之间，往往又是多种因素合于一体对立法发生作用。一国国情中的不同因素，一方面可大体分别界限，另一方面它们也相互关联。这种关联不仅可从事物是相互联系的这一基本常识作出说明，而且更可从大量事实得出结论。例如，五十年来的种种外来因素，苏联的，美国的，整个西方的，对中国立法发生了重要影响。这种状况既是中国立法的国际环境因素的一种反映，也是一种文化渗透现象。又如，经济的落后与政治的挫折，经济的发展繁荣与政治的变化进步，在这五十年间，大体上是互为因果的；
五十年间中国的经济状况与人口、民族和自然地理状况，中国的政治状况与历史文化传统和所处国际环境的影响，也是在不同程度上相伴而存的。这类情况表明，研究中国国情与立法的关系，不能仅注意各种主要国情与立法的关联，还要注意国情之间的相互联系对于立法的影响作用，尤其要注意各种基本国情对立法的综合影响。关于这一点，还可由下文 “把立法决策建立在科学的基础之上” 所论现行中国立法权限划分体制的国情规定性，获得展开的印象。

　　（三）实践：正确处理立法与国情的关系

　　当代中国五十年立法，是在当代中国这种特定的国情环境之下存在和发展的，立法与国情不可避免地发生着关系。但这种关系往往并非是基于人们的正确认识和实践而存在的一种自觉的关系，而是一种有时是自觉关系、有时又是由两者本能地相互作用的自发的关系。我们的任务，是要日渐扩大自觉的范围，日渐缩小自发的空间。

　　中国立法与经济国情当代中国经济是在人民革命推翻旧制度的基础上建立起来的以新的生产关系为鲜明标志的新经济。但这种经济是以一种非常落后的旧经济为起点而发展起来的。在这个发展的过程中，大部分时间所实行的是计划经济，商品经济难以发展，生产力水平和人民生活水平在长时期里未能有效地得以提高。

[27] 这二十年来，一方面经济还存在种种问题；
另一方面，更主要的情况是，随着改革开放和市场经济的发展，在广阔的城乡范围，出现了经济的迅速增长，多种经济形式并存，生产力水平和人民生活水平日渐提高，不少地方、不少领域的经济状况呈现出繁荣的气象。但整个来说，中国经济还需要进一步大幅度发展，才能出现国力强盛、民力强盛的全局富强的态势。

　　这是中国五十年间的经济国情。按我在上文申述的立法与国情关系的理念，对立法来说，这种国情至少有四点需要我们注意：其一，资源性的因素是新的生产关系和近些年来较快发展的经济趋势，阻力性的因素是非常落后的经济起点和长时期的产品经济形式；
其二，它在五十年间经历了迭宕起伏甚至是剧烈的变化过程，到了现在则逐步趋于稳定；
其三，它主要是中国特色的体现，也反映了经济落后国家走向现代化的某些共性；
其四，它既是独自存在的现象，又与其他一些国情因素综合地对社会发展发生影响。

　　这种国情决定了中国立法必然地要经历一个由落后到初步发展再到发达状况的较长时期的发展过程。前三十年，落后的经济状况与此伏彼起的严酷的阶级斗争相呼应，自然难以产生民主、法治、权利和对权力加以约束这类要求，人治必然是治国方略的宠儿，法治必然被弃置一旁，由此也必然没有立法的应有地位。当时立法不重视公众的权利保护和共同体的权力制约是国情中经济因素的一种必然表现。数千年重农抑商的小生产旧经济的影响，同长时间以产品经济为特征的计划经济交互为用，对中国立法无异是一枚双刃剑：既泯灭社会公众的权利意识，又支持国家或社会共同体的权力意识。这二十年，经济朝着好的方向发生大变，加之政治的内容和运作方式以及治国方略亦渐次发生重要变化，立法也因之提上重要日程，获得较大发展。但这种发展主要表现在立法的一些基本方面，如立法体制逐步朝着中央统一领导和一定程度分权方向发展，法体系中经济法、民商法、环境法、社会法这样一些部门法或法的集群得以产生或加强。通过这种发展，中国立法逐步地摆脱落后的局面，而进入初步发展的状况，亦即立法理论和立法制度建设都有一定发展的状况。这种状况正常情况下可能要延续二三十年。目前中国立法正处于初步发展状况的接近中期的阶段。随着经济和整个社会的进一步发展，中国立法则朝着发达状况转变。发达的基本标志突出地表现在：立法理论和立法制度比较完善；
立法技术比较高明或科学；
立法内容和立法的价值追求等方面进入比较高的层次，例如，立法内容比较注意对公众的权利保护、对政府和其他社会共同体的权力的制约。如无重大社会变故的负面影响，这种发达状况的前期，在二十年之后应当出现。基于这种分析，我以为，在目前阶段，一些比较理想的立法理论、立法制度会逐步产生；
但目前阶段对立法理论、立法制度有过高的希冀，对立法技术有很高的要求，在立法内容方面指望立法能充分反映和保护社会公众的权利、严格限制政府和社会共同体的权力，则不切实际、不够现实。在立法方面我们现在应当做与经济国情相适应的事，在逐步改造经济国情――包括以立法改造――的同时，努力朝着立法的发达状况进取。

　　中国立法与政治国情五十年来的中国政治，是以共产党的领导地位和宪法确定的人民代表大会国家制度作为主要的物质设施的。这种政治的基本内容，在前三十年主要是阶级斗争政治，包括全社会范围的阶级斗争和执政党内部的路线斗争；
在后二十年主要是改革开放政治。这种政治的基本运作方式，则是前三十年的群众运动和每隔一段时间便产生一个的全国性的中心工作，和后二十年的由群众运动向行政、经济、法制以及间或也有出现的群众运动相结合的转变；
而在前后整个期间，则都贯穿着党的领导。作为与这种政治相伴随的治国基本方略，前三十年主要是人治，后二十年则逐步开始由人治向法治或由人治向人法并重的转变。

　　中国的政治状况和政治生活特色，不能不折射到立法方面来。比如，没有社会政治生活的变化，刑法中的反革命罪便很难被危害国家安全罪所取代。没有二十年来国家制度的发展进步，就难有一系列有关宪政、民主方面的立法的出现，难有宪法特别是行政法等法的集群的较快发展。将中国的政治国情因素与立法联系起来，就使我们考虑到这样几点：其一，中国政治的核心是党的领导。几十年的立法主要是由党领导的，这特别表现为党是立法的实际或主要的决策者。中国立法的得失成败，也可说就是党领导立法的得失成败。解决未来中国立法的问题，实现中国立法的现代化，必须正确解决党与立法的关系问题。其二，人民代表大会制度，应是有利于立法发展的资源性因素。过去这一资源性因素对立法的作用未能有效发挥。要转变这种状况，使这一制度由宪法上载明的人民当家作主的制度转变为实际生活中的真实存在的人民当家作主的制度。其三，中国政治的内容和方式对立法有资源性的作用，亦有阻力性的作用，弄得不好，阻力性的作用更大。立法者的任务应当是尽可能地发挥其资源性作用，减少其阻力性作用。五十年来，立法在各个时期的重心或主要任务，总是同执政党和党所领导的国家在各个历史时期的中心任务或中心工作水乳交融。建国初期立法的重心在于巩固新政权，完成民主革命的遗留任务，并实现由新民主主义向社会主义初级阶段的转变。之后的阶级斗争为纲的岁月里，立法便是阶级专政的工具。七十年代末以来，民主法制建设和建设法治国家渐次提出，阶级斗争为纲和其他大规模的政治运动及群众运动退出政治生活舞台；
同时，经济建设和经济体制改革成为国家生活的重心，市场经济建设逐步成为经济体制改革的目标模式。同政治生活的内容和方式的变化相对应，立法提上国家生活的重要日程，立法的内容也反映出政治生活、经济生活的节拍。八十年代初，中国民主法制在新的历史时期刚才起步，经济体制改革和对外开放刚才展开，因而立法所产生的法律，主要是有关国家机构、公民基本权利义务和中外合资经营等方面的法律。到了现在，立法的重心则同建设市场经济、法治国家紧密相联。这种情形对立法适应各个时期国家和社会生活的主流需要是有益的，但也使立法失却其他种种价值。立法内容与政治内容应当有联系也有清晰的分别，立法运作方式与政治运作方式难以避免联系但更应注重分别。

