张国旺：霍布斯式的哈特——以最低限度的自然法重构规则理论

　　多数关于哈特的介绍和研究都普遍地将其定位为新分析实证主义法学的创始人，认为其一以贯之的理论努力拯救了西方（英美）的政治哲学和法哲学，同时亦将分析实证主义法学推至一个前所未有的巅峰。1这种评价本身难以摆脱各自见仁见智的成分，所以笔者不想也无意对此问题做过多评价，但有一点必须提及的是：由于哈特与其他学者的多次论战及这些论战产生的广泛影响，一个普遍的做法是将其放在整个现代西方尤其是英美法哲学的传统之中。2这在夸大哈特理论贡献的同时，更遮蔽了哈特本人所面对的只属于英国的特殊问题。原因在于，西方本身就是一个已经被泛化的范畴，若从现代民族国家的发展历史做考察，可以说根本不存在一个可以涵括整个西方的法哲学，即便是历史关系密切纠结的英美两国，也不能做如此武断的化约，二者在现代民族国家建立之后，所发展的是各自的法哲学，而非同一的法哲学。

　　本文试图依循上述思路，将哈特的理论放置于英国近现代以霍布斯为开端的政治哲学和法哲学传统之中，并认为哈特所面对的是属于英国法理学传统内一直延续至今的特殊问题，即主权者与臣民的关系和主权者与法律的关系，两组关系也是纠缠在一起的。哈特作为这个传统的一员，也从自己的理论视角对此问题做出了独特的回应：彻底地将主权者驱逐出法律甚至政治的领地，并以规则作为整个理论的核心。本文试图从一个崭新的角度来考察哈特的规则理论，这个崭新的角度即是以最低限度内容的自然法为切入点，对哈特的理论进行结构上的重构。

　　文章分为四部分，第一部分以哈特之最低限度内容的自然法理论为切入点，阐明此理论在哈特所构建的整个理论中的位置值得重新界定，而非如流行的观点简单地认为其是对自然法理论的妥协；
第二部分主要对霍布斯在《利维坦》中所建构的主权起源模式进行阐释。第三部分以哈特《法律的概念》为核心文本，论述其规则理论所存在的根本性的缺陷，以及最低限度内容的自然法与规则理论、霍布斯的自然状态理论之间的关系。第四部分重新回到第一部分所提及的最低限度的自然法理论，并按照第三章所提及的方式重构哈特的理论论证，进而衡量重构之后的模式是否可以解决第三部分所提出的问题。最后将总结上述论证，虽然重构之后的理论可以使得哈特原来的理论更加精致和坚固，但却宿命般落回了霍布斯解释模式的阴影之下。

　　一、最低限度的自然法

　　在《法律的概念》一书的论述中，哈特为什么要设计出“最低限度的自然法”理论，换言之，这个理论在哈特整个理论中处于一个怎样的位置？虽然哈特是在讨论法律与道德的关系的时候提出来的，而这本书又是在与富勒论战过程中出版的，那么我们是否有足够的理由以此将其简单地理解为其对所谓的自然法学派的妥协？许多教材和文章中都在大肆渲染这样的论调，仿佛这显示着自然法学在论战中的胜利。笔者以为，最低限度的自然法本身是哈特理论逻辑的必然延伸和产物，即便哈特本人或许并无心于此，但至少我们可以从理论上做这样的解读。对于将最低限度内容的自然法理论视为一种妥协的观点，以下将提出两点反驳意见。

　　1）方法论层面

　　法律与道德的问题牵扯到哈特与富勒的论战，而此次影响广泛的论战又被认为是法律实证主义与自然法学派之间关于法律与道德的第一次正面论战。在讨论方法论层面的问题之前，一个有关此次论战的理论背景必须加以阐释，即所谓的实证主义法学派和自然法学派这样的称谓本身只是一种贴标签式的简化，其好处在于研究的方便，弊端在于遮蔽了各个理论家理论本身的差异，名与实之间的背离也掩盖了理论自身的发展。实证主义法学和自然法学派都有自己理论的发展和理论内部各自不容忽视的差异。具体到实证主义法学，“法学不是在柏拉图黑格尔式的哲学中或者亚里士多德孟德斯鸠式的政治学中找到自己的位置。法学就体现在12世纪以来注释法学、潘德格顿学派、概念法学、机械法学、法律形式主义和分析法学之中，这些形形色色的称呼都汇集在一个伟大的旗帜之下，这就是法律实证主义”3。进一步讲，即便单单关注分析法学，理论之间的分歧情景也不会有多少好转。奥斯丁、边沁、哈特等都同样被归于分析法学，但立于这个模糊队列之中的哈特，呈现出的姿态却有些卓然和特殊，因为他们对手也在随时间而变换。与其相比，自然法学派历史更为久远，因此内部差异亦更大。比如，在奥斯丁的时代，其所面对的是将自然法作为衡量实定法的永恒标准的延续自中世纪的传统，其所处的时代背景是现代民族国家的建立和扩张。于此不同的是，哈特所处的时代却是“漫长的20世纪”4的中叶，英国的民族国家不但早已确立，而且已经发展到现代社会的顶峰甚至呈现些许的衰微，5永恒的自然法亦早已被人当作笑料遗弃，其所面对的自然法学派学者如富勒者，也同他一样并不相信永恒的道德原则的存在，使得二者的分歧远不如其所坚持的共同立场。“如果我们将哈特、富勒的观点放在韦伯的“实质理性”和“形式理性”的关系中加以思考，我们将会发现二者都坚持了法律的“形式理性”，而对法律的“实质理性”保持了警惕。”6

　　二者的相合之处还不止于此，哈特本人基于其强调的常识的角度，也一再声称并非没有看到法律与道德的历史性和现实性联系，并乐于承认在社会过程中二者是相互影响的。“我们无法否认，任何社会和时代的法律发展，事实上都会受到特定社会群体里约定俗成的道德和理想深远的影响，此外，当然也会受到个人所推动的启蒙道德批判形式所影响，这些道德视域是远超过当时社会所能接受的。”7既然如此，以哈特为代表的法实证主义为何依旧如此决绝地坚持法律与道德的分离呢？换言之，其所谓的法律与道德的分离之深意和良苦用心是什么呢？其实， “法实证主义，仅仅是主张，无论从任何意义上来看，法律都不必复制和满足道德的要求，尽管事实上它们经常这么做。”8哈特在《法律、自由与道德》一书中的一些论述也显示出其何以如此执着于法律与道德的分离。哈特认为法律与道德的关系上存在着四个方面的问题：1）历史和因果问题；
2）分析或者定义问题；
3）道德批判法律的可能性和采取的形式问题；
4）关于法律强制执行道德的问题。可以明显看出，哈特乃至边沁、奥斯丁所说的法律与道德的分离和我们日常所感觉到的二者的一致是两个层次的问题。常人通常是从经验的和历史的层面理解二者的关系，这是一种社会学的方法；
而哈特所选择的却是摒弃经验的感觉，坚持规范层面的概念分析。“哈特是在‘社会的/阐释的’意义上承认法律与道德的相关性，而在‘逻辑的/假设的’意义上坚持法律与道德的分离。”9由此扩展，我们其实可以说富勒并不属于自然法学派而属于社会实证主义法学派，其坚持的是社会的/阐释的方法论。

　　从上述分析，可以看出哈特是在规范的层面坚持法律与道德逻辑分离，那么若将最低限度的自然法视为其对自然法学派的妥协，则会推论出三点令人无法解释的问题。一是这将意味着其逻辑分析方法论的中断，笔者相信这不是哈特的一贯做法；
二是哈特从开始就已经承认法律与道德在经验意义上的不可分离，最低限度的自然法在这个意义上将显得没有太大必要；
三是这里的富勒已经不属于自然法学派，哈特的“妥协”是对社会实证主义法学派的妥协。

　　2）最低限度的自然法的论述效果

　　最低限度内容自然法的论述效果不但不是对自然法学派的一种妥协，反而是一种坚固的防御，甚至是以退为进的进攻。哈特的最低限度的自然法主要是关于人性和自然条件等“自然事实”（哈特语）的论述，而正是这样一种“自然事实”使得以生存和继续生存为目的的人类产生了对规则的需求，10这些规则可能是法律的也可能是道德的，这也就意味着在这些规则之前存在一个法律和道德混合在一起的阶段，那里是无所谓道德和法律的。如此，是“自然事实”产生了对规则的需求，而并非如自然法学派所强调的那样：“存在某些有关人类行为的原则，等待人类理性去发现，人定法如果要有效力就必须与它们一致。”11 “在传统自然法方法的语境下来解读，哈特最低内容的自然法是一种防御性结构。”12这样，哈特就从根本上反驳了自然法学派关于“道德是法律效力标准”的命题。