　　中国立法与历史文化传统当代中国的思想文化，以及与之紧密相联的对今天发生影响的历史传统，同样呈现出中国有史以来的新状况。一方面是国家提倡和推介马克思主义世界观和邓小平理论并以此作为主流意识形态。另一方面，中国原有的历史文化传统仍然广泛且深刻地发挥着影响力，数千年未曾中断的灿烂的民族文化传统的正面影响，过时、落后、消极以至阻碍社会进步的旧有文化传统的负面影响，还有介于两者之间的很难说属于正面还是负面的影响，同时并存。在文化建设取得许多明显成就的同时，公众的文化水平、科学技术和管理水平都还落后，有数亿文盲或半文盲。

　　当代中国立法的发展，不完全是在“当代”这个时间概念下的发展，不是在全然与先前立法不相关联的过程中的发展。实际的情形表明，它是历史的立法的一种特殊的继续，无论它与历史的立法有着怎样不同性质的区分。当代中国立法作为历史的中国立法的继续，它受到后者的积极的、消极的和中性的三方面的影响。以为中国传统立法文化对当代中国立法，就是一帖毒药，或者就是一座宝藏，都不合乎事实，都是对当代中国立法与中国传统的关系的不当认识和态度。

　　中国文化传统对当代中国立法的积极影响，特别表现在中国立法文化传统中的成文法传统，对当代中国立法仍然保持着深远的影响力。成文法的产生，是人类文明的一大重要进展，反映了人类在选择立法方式和法的形式方面的一个重大进步。成文法是继习惯法之后产生的一种法的形式，它的出现，表明人类在以法的形式解决社会问题、调整社会关系方面，认识更为细密，也标明人类社会的发展对立法方式和法的形式的要求达到一个新的水准。中国从很早的时候起就逐渐形成了成文法传统，这是中国传统文化对后来中国立法、包括这五十年立法的一种积极影响，也是对世界立法文化的一个积极贡献。在制定成文法律、法规特别是编纂成文法典方面，中国人曾经具有的技能，是当年西方人尤其是英国法系的人们所不及的。只是这种技能，还需要当代中国人进一步予以有效的研究、开掘和古为今用。

　　中国文化传统对当代中国立法的消极影响，更不能忽视。应当看到，一种立法如与先前立法的性质相同，那么先前立法对它的影响，在范围上便更广泛，在关系上便更融洽；
一种立法如与先前立法的性质不同甚至对立，那么先前立法对它的影响则较为隐蔽、深刻，这种影响与它的关系则主要呈负面结果的形式表现出来，且往往不为人们所注意。当代中国立法与先前立法的性质不同，先前立法中固然有作为历史文化遗产因素的可资借鉴和宝贵的成分，但它对当代中国立法的影响的确会包含着许多负面因素。事实上，五十年中国立法所存在的诸多不足，有不少正是这种负面影响的具体表现。例如，表现之一：公众对立法普遍漠不关心，不少以法学为研究对象的学者对立法竟也相当漠视。这一现象中便深掩着中国旧立法文化的影子，因为中国旧立法文化中，立法是与公众和学术研究几乎隔绝的。表现之二：立法不注意保护公众权利、限制政府和其他共同体的权力，而是注重“管理”公众，大量的法律、法规、规章所注重的实际上不过是给予政府和其他共同体提供这种“管理”的合法依据，或是强化“管理者”权力、地位。这一现象中便是深藏着中国立法文化传统中的专制主义的痕迹的。如此等等。当代中国立法要有理想的发展，需要注意清除这种负面影响。然而，在五十年的历程中，不仅基本上没有这种清除的实践，而且在认识上也未曾有过自觉，即便是最近二十年的立法实践和立法理论，在这一点上也基本上是交付白卷的。

　　中国历史文化传统对当代中国立法介于积极和消极两者之间的影响，或者说既有正面亦有负面的影响，也是明显的。中国传统文化是一种综合文化，是一种集中文化，是一种强调普遍性、共通性、整体性的文化，是一种遵循元气说、注重模糊推理和模糊判断的文化，它的风格同西方文化注重分析、注重具体、注重个别、刻意谋求对细节的准确认识的风格是迥然不同的。

[28] 对当代中国立法而言，这种传统文化的背景，有助于在立法中确立大局观，有助于在立法中维系国家、社会、民族、集体的利益；
方法方面也“在一定意义上正与现代系统论的本义相合，与学科的大交叉和大综合的趋向亦一致” [29] ，有助于法体系与社会关系的协调发展，也有助于法体系内部的协调发展。(点击此处阅读下一页)

　　而法治又转过来成为商品经济或市场经济有序、稳定和进一步发展的可靠保障。这种法治，才同比较广泛的民主相伴而行。而如果这种法治不是以贫富过于悬殊的商品经济或市场经济为基础，而是以真正的社会主义商品经济或市场经济关系为基础，就会不仅在表层上而且在实质上同真正广泛的人民民主相伴而行。

　　从近代法治产生以来，经过百多年的发展，今天绝大多数国家已成为法治国或正在走向法治。当代法治国家所实行的法治，已不仅是作为一种治国方略存在，而更主要的是作为经济生活的必然要求存在。今天，实行法治已是国家生活、社会生活和公民生活的主流，在今日这个世界，谁抓住了法治，谁就把握了时代的主旋律，谁无视法治、谁丢弃法治，谁就会落伍，谁就不算时代先进行列中的成员。

　　现代法治的主要标志现代法治如同以往法治一样，也是由立法和法的实施两方面构成的。诚如亚里士多德所言：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。” [35] 然而，现代法治的这两重意义与以往法治的这两重意义是不同的。以往法治中所谓“良法”，通常总是首先反映少数社会成员即统治者的意愿，而守法则通常总是首先由普通社会成员即被统治的广大人民群众为主体的。近代意义上的法治，比之以往法治大大前进一步。而我们所要建设的现代意义上的法治，则要比资产阶级当初所建设的近代意义上的法治更先进。

　　这种现代法治的主要标志应当是：（一）国家生活、社会生活和公民生活的各个基本方面或绝大多数环节，都依法运行；
国家一切权力的存在和行使都必须有法的根据；
社会生活的众多方面都必须接受法的调整；
社会成员以公民的身份进行活动，其各种行为都必须以法为规范，享受法所确认的权利，履行法所规定的义务。（二）这种法有利于社会进步，有利于维护社会安宁，有利于保障人类的生存权、自由权、平等权、财产权和追求幸福的权利；
只要不侵害国家、社会和公民的利益，凡是法未禁止的，任何个人和组织都可以按自己的意愿活动；
没有法的根据，一切个人和组织的合法利益不受任何方面的剥夺，一切公民不受任何个人和组织超出法的范围所追加的义务的约束。（三）所制定的法在国家生活、社会生活公民生活中具有最高地位和权威，获得普遍的服从，任何个人和组织都不得凌驾于其上，任何个人和组织违反了法都要受到应有的追究。

　　我们所要建设的法治，就是这种法治，我们所要发展的立法，就是这种法治所要求的立法，就是这种法治之下的立法。

　　（三）当代中国社会发展与法治前瞻

　　中国社会与法治发展的既有状况法治与市场经济有天然的联系。当代世界，没有实行市场经济而不实行法治的国家。以市场经济为基础的社会，必须是也必然是法治社会。中国社会正朝着建立和健全市场经济体制这个目标运行，只要这个目标不变，中国也必然会朝着法治国家的方向发展。但发展的进程会是怎样的，战略任务何在，前景如何，对这些问题给出正确答案，是离不开研究中国国情的。

　　现在中国社会与法治的发展，是以过去数千年的旧制度、旧传统为历史渊源的，是以近五十年的社会和法治发展为直接基础或曰起点的。观察和预测中国社会发展与法治前景，需要对这个渊源、基础或起点，有清醒的了解。

　　建立在排斥商品经济的物质基础之上的数千年旧制度、旧传统，除却能为以市场经济为基础的现今中国社会与法治的发展提供诸多殷鉴之外，鲜有正面的东西可以汲取。而最近几十年尤其是共和国的前三十年中国社会是怎样发展的呢？可以认为，共和国前三十年的中国社会生活主要是一种政治社会生活。中国社会是在执政党的领导下，主要通过动员社会成员，每隔一个时期抓一中心工作，在摸索与设想相结合而以摸索为主、成功与失败相交替而有时或有些领域更多的是失败或不成功这样一个历史过程中走过来的，确切地说，主要是摸过来的。政治生活在长时期里是无往而不在。“左”和“右”这样一些典型的政治词汇至今仍然是许多人所熟悉和常用的。几十年来中国法治的命运就是同这一社会发展的历史过程、历史特点相通的，有所不同的是，法治发展过程中失败或教训深刻的方面还更多一些。历史的惰性力是不可低估的。这就是我们的基础，就是现今和未来中国社会与法治发展的起点。谁都难以隔断未来的发展与这个基础和起点的联系，都难能完全抑制这个基础和起点以及前述那个渊源所可能产生的种种影响。我们的历史包袱是沉重的。

　　改革：中国社会与法治发展的任务和方向中国社会与法治的既有状况，从根本上规定了现今和未来中国社会与法治发展的战略任务或方向，就是变革历史的旧状况，由政治社会向经济社会转变，由人治向法治转变。而这种变革应当是否定、扬弃、继承和建设的诸位一体的结合。

　　中国由政治社会向经济社会转变已从经济体制改革入手进行十多年。中国法治的改革也必然会提上日程。社会经济体制改革再进一步，就必然会历史性地提出并解决这个课题，除非人们不想社会按其自身规律发展而想让社会按其主观爱好发展。即便出现后一种情况，也只能在法治改革的进程上发生影响，不能在改革与否这一点上发挥根本作用，否则，现代社会发展的规律就不成其为规律。

　　中国法治改革的任务至少包括如下数端：一是法治体制改革。包括总体体制、立法体制、执法体制、司法体制、法律监督体制等方面的改革。例如在总体体制上应当实行由党政法一体化向党政法分开转变，由党政法形式上的分开向党政法真实地分开转变。二是决策根据的改革。个人的意志或一言一行便能决定小到一法一制的存废、大到整个法制的兴革；
任何时候都把立法以至整个法制视为中心工作甚至某一具体形势的服务工具；
仅从一城一池的得失考虑；
只注意符合、迁就国情、实际、现状，而不注意改造它们中消极的东西……，将决策建立在这一类的基础之上的状况，是需要改变了。三是观念、理论的改革和法文化的再造。例如经验至上，漠视理论，只讲成熟一个制定一个而无视规划，强调立法只能是对既有经验的总结而不能作预先规范调整，认为在社会改革期间不宜积极立法因而消极地看待法的稳定性……，这类观念或理论，都在改革之列。四是技术改革或运作方式、运作模式的改革。

　　前途光明而道路曲折迄今为止，中国社会与法治的发展已获人所瞩目的成就。但中国社会的某些方面仍然是贫困和落后的，而中国法治在整体上、全局上仍然是贫困和落后的。愈是贫困和落后，就愈需要变革，而变革往往是同光明的前景相联的；
另一方面，愈是贫困和落后，对变革的抵制亦就愈坚决、愈顽强、愈有力量，而这种抵制则往往是同前景暗淡、艰难、反复甚至长期难能有实质性进展相关联。

　　这一历史规律决定中国社会与法治发展的前景，在整体上、全局上由贫困和落后走向繁荣和振兴，既是可能的，又是长期的。因为是可能的，我们有理由对未来中国社会与法治发展前景持乐观态度。特别是经济体制改革的节节胜利，市场经济的日渐发展，为我们持有这种乐观态度提供了可靠的、可见度尤其大的根据。经济体制变革了，社会富有了，多数人有了一定的经济力量，一种现代市民社会的局面就会出现。在这种社会，不讲法治，就不行了。西方资产阶级革命时期和中国地主阶级革命时期的历史都可以证明这一点。另一方面，因为是长期的，我们又不能不抱冷静的、清醒的态度。在我们走向法治特别是走向现代法治的过程中，需要做出比其他许多国家更大的努力。

　　在这种努力之后，我们将在迎来中国法治现代化的同时，迎来中国立法的美好明天。

　　七 中国立法与体制合理化

　　中国立法五十年的历程又告知我们，在中国国情之下，立法与执政党及其领导的政府的关系问题，是关乎立法的命运和面貌的极为重大的问题。要搞好中国立法，实现中国立法的现代化，需要正确认识和处理立法与执政党和政府的关系。这是中国立法五十年间所积聚的又一条主要经验，是中国立法未来发展需要遵循的又一条基本路径。

　　（一）既有体制：党政法一体化

　　长期来，在党政法三者关系上，所实行的是党政法一体化的体制。回顾中国立法五十年历史特别是前三十年历史，可以清楚地看到，中国立法的一个非常突出、重要的特色，便是执政的共产党及其所领导的政府，在事实上与立法是一体化的。中国立法过去的成败得失和未来命运，在很大程度上均与这一特色息息相关。

　　党与立法的一体化在五十年的立法中，党至少对立法起着如下作用：第一，党关于立法、法制和法治的方针，就是国家立法的根本方针。建国前夕党关于法制问题的两个文件和毛泽东的声明，是当时和建国初期人民政权立法的根本指导方针。党的十一届三中全会关于加强社会主义法制、使民主制度化、法律化的方针，后来党的历届代表大会关于法制和法治建设的方针，都是国家立法的根本指导方针。同样的，党的政策是立法的根本指导政策，立法以党的政策为依据和基础，遵循党的政策，不与党的政策相抵触。党还通过立法把自己的政策贯彻、体现到具体的法律、法规中去，使党的政策成为具有国家强制性的规范。可以说，在中国，各项立法都是在党的政策指导下制定的。五十年代刑法草案的起草是根据党的刑事政策进行的。1982年《宪法》以及近年来制定的很多法律、法规，都充分体现了党的改革和开放政策。第二，党在具体的立法过程中是非常重要的角色。（1）党是所有重要立法的决策或决定者。没有一项重要立法活动不是由党作出决策或由党作出决定的。（2）党在实际上担负着修改宪法的主要主持人的工作。修改宪法委员会成员多为中央政治局委员或中央委员。（3）党对重要立法提出建议，鉴于党的地位，党提的立法建议一般都能实现。（4）党往往直接领导对重要法律草案的起草工作。（5）党对许多法律草案进行审查、讨论、修改和批准。如五六十年代的刑法草案经常由中共中央审查修改。1979年五届全国人大二次会议通过的七个法律，其草案是经中央政治局原则批准的。第三，党通过推荐代表候选人支配或影响立法权和立法机关。在推荐和选举人大代表的活动中作为执政党的共产党起着比其他任何党派、团体都重要得多的作用。第四，党通过党组织和党员对立法发挥作用。（1）党要求参加立法活动的党员自觉地贯彻党的方针、政策，每届全国人大开会前由党中央召开全体党员代表大会，动员党员代表在人大会议上贯彻党的方针、政策。（2）在立法过程中，通过党的组织了解有关情况、反映有关意见，协调有关部门、有关方面的利益。（3）提交全国人大及其常委会审议的法律草案，通常都由提交或起草法案的部门的党组织事先向党中央报告立法的理由、原则和有关问题，由中央提出意见，然后才作为正式议案提交人大或其常委会审议。在地方立法和国务院行政立法活动的过程中，党组织同样起着重要作用。