　　二、霍布斯的主权起源论

　　鉴于下文的论述将涉及到霍布斯关于自然状态和主权起源的论述，笔者将在这一部分阐释霍布斯的主权起源论，以便下文的论述更为清晰。“霍布斯的主权论塑造了‘法律与政治’（jurisdico-political）的解释模式，而主导着近代政治思想中有关权力、权威、法治、宪政、权利等重要议题的思辨。”13作为英国现代政治哲学、法哲学的开创者，霍布斯所面对的是中世纪的基督教传统和英国当时混乱的内战，其所寻求的是一个世俗化的民族国家和稳定的国内秩序，由此他一方面要驱逐作为人类人间秩序制定者的上帝，另一方面要规制混乱的民众，而其最终所确立的人世间的主权者是这两方面的核心和关键，即主权者取代了曾经被上帝占据的位置，成为人间秩序的最高权威，从而也确立其对臣民的权威。以下将从两个方面来论述霍布斯的主权起源论：一是脱离自然状态的动力机制；
二是从自然状态到国家的发展阶段。

　　首先，霍布斯的理论中，“自然状态”是主权者的起源之地，主权者“利维坦”的诞生即意味着“自然状态”的结束和政治-法律社会的建立。但主权者的出现不是无缘无故的，其原因在于霍布斯描述的脱离自然状态的动力机制，包括人性论、自然律以及社会契约。关于自然状态，我们可以总结如下：1）自然使人在身心两方面的能力都十分平等。2）达到目的的希望的平等。3）自然资源是匮乏和稀缺的。4）为实现各种目的而产生彼此之间的争斗或战争。于是霍布斯说，“根据这一切，我们就可以显然看出：在没有一个共同的权力使大家慑服的时候，人们便处在所谓的战争状态之下。”14简单地说：“自然状态乃是每个人封闭在自己的情欲（passion）巧智世界当中，相互隔绝，彼此巧取豪夺，为争取欲争取极致的权力、利益与地位而缠斗不休。……每一个人皆是homo homini lupus‘人形之狼’。”15可以看出，自然状态是恶劣的，其中包含着人性的假设，由此也蕴含着超越这种状态的动力。“然而这种状态却有可能超脱。这一方面要靠人们的激情，另一方面则要靠人们的理性。”16通过人们倾向于和平的激情和理智可以建立和平的条件，这些条件也就是自然律。自然律是通过人的理性所发现的诫律或者一般法则，这些法则禁止人们摧毁自己并让人们做最有利于自己的事情。霍布斯所论述基础性的自然律可大致简述如下：一是寻求和平，信守和平；
二是己所不欲，勿施于人；
三是必须信守契约，契约必须履行。另外一些自然律都是从这三条推导而出。但是，尽管有这些让人们趋向和平的自然律，却依旧不能彻底使人们脱离自然状态的争斗，因为这里没有能够使得人们共同服从的制裁性力量。“没有有形的力量使人们畏服、并以刑法之威约束他们履行信约和遵守那些自然法时，战争状态便是人类自然激情的必然结果。”17也就是说，由于缺乏使人们遵从的权威，人们又再次归于“每个人对每个人的战争”的自然状态中。但霍布斯没有停止他的设计，他最终断言，自然状态的结束必须依赖于社会契约和主权者的诞生：“把大家所有的权力和力量托付给某一个人或一个能通过多数意见把大家的意志化为一个多人组成的集体……我承认这个人或这个集体，并放弃我管理自己的权利，把它授予这个人或这个集体，但条件是你也把自己的权力拿出来授予他，并以同样的方式承认他的一切行为……这就是伟大的利维坦的诞生。”18

　　其次，从整体的演化阶段看，上述的论述已经显示自然状态到国家的发展主要经历了三个阶段：自然状态、具备规制行为的自然律的简单社会、主权者主宰的国家。自然状态是“人形之狼”彼此之间的战争状态，没有一个为大家所遵从的权威；
具备自然律的简单社会是一个具备了基本自然诫律的不同于自然状态的简单社会，这些基本自然律靠人们的理性来发现和认识，但同样是由于不存在人们共同慑服的权威，随着自然律的逐步被破坏，社会将再次落入自然状态，如此反复；
主权者的诞生意味着国家的建立，也意味着稳定的秩序。

　　三、哈特的规则理论和最低限度内容的自然法

　　（一）规则理论

　　哈特的规则理论是基于对他所简化的“奥斯丁模式”的批判而建立起来的，但笔者认为应该将二者分开来看，原因在于：对“命令模式”的批判是以哈特本人为自己树立的其必然可以反驳的靶子为前提的，这是哈特自己为自己设计的一个必定可以胜利的游戏，(点击此处阅读下一页)