　　政府与立法的一体化与党法一体化相适应，还有个政法一体化，这主要表现在：第一，行政往往取代立法。1957年后的20年中，作为唯一行使国家立法权的机关全国人大几乎没有开展立法活动，但人们仍然认为这期间国家的立法活动没有停止，就是把国务院制定规范性文件看作立法。如前所说，当时把没有立法权的国务院制定的规范性文件收入《中华人民共和国法规汇编》，也就是在事实上肯定国务院有权立法。在现时期，政府特别是地方政府，超越职权范围，用自己的规范性文件来规范应由权力机关以法律或法规调整的事项，相当普遍。第二，有关政府机关如国务院和省、市政府都制定立法规划。根据现行宪法和法律规定，只有国务院有权制定行政法规因而有权制定行政法规立法规划。但实践中，国务院的立法规划中首先包括的是制定法律的规划，地方政府的立法规划中则首先包括制定地方性法规的规划。这些规划并不经过同级权力机关审议通过，而经由制定规划的政府发布。这表明，政府实际上在超越职权，代替有权机关制定立法规划。第三，权力机关通过的法律或地方性法规，绝大多数系由政府提出法案。国务院和地方政府分别向全国人大及其常委会和有关地方人大及其常委会提出的法案，过去不存在现在亦极少存在是否通过的问题。第四，全国人大和地方人大开会时，国务院和地方政府的许多负责人以代表的身份参加大会或列席会议，因而直接影响法律和地方性法规的通过。第五，许多政府部门虽然无权提出立法议案，但它们往往承担法律或法规草案起草工作，因而也可以对立法施以影响。而且，由于政府是在党的领导下开展工作的，无论是政府制定立法规划、提交法案、起草法律或法规草案，还是在人大会议上发言，都是经过同级党组织甚至是上一级党组织审查批准或同意的，(点击此处阅读下一页)

　　或是本来就由党组织决定或授意的。这样，政府的这些活动已是党政一体的活动。有了这样的背景，政府的立法规划、法案、法律草案或法规草案，一般便很容易通过或不可能不通过。这样，党政法三者就非常紧密地结合在一起而成为一体化了。

　　党政法一体化的根源中国人民在本世纪所进行的革命是长期进行战争的、极具特色的革命。战争时期必须实行党政军民一元化的高度集中的领导体制。建国后我们党作为执政党，在历史任务和社会条件均已发生根本变化的情况下，未能随之改变领导制度与方法，使各方面的权力过于集中于党组织尤其是党的中央组织。党的权力往往又过分集中于个人。许多人包括许多高级干部，至今仍然认为一元化领导还是“传家宝”。在苏联，夺取政权虽未经过长期武装斗争，但夺取政权后却开始了大规模的国内战争，当时也采取了党领导的高度集中统一的政治体制；
后来由于斯大林的过错或失误，又由于经历第二次世界大战，这种高度集权的体制进一步得到完善。而苏联作为世界上第一个社会主义国家，它的高度集权的政治体制很自然地成为以后诞生的社会主义国家、人民民主国家包括中国仿效的模式。另外，共产国际时期实行的各国党的工作中领导者个人高度集权的传统对中国也深有影响。因此，在中国，封建的集权专制传统尚未有效根除，新的权力过分集中的制度又在发挥作用。这就必然会产生种种弊端。党政法一体化的重要根源正在这里。

　　（二） 党政法一体化的利弊及其改革

　　党政法一体化的利弊党政法一体化对立法当然也有益处。这主要表现在，如果党的方针政策正确，党不犯错误，有威信，党内民主生活正常，那么，党政法一体，对立法就会起到好的作用。

　　但实行党政法一体化的体制，弊病则更多些。这主要是因为：第一，一旦党的方针、政策有问题，党本身犯了错误，或有其他问题或失误，实行党政法一体化，就必然或很容易使立法发生问题、偏差、失误以至错误。第二，如果党本身法制观念、法意识不强，对立法和法制的意义和作用缺乏充分的认识因而不重视立法和法制，或有时重视有时不重视，则立法不可能在国家活动中占有特别重要的地位，在社会生活中不可能引起普遍的信任和重视，因而也难以很好地发挥作用，或有时能较好地开展工作，有时又会跌入低谷或踯躅不前，甚至会发生被废弃一旁的情形。第三，党有自己的专门任务和其他许多任务，不可能以很大精力投入立法事业，更不可能将主要精力投入立法事业这一个领域。如果实行党政法一体化的体制，立法既要决策于、受制于、受指导于党，而党又不可能将其摆在特别重要的位置，这就势必影响立法的尽快尽好的发展。第四，党在每个历史时期都会有一个中心工作，其他工作一般都要围绕这个中心开展。如果实行党政法一体化的体制，立法工作势必也要围绕这个中心开展，这就很容易导致忽视立法工作的特殊性、科学性，使立法成为中心工作的附属品；
就很容易导致将立法的决策建立在为这个中心服务的基础上，使立法随着形势的变化而起伏变故、忽兴忽废。即便党在一定时期对立法也提出指导方针和原则，但由于党的工作重点在别的方面，这一指导方针和原则往往也难能实现。第五，立法是国家最重要的职能之一，立法权是国家权力体系中极重要的权力。在中国，立法权主要由全国的和有关地方的人大及其常委会行使，即主要由国家权力机关行使，而这些机关是由人民代表组成的，由此来表明中国是人民当家作主的国家。如果实行党政法一体化的体制，人民当家作主的地位，人民代表机关在整个国家机构中、国家权力体系中的最高地位，便难能成为现实，人民从立法权这样一个根本权力的状况，便可以相应产生对国家民主政治建设和整个法治建设的不信任感，或影响他们对这种建设的信心，国家的现代化的民主政治建设和法治建设便难能成功。第六，实行党政法一体化体制，立法机关很难提高威信，橡皮图章的形象难能在人民群众心目中消失；
立法者由于缺乏实际权力也容易轻视自己的工作，容易对党和由党领导的政府产生依赖性而缺少主动性。第七，立法毕竟是个科学，实行党政法一体化的体制对立法技术的发展也不利，甚至会使立法技术不可能因受到重视而发展起来。

　　改革党政法一体化的体制党政法一体化的利弊，在五十年来的立法史上已显露出来。不兴利除弊，改革这一体制，立法的前途便难以乐观。这些年来，党政法一体化的体制已有所改革，党直接干预立法的情况有所减少。但改变这一体制的基本状况仍需作出努力。在开始着手这一改革时，有必要着重注意这几个基本点：第一，应当看到政党（尤其是执政党）和政府对当今世界的立法普遍起着重要作用，后者还直接享有一部分立法权，要想使立法完全摆脱与政党和政府的联结是不可能、不应当的。但政党对立法的主要作用应当在于以其方针、政策对立法予以指导，为立法的进行排除妨碍和促进立法的发展，而不应当高居于立法之上、直接干预和参与立法。政府应当为立法的进行提供必要的帮助，享有一定立法权的政府机关应当在其职权范围内行使立法权。党和政府都应当尊重立法权、立法机关。政府应当成为权力机关名副其实的执行机关。第二，作为主要立法机关的权力机关应当成为事实上的权力机关，而不应当仅仅是法律上的权力机关，它必须有立法的决策权。既然权力机关是由普选的人民代表组成的，就应当相信它；
如果它不能很好行使权力，可以加强它或改选它。没有立法决策权，就谈不上享有立法权，就不是真正的权力机关。第三，党在立法过程中所享有的权力不应当超出这样的范围：提出立法建议，监督立法权的行使和立法机关的活动。政府系统除国务院和有关方面分别享有制定行政法规、行政规章权力之外，各级政府应当享有的权力不宜超出这样的范围：提出法案或立法建议，根据立法机关授权行使某些特定的立法权。第四，如果确立党对立法的领导关系，必须同时确立这样的制度：如果立法出现偏差、错误或长期停滞、落后甚至被废弃，党首先要向人民承担领导不力或领导错误的责任。这个责任应当具体化。最后，党政法三者的所有关系，都必须由法律来规定，党和政府对立法的权限范围和行使这些权力的程序都必须法律化。一定要改变法律上是一套制度而事实上是另一套制度的状况。

　　八 中国立法与决策科学化

　　中国立法五十年的历程还告知我们，国家立法的遭际和命运、水准和质量，是同立法决策尤其是它的重大环节的决策科学与否直接相关的。五十年立法的或进或退，差不多总有立法决策方面的原因。实行中国立法的现代化，需要实现立法决策的科学化。这是中国立法五十年间所积聚的再一条主要经验，也是中国立法未来发展需要遵循的一条路径。

　　（一）立法决策的应有根据和中国立法决策的实际根据

　　立法决策的应有根据一国确立何种立法体制、形成何种法体系、采取何种立法措施等等，都有特定的原因。是由于清醒地、科学地并从历史发展的角度认识到具有稳定性、根本性的因素需要确立何种体制、形成何种体系、采取何种措施，还是仅迫于当时形势、当时条件不得已而为之；
是基于各种因素的综合作用，还是基于部分因素或某个因素的作用；
都没有固定模式。但历史和现实的立法实践反复昭示：确立何种体制、形成何种体系、采取何种措施，如果是基于上述肯定性的原因作出决策，亦即以具有稳定性和根本性的因素的综合作用作为决策的根据，则这种体制、体系、措施必然是科学的、成功的，其中的体制和体系才会有长久的生命力；
如果是基于上述否定性的原因作出决策，则情况往往正相反。

　　中国立法决策的实际根据考察几十年来的中国立法，不难发现，中国立法之所以或兴或废、大起大落，从立法决策的根据方面说，主要原因在于，许多立法举措，如立法权限划分体制的，立法主体建置的，法体系建设的，以及具体立法措施的，是以下面两个因素作为决策根据的：一是为适应当时形势需要，二是为调动有关方面的积极性。就是说，许多立法举措并非以具有稳定性、根本性的因素的综合作用作为决策的根据。这就使这些立法决策往往失却科学性。诚然，几十年间的立法决策，特别是这些年来的立法决策，同样有许多是建立在科学的基础之上或是比较科学的；
但立法决策的科学成分和不够科学的成分各有相当比重，不能说不是中国立法以往多有曲折的一个主要原因和未来立法需要记取的一个教训。

　　（二）从立法权限划分体制的变故看中国立法的决策根据

　　关于中国立法决策不是以具有稳定性、根本性的因素的综合作用为根据，而是以适应当时形势需要和调动有关方面积极性为根据，这一点我们可以从考察中国立法权限划分体制的变故得到证明。

　　建国以来立法权限划分体制的决策根据及其弊端建国初期，考虑到当时百废待举、百业待兴的形势以及各地情况很复杂的局面，在立法上确立了中央与地方相当分权的体制，用以解决全国统一的问题和各地特殊问题。当时这样做的决策根据就是为适应形势需要，并不准备把这种体制当作长久的制度实行，所以当时便明确规定地方只能拟定暂行法令条例或单行法规。

　　既然如此，建国初期分权型的立法体制从一开始就注定了它是短暂的。很快，建国初期那种形势已不存在，在中央统一领导下地方各自为政以解决各地复杂局面的措施，已不必继续采用。新的形势是，大规模的、有计划、有统一领导的经济建设时期来临了。而且，建国初期只注意形势需要中央与地方分权，却未及充分注意分权的分寸，连县也有立法权，就不可避免地带来分散、混乱、不协调一致等不利因素，事实上也已出现高岗把东北搞成独立王国的教训，这也是一种形势。正是以这两种形势为根据，作出了在立法上加强中央集中统一领导、改变地方分权过甚的局面、消除这种局面所带来的弊端的决策。这样，1954年《宪法》改变了原来分权型的立法体制，确立了中央高度集权的立法体制。

　　这种在立法权限划分体制问题上从一个极端走向另一极端的做法同样不能不生出弊端。它显然不利于建设事业的稳定发展，尤其不利于鼓足干劲建设社会主义，因而又与当时形势需要相左。于是就有了1955和1959年全国人大两次授权全国人大常委会行使部分立法权的事情出现。毛泽东此间曾明确提出要调动中央与地方两个积极性的思想，指出：“立法权集中在中央。但是在不违背中央方针的条件下，按照情况和工作需要，地方可以搞章程、条例和办法”。

[36] 但由于当时形势所需要的中央与地方的分权是行政管理上的分权，所以虽然1958年有过大规模的简政放权，却没有立法上的中央与地方分权。以后一方面由于要把主要精力放到年年讲、月月讲阶级斗争上，另一方面由于1958年的大规模简政放权是在准备不足、盲目性太大的背景下仓促行动的，因而造成混乱状态，中央力图改变这种局面；
这样，在立法上实行中央与地方分权在当时形势下就不可能出现了。

　　1979年以来立法体制愈益向一定程度的分权型方向发展，主要原因也在于为了适应形势需要和调动中央和地方两方面的积极性。彭真1979年《关于七个法律草案的说明》、1982年《关于中华人民共和国宪法修改草案的说明》，都说明了这一点。

[37]] 其中适应改革形势的需要是最主要的原因。

　　五十年来中国立法权限划分体制屡经变故，当然还有其它原因，但由于它们不是决策的主要根据，所以中国立法权限划分体制的变故难能说是基于各种因素的综合作用。既然以往中国立法权限划分体制变故的决策根据科学与否值得研究，中国立法权限划分体制以往的命运就很可以理解。更要紧的是现实和将来。如果今天确立的立法权限划分体制仅仅为着适应形势的需要和为着调动多方面的积极性，那么中国立法权限划分体制未来的前途如何，我们仿佛已经看到。

　　中国立法权限划分体制的决策根据应当是什么那么，在中国，究竟应确立何种立法权限划分体制，确立这体制除了要考虑形势需要、发挥两个积极性因素外，能够作为决策根据的更高层次的即具有稳定性、根本性的因素有哪些呢？