　　而此后的规则理论却是一个新的起点。从这个意义上来说，哈特的规则理论并不是以对奥斯丁的反驳为基础的。

　　哈特将法律解释为“初级规则与次级规则”的结合，认为若要清晰而准确地把握法律，必须将两种规则的结合置于核心位置。初级规则科以义务，以禁令性的规范形式要求人们做或者不做某些事；
次级规则授予公共的或者私人的权力，从而引入新的、取消、修改旧的初级规则。这两种规则的内容是和哈特所说的“前法律社会与法律社会”关联在一起的，前者只存在初级规则，而后者之中的法律是两种规则的结合。次级规则的出现和法律社会的形成是同步的，其发展的动力在于前法律社会的三个缺陷，即是规则体系的不确定性、初级规则的静态特征、维持规则的社会压力的分散性，此后，三种次级规则的出现将弥补和纠正这三种与其对应的缺陷。同时，两种类型的规则也是和“外在陈述与内在陈述”联系在一起的，规则的结合之所以能够占据法体系的核心就在于规则的观念恰当地包含了社会中被规制的人们所持的内在观点，即将规则作为他们自己和其他人行为的评价标准，而不仅仅如外在观点一样只是记录与预测遵从的行为。在初级规则与三种次级规则的重要性方面，哈特赋予了次级规则中的承认规则核心地位，它是整个法体系所有其他规则的权威性判准，是“终极性”的规则。它在性质上不同于其他规则，所有其他的规则从这里获得效力，而承认规则本身无所谓效力问题，因为它的存在是一个事实问题。19

　　以上是对哈特规则理论的简要重述，并没有涉及理论所有的论证细节，但正是在这些细节处，哈特显露出了自己论证的粗糙和含混，使得理论从整体上出现了致命了缺陷和漏洞，以下将从几个方面检视这些不尽人意之处。

　　1）关于前法律社会。“我们可以想象一个没有立法机构、法院或任何种类之官职的社会。的确，有许多对原始社群的研究……详细地描述了此种社会的生活，在其中社会控制的唯一手段就是群体对其标准的行为模式的一般态度，而这正是我们归属于义务规则的特性。”20很明显，只存在初级规则的社会是以原始社群社会为标本的。但哈特接着说，这些前法律社会的维持，并不能仅仅依赖于初级规则，它还要满足以下一些条件，一是这些规则必须以禁令性的形式限制暴力、偷窃等严重的恶劣行为；
二是社会中的人体力与智力近乎平等；
三是遵守规则的人占大多数。而上述这些条件，“是建立在一些关于人性以及我们所生活之世界的自明之理上。”21这样的一个社会存在三个缺陷，即上面说讲的不确定性：意味着没有对于什么是必须遵守的规则这样一个疑问进行解决的程序和权威；
静态性：规则是惯习性质的；
压力的分散性：意味着没有权威性和组织性的制裁，使得争斗和自立救济相当严重。若我们对照上述霍布斯的理论，即从自然状态到国家的三个发展阶段：自然状态，具备自然律的简单社会，存在主权者的国家，我们可以说哈特这里所描述的“前法律社会”和霍布斯所描述的“具备自然律的简单社会”是一致的，不同只在于哈特的描述是粗糙不堪的。在霍布斯看来，这样一个简单社会可以保持短暂和断断续续的和平，但却是不稳定的，依旧会重新堕落到自然状态。那么，哈特凭借什么来使得其发展到一个稳定的规则治理的社会？为什么这个简单的社会就一定能够发展出弥补上述三个缺陷的次级规则，难道其不会败坏得更加糟糕？

　　2）关于承认规则。承认规则是针对前法律社会的缺陷而发展出来的，是判定其他一切规则是否属于这个特定法律体系的最高权威标准。这个问题是和上述第一个问题联系在一起的，即便我们遵循哈特的思路而不认为这个只有初级规则的社会可能会堕落，那么承认规则的内容依旧未明。承认规则从哪里来，其产生的社会条件是什么？如莫里森所说：“规则深深地植根与惯例之中，确实，规则构成了惯例和制度，因此，在规则和社会之间存在着构成性互动——规则有助于构成社会，但社会生成了规则。”22拉兹也认为哈特所谓的承认规则是习惯性规则。23哈特争辩说，“承认规则的存在是事实问题”“承认规则的存在必须建立在实际的实践活动上”。但问题是事实的存在不是固定和唯一的，或许每个人对事实的看法都不一致，而且事实本身也无法自行地呈现为被人们知晓并遵从的规则，那么我们从谁的活动中鉴别出承认规则的存在，而最终又是谁掌握着从事实中提炼出规则的话语权？

　　3）承认规则与官员。承认规则是，“由其使用者，在鉴别法律的活动中，表达出其效力”，“除了人民大致上普遍能够服从法律外，关键在于官员也必须共同接受包含法体系效力之判准的承认规则”，“一个法体系的存在最少必须具备两个条件。一方面……另一方面，这个法体系当中提供效力判准的承认规则……必须被政府官员实在地接受，作为衡量官员行动的共同的、公共的标准”。哈特的论述呈现出多处的不连贯，从强调民众之大多数对规则的接受，逐渐将重心置于官员的身上。他似乎想说承认规则是通过官员尤其是法官的行动呈现出来的，法律规制的民众对于承认规则的态度被置于无足轻重的境地。“最后，我们被告知，——哈特的立场——人们的行为并不构成承认规则存在的条件。承认规则的存在取决于该法律体系中‘政府官员’的践行。”换言之，官员获得了界定承认规则的话语权，但问题是人们为何会承认这种话语的权威？

　　4）承认规则与权威。承认规则必须通过政府官员的践行才能得以呈现和鉴别，而承认规则又施加义务于政府官员，即必须以承认规则为标准鉴别和适用规则。但承认规则自身的权威是什么，为什么它可以施加义务于政府官员身上？这似乎暗含着另一种规则的出现：必须适用由承认规则鉴别出来的法律规则。承认规则本身并不必然包含要求政府官员适用法律的规则，它或许只是指出鉴别法律规则的判准，而没有规定被鉴别出来的法律规则本身的权威。因为若不存在权威你，法律规则的权威就不是必然的，来自法律的遵守义务也不是必然的。24

　　更进一步的问题是，确定承认规则的政府官员是怎样出现的？承认规则不会出现在初级规则的社会中，但却以初级规则的社会为前提基础。若承认规则只是一项社会事实，那么这个社会事实本身是原来就存在于前法律社会，还是在进入法律社会后才形成的？还是这两个阶段之间有一个过渡的阶段？答案似乎应该是存在一个过渡阶段，也就是说承认规则的出现和法律社会的形成是同步的，那么紧接着的问题是，在这样一个过渡阶段，情况是怎么样的是一个自然状态，还是依赖于社会契约，使得官员和政府顺利出现，以至于我们能够清晰地辨别承认规则确实已经出现了。“哈特没有论述次级规则产生的社会条件，涉及到什么样的关键变化，他们是不是与特殊法律机构的出现有直接关系，他们是不是依赖于我们所称的司法职能的发展。”25这些问题的答案依旧是未明的。

　　5）法律的外在陈述与内在陈述。这是与哈特的规则理论紧密联系的一对范畴，前者指从外在观察者的角度说出他人接受规则的事实，而观察者本身并不接受该规则；
后者指一种从接受规则的人出发的内在的观点，其接受规则并作为行为的评价标准。26正是由于人们对法律抱持的内在的陈述态度才使得法律规则与习俗、习惯、惯例区别开来。这里有两个问题：一是在《法律的概念》里关于内在观点对法律规则的必要性的论述前后不一致，“在关于规则的一般讨论中，哈特提出内在态度必须广泛地存在于民众之中。在他提出对初级规则和次级规则的区分时，他就意在进行一种重点的转换，他更多地谈到这一要求，即官员必须表现出这种内在态度。”27如此，这个问题又与上述第二和第三个问题纠缠在一起了。二是作为法律规制下并接受规则的民众是否只能对法律持有一种观点么？哈特是这样认为的，仿佛两种观点只分别存在于两种人身上，这是经常的情况，却不是必然的。比如对法律持内在观点的人，依旧可以以一种反省的姿态像外在观察者一样地思考，反之亦然。在此，拉兹说，“他的内在陈述和外在陈述的二分法使第三种陈述在我们面前变得模糊。……如果内在陈述是法官和遵守法律的公民的性格，那么第三种陈述是律师和法学教师的性格。”28