　　从中国国情中所包含的能够据以确立何种立法体制的具有稳定性、根本性的因素来看，中国立法不应实行集权型的而应实行适当分权型的体制。这些能够作为决策根据的更高层次的因素主要是：中国是世界上中央集权的专制主义统治最长久、传统最深厚、影响最深广的国家；
中国人民所进行的民主革命是长期进行战争的革命，战争时期所实行的党政军民一元化的高度集中统一领导的体制在建国后应加以改革而未作应有的改革；
要改变权力过于集中的传统，消除权力过于集中所带来的弊端，有必要在立法上实行适当分权型的体制。中国又是世界上重农抑商的历史最悠远、商品观念最薄弱因而权利与义务观念也最薄弱的国家，(点击此处阅读下一页)

　　在立法上实行分权的体制，有利于在更大范围内增强全国人民的权利义务观念，有利于市场经济更好地发展。中国是人民国家，要使法能更全面、充分地反映人民意志，有必要在立法上实行分权。中国是幅员辽阔、民族和人口众多、各地情况很不平衡的国家，不可能单靠中央立法来解决各地复杂的问题，而应实行中央与地方在立法上分权的制度。另外，实行这种分权也是保障国家的宪法、法律、行政法规在各地得以贯彻实施之所需。在实行一国两制情况下，地方立法更要存在。中国立法权限划分体制如果建立在上述各种因素的综合作用的基础上，而不仅仅是为着适应形势的需要、为着发挥地方的积极性，才能免蹈忽兴忽废、大起大落的覆撤。

　　巧合与自觉：现行中国立法权限划分体制的可靠基础有意思的是，现行中国立法权限划分体制属于一定程度分权型的体制，它虽然是基于现时期的形势需要并为着调动中央和地方两方面积极性而逐步形成的，但却恰好同中国国情中具有稳定性、根本性的因素对立法权限划分体制的要求相吻合，因而它表现出了强盛的生命力，充盈着活力。问题在于：这是巧合而不是自觉的选择的结果。我们的任务是要在这巧合的基础上，对这种一定程度分权型体制应当据以确立和存在的具有稳定性、根本性的国情因素加以自觉的、深入的认识，使这种一定程度分权型体制转而建立在这种可靠的基础上。这样，现行中国立法权限划分体制及其合理性，才能经得起风雨变迁而不致一遇形势波动便夭折或名存实亡。

　　确立何种立法权限划分体制要有科学的决策根据，建立何种法体系以及在立法领域采取其他所有重要措施，当然也应把决策建立在科学的基础上。

　　（三）如何看待形势、调动积极性及其他因素对立法决策的作用

　　立法决策与形势需要我们主张以国情中具有稳定性、根本性的因素的综合作用作为立法决策的根据，是不是说，确立何种立法体制可以不考虑形势需要？不是。作出立法决策要考虑形势需要是无疑虑的，这不仅是马克思主义的常识，也是一切国家政权从事立法活动都自觉或不自觉地这样表现出来的。但是，不能忘记，形势具有相当程度的变动性、暂时性。就立法而言，形势需要，可以作为制定一些法律、法规以解决当前问题的主要决策根据；
也可以作为对立法体制中的某些细小的具体的环节作适当变动的主要决策根据。但确立或取消立法体制上的某一重要环节，不宜把形势的因素当作据以作出这种决策的最主要的根据，应当特别注意把那些具有稳定性的因素作为主要根据。形势的因素可以起到引发或推迟体制的确立或变更的作用，不能成为体制的确立或变更的根本原因。如果把体制的确立或变更主要建立在形势变化的需要上，就等于在这个体制确立或变更的同时，就为它的不久就会到来的新的变更埋下了种子，提供了根据。这种体制是脆弱的、不稳定的，一遇风浪，随时都有失去存在价值的危险。

　　立法决策与中央和地方两个积极性同时，我们主张以国情中具有稳定性、根本性的因素的综合作用作为立法决策的根据，也不是说确立何种立法体制可以不考虑发挥中央和地方两个积极性问题。发挥这两方面的积极性，无疑应当成为确立某种体制的一个原因。但它同样不宜成为最主要的一个决策根据。这里有一个值得深思的问题：社会主义国家政权的执政党如果总是强调和津津乐道于发挥某某方面的积极性，客观上是否有高居于各方面之上、是各方面主人之嫌？这个问题的正确答案，包括在马克思主义最基本的原理中，无须赘述。把确立何种立法体制，也看作是调动或发挥地方积极性的一种手段，其不妥之处首先也表现在这里。

　　立法决策与其他因素还有种种因素可以作为立法决策的根据。例如：宪法、法律甚或法规的规定，国家基本制度和基本政策，社会意识形态领域中占据主导地位和思想理论或思潮等，都可以是立法决策的根据。立法决策本身也是一个由多种层次、多种类别、宏观的、微观的决策所构成的综合概念。不同的立法决策，其根据不仅可以不同，而且往往也应当不同。我们主张把立法决策根据建立在科学的基础上，主要是建立在中国国情中具有稳定性、根本性的因素的综合作用的基础上。这种主张主要是针对过去几十年间的决策根据而发的。由于种种原因，过去几十年里往往把立法决策根据几乎仅仅建立在当时形势和调动积极性的基础上，尤其是前三十年差不多完全如此。这种状况需要通过立法决策改革来改变，需要通过确立以国情中具有稳定性、根本性的因素的综合作用作为决策根据这类观念和方法来改变。但这并不是说每一层次，每一类别、每一具体的立法决策根据，都必须到国情中具有稳定性、根本性的因素的综合作用中去寻找，也决非说除却这种综合作用外，其他因素对立法决策便不起作用。聪明的立法决策者，需要学会以国情中具有稳定性、根本性的因素的综合作用为基础，充分领悟和把握每一类别和每一具体立法的特殊性，对立法作出科学的决策。

　　1999年秋于北京大学寓所一稿

　　2000年春节于北京大学寓所二稿

　　【注释】

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　　[1] 全国人大常委会办公厅研究室编：《中华人民共和国人民代表大会文献资料汇编（1949－1990）》，中国民主法制出版社1991年版，第381页。

　　[2] 见全国人大常委会办公厅研究室编《中华人民共和国人民代表大会文献资料汇编（1949－1990）》，中国民主法制出版社1991年版，第857页。

　　[3] 参见全国人大常委会办公厅研究室编《中华人民共和国人民代表大会文献资料汇编（1949－1990）》，中国民主法制出版社1991年版；
全国人大常委会办公厅联络局编《中华人民共和国宪法及有关资料汇编》，中国民主法制出版社1990年版；
《董必武政治法律文集》，法律出版社1986年版。

　　[4] 参见《三中全会以来重要文献选编》（下），人民出版社1982年版，第817－819页。

　　[5] 转引自《人民代表大会制度建设四十年》，中国民主法制出版社1991年版，第102页。毛泽东此番讲话中所说的“马青天”，指抗日战争时期陕甘宁边区陇东分区专员兼边区高等法院分庭庭长马锡武，他是根据地所实行的一套便利群众的巡回审判方式的创造者，群众称他为“马青天”，这一审判方式也被命名为“马锡武审判方式”。

　　[6] 这些条例和办法是：1957－1958年通过的《人民警察条例》、《治安管理处罚条例》、《卫生检疫条例》、《县级以上人民委员会任免国家机关工作人员条例》、《国家经济建设公债条例》、《户口登记条例》、《地方经济经济建设公债条例》、《农业税条例》、《国家建设征用土地办法》；
1963年通过的修正的《解放军军官服役条例》。