　　综述上述关于哈特规则理论的质疑，根据它们所涉及的问题的性质，可以将以上五个问题归结为两个具有根本性的问题：其一是前法律社会如何发展到法律社会，以及前法律社会本身从何而来，即发展的条件和动力机制是什么；
其二是伴随着上述过程，承认规则如何形成，即作为承认规则本源的那个习惯性规则如何形成。当然这两个问题本身也是纠缠在一起的，另外这里所说的皆是逻辑和理论层面的问题，而不涉及人类历史中社会的演化问题。笔者认为哈特本人并没有或者无法明确地解决上述两个问题，但鉴于前文所提到的最低限度的自然法在哈特理论中所处位置的诡异，以及其与规则理论所存在的内在关联，笔者认为若将哈特的理论重新构造，即将最低限度的自然法放置于规则理论的论证中，有可能比较圆满地回答上述两个根本性的问题，这将是下面论述的重点。在此之前，笔者试图首先对最低限度的自然法的内容进行重新阐释。

　　（二）最低限度自然法

　　关于最低限度内容的自然法理论，笔者已经在文章第一部分反驳了一种流行的观点：即将其定位为哈特在论述道德与法律关系时无奈的妥协。另有一种观点认为，最低限度内容的自然法在内容上和策略上同时都回溯了到了霍布斯的自然状态理论。29笔者并不完全反对这种观点，尤其是哈特的论述策略，也的确像莫里森所说，其采取了建立现代理论通行的策略：即对人性和自然环境进行了抽象和化约，将人作为脱离具体历史和社会条件的理性存在，以便提炼出可以作为人类整体本性的东西。但笔者认为，其在内容上并不能等同于霍布斯的自然状态，而且根据前文第二部分关于霍布斯理论的阐述，最低限度内容的自然法所维持的社会与霍布斯的“具备自然律的简单社会”之间更具有可比性。

　　首先，论述最低限度自然法的内容时，哈特并没有根据某些永恒的规则和价值来宣称最低限度的自然法所必须包含的要素，而是通过论述和界定人性的五个公理进而推导最低限度内容的自然法。关于人性条件的论述，可以概括如下：人的脆弱性；
人大体上的平等性；
有限的资源；
有限的利他主义；
有限的理解力和意志力。这些关于人性的规定中又推导出了基本的刑法和简单的保护财产的规则等自然法。从这些简略的内容中，我们可以很显然地看出这已经完全不同于霍布斯的“一切人对一切人战争”的自然状态，前者之中的人们彼此之间已经产生自制性的联系，即已经形成一个简单的社会，而后者所描述的人都是“人形之狼”，是一个类似于动物世界的境况。其次，“最低限度自然法”所维持的社会与霍布斯的“具备自然律的简单社会”之间的相似性。若要论证上述看法，我们只需证明二者之中所存在的规则之间的相似性即可。根据前面关于霍布斯理论的论述，“具备自然律的简单社会”中，所存在的具有根本性自然律大致如下：一是寻求和平，信守和平；
二是己所不欲，勿施于人；
三是必须信守契约，履行信约。另外的十六条自然法都是在这三条的基础上推导出来的。这些自然律都是通过人的理性所发现的，与人的理性同行的是倾向于和平的激情，即对死亡的恐惧。若我们将哈特的最低限度内容的自然法看作一个简单社会中存在的规则，那么笔者接下来将努力证明这些规则是和霍布斯所说的自然律相类似的规则。“生存是人类的本有目的。”而在“脆弱性”方面，每个人都是“近乎平等”的，30也就是人都不希望自己遭遇横死的命运，于是虽然彼此之间有争斗，但他们都希望和平。为了保有自己的生命并继续生存，他们会尽自己一切可能为自己获得更多的自由和利益，但由于人是理性的动物，这使得每个人都能够想到自己和其他人要求的一致性和相互性。在这里，引述霍布斯的第二自然律为哈特的理论做推论也是恰当的：“在别人也愿意这样做的条件下……在他们的自由权方面满足于相当于自己让他人对自己所具有的自由权利。”31因为利他主义是有限的，哈特确认了信约规则的重要性，“这（信约）确保承诺的承认成为义务的来源。借由这体制，人们得以通过口头或者书面的文字，因他没有履行约定事项而接受责备或惩罚”。32由此我们可以有理由断言，霍布斯论述的“具备自然律的社会”和哈特之“最低限度内容的自然法”维持的社会是极其类似的。但笔者也同时认为不能将二者等同起来，因为后者之中也存在一个不同于前者的重要方面：即体制性制裁的力量。“于是，我们需要制裁，不只是作为服从的动机，而且也是个保证，让那些自愿守法的人不会被那些不守法的人牺牲掉……理性要求的是在强制体系中的自愿合作。(点击此处阅读下一页)