　　[7] 见1978年10月29日《人民日报》。

　　[8] 引自《人民代表大会制度建设四十年》，中国民主法制出版社1991年版，第103页。

　　[9] 见1978年10月29日《人民日报》。

　　[10] 《中国共产党第十一届中央委员会第三次全体会议公报》，单行本，第12页。

　　[11] 在三中全会召开之前的中央工作会议上，全国人大常委会委员长叶剑英尖锐指出：林彪、“四人帮”从反面给了我们血的教训，使我们懂得，一个国家非有法律和制度不可。这种法律和制度要有稳定性、连续性，它们是人民制定的，代表社会主义和无产阶级专政的最高利益，一定要具有极大的权威，只有经过法律程序才能修改，而不能以任何领导人个人的意志为转移。又说，为确实保障人民的民主权利，巩固我们的政权，人大常委会要立即着手研究修改制定《民法》、《诉讼法》、《刑法》、《婚姻法》和各种经济法等等，尽快完善我国的法制。人大常委会如果不能尽快担负起制定法律、完善社会主义法制的责任，那人大常委会就是有名无实，有职无权，尸位素餐，那他这个人大常委会委员长就没有当好，他就愧对全党和全国人民。他在1979年2月接见新华社记者谈法制建设时，对上述讲话精神又作了阐述。在五届全国人大二次会议的闭幕词中，叶剑英再次强调：这次会议在立法方面取得了重要成果。“会议之后，人大常委会还将根据许多代表提出的意见，组织各方面力量，抓紧民法、民事诉讼法、婚姻法、计划生育法以及工厂法、劳动法、合同法、能源法、环境保护法等各项法律的制订工作。国务院和地方各级人民代表大会、地方各级人民政府也要在自己的权限范围内制定各种必要的规章条例。……一定要做到全国一切行政机关、一切企业事业单位在工作中都有法可依，有章可循，有制度可遵守。”除叶剑英外，邓小平、彭真和其他有关领导人，对加强民主、法制、立法亦都有程度不同的阐述。

　　[12] 例如，1984年产生了《黑龙江省人大常委会关于制定地方性法规若干问题的规定》；
1985年产生了《辽宁省人大常委会关于制定地方性法规的暂行规定》，《浙江省人大常委会关于制定地方性法规的程序的规定》；
1987年产生了《全国人大常委会办公厅、国务院办公厅关于地方性法规备案工作的通知》，《国务院办公厅关于地方政府和国务院各部门规章备案工作的通知》，国务院批准发布的《行政法规制定程序暂行条例》，浙江省人民政府颁布的《关于起草地方性法规草案、制定行政规章工作程序的规定》；
1988年产生了《黑龙江省人民政府规章制定程序规定》，《黑龙江省人大常委会批准省政府所在地的市和经国务院批准的较大的市制定的地方性法规的程序》，《河北省制定地方性法规规程》，《安徽省人大常委会关于讨论、决定重大事项的若干规定（试行）》；
1989年产生了《山东省人大常委会关于地方性法规制定程序的规定》；
1990年产生了国务院颁布的《法规规章备案规定》，《国务院办公厅关于贯彻实施<法规规章备案规定>的通知》。1991年以来，这类规范性法文件在地方愈见增多。

　　[13] 杨紫煊教授在授课和口头阐述自己关于部门法划分问题的见解时，常持这种观点。

　　[14] 《公司法》是兼具民商法和经济法两重性的法，在规范平等主体、规范私人经营等情况下是民商法，而在规范国有经济主体、国有资产等情况下应当属于经济法。但就其主流看，首先属于民商法。

　　[15] 本文没有将《商业银行法》划入经济法部门，而将《人民银行法》划入经济法部门，主要是考虑到《商业银行法》实际上是《公司法》的特别法――专门经营货币的公司法。

　　[16] 《合伙企业法》属于民商法部门，是不成问题的。但《全民所有制工业企业法》的归属问题就颇有争议了。较多的人可能赞成将其划入经济法部门。我则认为，这也是一个兼具民商法和经济法两重性的法，从其规范的经济主体亦即全民所有制企业和国有资产情况看，甚至的确更应当将其纳入经济法部门。但我同时又认为，有时候，判定一个法属于哪个部门法，不仅要注意这个法自身的有关情形，同时也要注意相关部门法的全局情形。在中国目前的经济法部门中，规范经济主体的法主要是几个涉外（国外或境外）法律，如《中外合资经营企业法》、《外资企业法》、《中外合作经营企业法》、《台湾同胞投资保护法》等，这些法在组织形式方面虽然可适用《公司法》因而具有商法的成分，但由于它们首先体现的是国家意志，或者说首先体现的是反映国家意志的产业政策，因而它们主要属于经济法。然而，这些法律在经济法部门主要并非是被作为规范经济主体法律看待的，而是被作为确认中国对外贸易经济合作制度的法律看待的。如果将《全民所有制工业企业法》纳入经济法部门，恐难将它同上述那些涉外经济法律的界限明确分清，并进而将它们分别纳入经济法部门中规范经济主体和规范国家对外贸易经济合作两种法律群体中去。考虑到这种全局性的情况，我在本文中将《全民所有制工业企业法》划入民商法部门。

　　[17] 关于《外资企业法》、《中外合作经营企业法》、《台湾同胞投资保护法》、《中外合资经营企业法》等涉外法律纳入经济法部门的理由，参见注文15的解说。

　　[18] 1979年《刑法》通过后全国人大常委会制定的、后来被纳入1997年《刑法》或被废止的单行刑事法或规范性法文件有：《惩治军人违反职责罪暂行条例》、《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》、《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》、《关于惩治走私罪的补充规定》、《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》、《关于惩治泄露国家秘密犯罪的补充规定》、《关于惩治捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物犯罪的补充规定》、《关于惩治侮辱中华人民共和国国旗国徽罪的决定》、《关于惩治盗掘古文化遗址古墓葬犯罪的补充规定》、《关于惩治劫持航空器犯罪分子的决定》、《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》、《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》、《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》、《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》、《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》。(点击此处阅读下一页)

　　[19] 1997年《刑法》通过后仍然保留的或新产生的由全国人大常委会制定的刑事单行法或规范性法文件，截至1999年底，有这样9个：《关于禁毒的决定》、《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》、《关于严禁卖淫嫖娼的决定》、《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》、《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》、《关于严惩组织、运送他人偷越国（边）境犯罪的补充规定》、《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》、《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》、《关于取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定》。

　　[20] 全国人大常委会制定的单行诉讼程序法如：《逮捕拘留条例》、《关于刑事诉讼法实施问题的决定》、《关于死刑案件核准问题的决定》、《关于刑事案件办案其他问题的决定》、《关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》、《关于刑事案件办案期限的补充规定》、《关于对中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行行使刑事管辖权的决定》等。

　　[21] 参见乔石《在八届全国人大常委会第二次会议上的讲话》。

　　[22] 需要说明，1980年台湾汉苑出版社出版了胡涛的《立法学》，但此书仅仅阐述立法制度和立法过程两方面问题，并且是从民主政治或政治学的角度阐述的，故而这是一本政治学意义上的而不是法学意义上的《立法学》。立法学作为一个专门的学科，究竟应归属于政治学还是应归属于法学，这在中国曾经是一个见仁见智的问题，但这种状况是同政治学和法学在中国曾经长期落后、长期界限不分直接相关的。今日中国，政治学和法学已经完成了分离的过程，它们之间虽然不可避免地存在种种交叉的环节――例如它们一般都要研究立法问题，但它们各自都有着自己的确定的研究对象和范围。一般地说，作为一个专门分支学科的立法学，应当归属于法学。因而前述胡涛《立法学》的出版，不能代表立法学作为法学的一个分支在中国问世。但考虑到胡涛此书也称为《立法学》，本文此处将拙著《立法学》称为中国大陆的第一本专门的立法学著作。