　　”更进而言之，“最低限度内容的自然法”所维持的社会是此前所论述的“前法律社会”的更加精致化的表达。这似乎暗含了前法律社会向前发展的动力，也暗示了我们将其理论重新构造的可能性。

　　四、重构哈特的规则理论

　　这里所谓重构，并非进行后现代式的解构，而是将哈特的理论重新安排，加以组合：即将“最低限度内容的自然法”理论放置于其规则理论的论证中，以便使得哈特的规则理论更加自洽。在此，主要的任务是用上述笔者重新阐释的“最低限度内容的自然法”来论证哈特的规则理论所暴露出的两个根本性缺陷：其一是前法律社会如何发展到法律社会，以及前法律社会本身从何而来，即发展的条件和动力机制是什么；
其二是伴随着上述过程，作为承认规则如何形成，即作为承认规则本源的那个习惯性规则如何形成。

　　首先，对于第一个问题，前文的质疑主要集中在“前法律社会”发展的动力机制问题，即凭借什么来保证其不会像霍布斯理论中所呈现的那样堕落到自然状态？在哈特原来的规则理论中，他对这个问题采取回避和模糊的态度，语焉不详。而在我们重新组合的规则理论中，最低限度内容的自然法所维持的社会是那个“前法律社会”的更加精致化表达，也与霍布斯的“具备自然律的简单社会”相类似，不但有了原来所没有的许多规则，而且更主要的是提供了强劲的动力机制足以使得人们脱离这个前法律社会。这个所谓的动力机制即是哈特所论述到的组织性的制裁。如哈特所说，“于是，我们需要制裁，不只是作为服从的动机，而且也是个保证，让那些自愿守法的人不会被那些不守法的人牺牲掉……理性要求的是在强制体系中的自愿合作。”体制性的制裁不但可以惩罚违背规则的人以保护遵守规则的人，而且能够针对社会整体制定制度化的法律规则，并形成一个体系，这也就意味着脱离前法律社会的理想已经实现。

　　其次，承认规则的何以出现。如前所述，承认规则是一个社会事实，是一种人们的践行活动所形成的习惯性规则，并主要通过权威人士的行为加以鉴别和体现。同时，如笔者已经论证的那样，最低限度内容的自然法所维持的社会是前法律社会的精致化陈述，那么承认规则的形成也将是一个自然合理的现象。在最低限度内容的自然法所维持的社会里，“相互自制的好处是如此明显，使得在强制体系下自愿合作的人数和力量，通常都比作奸犯科的乌合之众要大得多”33，这样的条件已经足以维持这个只存在简单规则的社会不被少数人所败坏，而能够逐渐发展形成自己的惯例、习惯、解决冲突的司法职能机构等，它们出现的顺序或许像梅因所论述的那样，是先有司法裁判而后有法律，或许也有其他可能，但无疑的是它们的出现本身即意味着某种社会事实的形成，而这是承认规则的基础和来源。即便可能发生的极大规模的冲突会使得上述的过程发生中断，但依旧有作为体制性制裁的组织化的力量重新建立和平。承认规则既然已经清晰，那么规则的解释话语权，规则与权威的关系等问题也就可以迎刃而解。

　　行文至此，似乎已经大功告成：重构之后的规则理论大致圆满地弥补了原本所具有的致命缺陷。或许有人会疑惑：为何智慧的哈特没有选择这种路径呢，这不是本文需要解答的问题，但笔者也不打算就此匆匆结尾。哈特在批驳奥斯丁的理论时，总是习惯性地采取孩童式的策略：先将奥斯丁之理论加以修补，而后再次进行批驳。笔者也想遵循这种策略，检视一下重组后已经比较完满的规则理论的清晰模样，因为笔者蓦然发现，重组之后的规则理论已经无法恰当地归于哈特的名下，它似乎更多地具备了霍布斯式的血统。以下将从两个方面来探讨这个让人惊讶的问题。