　　[23] 这些具有代表性的著作主要有：孙琬钟主编的《立法学教程》（1990），李培传主编的《中国社会主义的立法理论与实践》（1991），吴大英等人的《比较立法制度》（1992），孙潮的《立法技术学》（1993），周旺生的《立法论》（1994），宋汝棼的《参加立法工作琐记》（上下册，1994－1995），周旺生主编的《立法学教程》（1995），郭道晖主编的《当代中国立法》（1998），周旺生主编的作为全国高校统编教科书的《立法学》（1998），周旺生的《规范性文件起草》（1998），以及联合国开发计划署迄今援助中国的最大的法律项目“立法支持经济改革”所包括的一套丛书（1998－1999）。后者包括吴大英、吕锡伟主编的《法规草案的设计与研究》，李步云、汪永清主编的《中国立法的基本理论和制度》，周旺生、张建华主编的《立法技术手册》，史敏、沈春耀主编的《立法项目实例评析》等。

　　[24] 关于中国立法理论的有关情况，可参考拙文《中国立法与中国立法学》的有关部分。此文载于郭道晖主编的《当代中国立法》〔上〕（中国民主法制出版社1998年版），对中国立法理论研究及其得失，有一定篇幅的阐述。

　　[25]] 关于立法应取“中国特色与国际大势相结合”的方法，拙著《立法学》（高等学校统编教科书，法律出版社1998年出版）有专门阐述。我以为：（一）坚持中国特色与国际大势相结合，就是要在立法中正确处理中国国情与国际大环境的关系，使所立的法既深深地植根于中国国情的土壤之中，表现中国立法的个性，又与国际环境的主流相吻合，反映世界立法文化的普遍趋向，使中国立法在一定程度上与国际立法文化的主流共潮汐。（二）立法所以需要坚持中国特色与国际大势相结合，首先在于中国国情具有极为深刻而鲜明的个性或极大的特殊性，中国立法作为这种国情的反映和产物，作为对这种国情加以改造的一种重要途径，它不能不具有这种国情的深深的烙印，因而也就不能不带有与这种国情直接相连的中国特色。其次，今日世界大不同于往日世界的一个鲜明特点在于：世界的整体性、关联性比任何时候都更强了。这意味着两点：第一，各国立法不仅可取它山之石、相互借鉴，更需要注意能够代表世界立法趋向的潮流或普遍做法，顺应这种潮流，以跻身于世界立法先进之林，或保持自己在世界立法中既有的先进地位。第二，世界的整体性、关联性，与构成这个世界的各个组成部分的个性，不仅有相互排斥的一面，更有相互连带的一面。普遍性寓于特殊性之中。越是有个性、有特色的东西越是易于具有普遍性，越是有民族性就越是有国际性。中国立法越是要切合世界潮流、反映世界大势，越是要体现、反映或保持自己的特色。就是说，今日世界的特点，要求我们在立法中把中国特色与国际大势结合起来。（三）坚持中国特色与国际大势相结合，立法者首先要深入了解中国国情，善于用立法反映和改造中国国情。其次，要深入了解国际情况特别是所处历史时期的国际发展大势，善于用立法反映这种国际情况或国际大势中与中国情况紧密相关的那些因素。再次，要特别善于把中国情况与国际情况结合起来，如果中国情况与国际情况的发展大势不一致，要善于作具体分析，是中国情况落后，就要以立法改善中国情况，促使中国立法在不脱离中国国情的基础上与国际大势接轨；
不是中国情况落后，而是由于历史传统、文化或地域差别等方面的原因，难以或暂时难以与国际大势接轨，便要尊重中国情况与国际情况的差别，严肃、慎重地对待这种差别。最后，要理解在中国特色与国际大势两者之间，前者是基础、是主要的，坚持结合，主要是在坚持中国特色的基础上促成这两者的结合。（详见该书第447－448页）

　　[26] 这种“不经意”的形式是多种多样的。例如，一种形式是所谓“立法已经差不多了”的观念在一些人的意识中较为盛行。这些人未能注意近些年来立法虽有大的进展，但立法的任务仍然十分繁重，特别是提高立法质量，清理、修改、补充和废止现行法律、法规、规章，进一步制定一系列尚需制定的法律、法规、规章，都还有大量的工作需要继续完成。另一种形式是不少人误解着中国法治的关键就在法的实施一个方面，甚至就在司法一个方面。他们不太明了，在中国法治建设的全局中，有法必依，执法必严，违法必究固然十分重要，但要真正做到这些，在很大程度上首先需要所立之法是能够“依”、“执”、“究”的良法。如果立法先天不足，执法、司法、守法就不可避免地会出现大量问题；
如果立法存在问题，司法越是公正，问题就可能越是严重。因此解决立法问题也是解决法的实施问题的一个前提。

　　[27] 共和国的经济以旧中国的经济为发展的起点。旧中国的经济，是以小生产为基础的、自给自足的自然经济占统治地位的经济，其工业总产值在共和国成立前夕只占国民收入的10％。共和国建立后，在相当长的时间里，城乡之间、地区之间、部门之间很不平衡；
工业除大中城市外，很不发达，现代化的大生产、半机械化的生产和完全手工劳动的小生产同时并存；
农业在国民经济中占有特殊的重要地位，而且现代化程度很低，基本上靠手工劳动；
人均国民收入远远低于世界平均水平。

　　[28] 这种区别在我们的生活中是随处可见的。比如，我们往往难以解释汉语中单个的字的准确的含义，因为它们通常或是作为一个原则需要别的字的配合、服从，或是需要服从另一个字或词的支配、领导，才能成为一个概念。以“车”为例，这个字的确切含义是什么，一般人难以说清，它只有同别的字组合起来，作为一个原则，形成“汽车”、“火车”、“马车”、“自行车”、“小轿车”之类的词汇，我们才能明了它的意思。在这些词汇里，都有“车”这个原则、领导。但在西方语言例如英语中，这些“汽车”、“火车”、“马车”、“自行车”、“小轿车”之类的词汇没有丝毫相似之处。这个例子可使我们窥见中西文化差别之一斑：前者强调原则、集中、统一、领导、一般、普遍、服从……，后者则强调具体、特殊、个别……。再以姓名为例，在中国，你称为“张和平”、他称为“王大明”，到了西方国家，人家一般就称谓你为“和平张”、他为“大明王”。中国姓名体现了中国文化强调原则、集中、统一、领导、一般、普遍、服从……的特点，而西方姓名则体现了西方文化强调具体、特殊、个别……的特点，由此亦可得以了解。

　　[29] 参见潘永祥、李慎著《自然科学发展史纲要》，首都师范大学出版社1996年版，第444页。

　　[30] 许多小学生不能升入初中，半数左右的初中毕业生不能升入高中，绝大多数高中毕业生不能升入大学。每万人中的大学生所占比例，同美国、俄国、日本等国相比少得可怜。

　　[31] 汉族一般居住在沿海和内地，少数民族大多数分别居住在边疆地区，也有许多少数民族与汉族错居杂处。由于历史的、地理的以及其他种种原因，各民族经济、文化发展不平衡，资源分布状况很不均衡，风俗习惯差异甚大。这就需要实行民族区域自治。

　　[32] 丰富的自然资源中，有很大部分因为目前尚无力探明、开发、使用，处于积压状态。

　　[33] 马克思：《哥达纲领批判》，《马克思恩格斯选集》第三卷，第12页。

　　[34] 详见周旺生等著《西方法学名著评介》，辽宁人民出版社1986年版，第2－5页

　　[35] 亚里士多德：《政治学》，商务印书馆1983年重印本第199页。

　　[36] 《毛泽东选集》第五卷，第276页。

　　[37]] 这两个《说明》可见于彭真的有关文集，如中央文献出版社1989年出版的彭真《论新时期的社会主义民主与法制建设》便收辑了这两篇文献。

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