　　其一，笔者承认重构之后的理论显得更加精致和坚固，却也必须面对随之而来的一个事实：主权者的出现。如前文所述，重构之后的理论有一个关键之处，即是体制性的制裁力量的出现。这种体制性制裁出现的原因和方式有很多种，比如一个由多人组成的组织经由武力的征服而逐渐形成并掌握了制裁的权力；
或者在一段较长的和平时期中，某些家族逐渐以自己的德行和智慧赢得了众人的支持和遵从，由此血统成为权威延续的象征；
或者司法裁判的权力先行出现后，逐渐形成了机构庞大的政府；
或者，众人在经历了和平和战争的反复交替之后，一致同意确立一个彼此都服从的权威，这个权威或是一个人，或是多人组成的政府，这都无关紧要，等等。无论是这些方式中的哪一种，或者是多种方式纠缠在一起，但作为核心特征的是它们都意味着一个拥有立法等权力的权威的出现，同样地，无论这个权威是一个人，还是一个机构都无关紧要，因为它们都可以被恰当地称为主权者。

　　其二，虽然哈特将最低限度内容的自然法所依赖的五个条件认定为自明之理，但这是作为现代人的哈特的观点，由于它们存在于我们所界定的更加精致化的前法律社会，那么对于其中以生存为目的的人们，它们却并不必然地和自然地就是不言自明的。我们可以这样质疑哈特的五个自明之理：起初，人们是如何知道彼此是“近乎平等”且“脆弱”的呢？他们是如何知道资源是匮乏的呢？他们为什么会认为自己的理解力是有限的呢？难道他们不会因为对其他人的无知而觉得自己是更有优势的么？或许，哈特可以反驳说这是上帝所赋予人类的理性的内容，若如此，这里的哈特就已经退回到了中世纪。从生存的角度看，人的理性是经验理性，在认识到这些自明之理之前，必然有一个逐步认识的过程。他们只有在彼此争斗之后才会发现彼此是脆弱和大致平等的，同样，他们也只有在对周围的资源展开争夺之后才能知道它们是否是丰盈无限的。那么，这样一个彼此争斗的过程是什么呢？笔者不得不承认这是一个霍布斯式的自然状态。

　　这也就是本文题目所蕴含的观点，重构之后的规则理论虽然更加地精致和坚固了，随之而来的更为严重的事实是：此时的哈特已经成为霍布斯式的哈特，因为他的理论更多地具有了霍布斯式的血统。文章到了要结束的时候，而思考却依旧在继续。为什么会出现这种吊诡的结果呢？难道主权者是政治理论所不可逃避的宿命么？还是结成社会的的人类群体只有通过争斗（同意是意见之间争斗的结果）才能最终跨越休谟所谓“事实与规范之间的鸿沟”？答案依旧是未明的。

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　　1 将哈特认定为新分析实证法学派的创始人，这几乎是在介绍哈特之时的必备之词，而将其理论盖棺定论为拯救了西方政治哲学与法哲学的看法，主要源于科尔曼与拉兹。

　　2 在各式各样的教科书中，这种观点所在多有，在此不一一赘述。这样的做法与将其定位为新分析实证主义法学派的创始人有密切关系，属于一个问题的两面。

　　3 强世功：《法律的现代性剧场》，20页，北京，法律出版社。

　　4 关于“漫长的二十世纪”的论述，参见杰奥瓦尼·阿锐基《漫长的二十世纪——金钱、权力与我们社会的起源》。另外，也有与此不同的看法，如汪晖教授就将二十世界界定为“短促的二十世纪，参见汪晖《去政治化的政治、霸权的多重构成与六十年代的消逝》，刊载于《开放时代》，2007年第2期。

　　5 现代社会发展至顶峰的征象：社会的高度组织化、系统化，参见卢曼《信任——一个社会复杂性的简化机制》。这种关于“社会现代性”的论述可以追溯至马克斯·韦伯对于理性化力量的判断，参见氏著《经济与社会》。

　　6 强世功：《法律的现代性剧场》，82页。

　　7 哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，174页，北京，法律出版社。

　　8 哈特：《法律的概念》，174页。

　　9 强世功：《法律的现代性剧场》，29页。

　　10 用经济学的话语来阐述这个问题即是：生存是一个方程式，人性与自然等自然事实是约束条件，而人类就要在约束条件下求解基本解和最优解，这个基本解就是法律、道德等规范。

　　11 哈特：《法律的概念》，174页

　　12（英）莫里森：《法理学——从古希腊到后现代》，398

　　13 蔡英文：《主权国家与市民社会》，1页，北京，北京大学出版社。

　　14 （英）霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，94页，北京，商务印书馆。

　　15 蔡英文：《主权国家与市民社会》，6页。

　　16 （英）霍布斯：《利维坦》，98页。

　　17 （英）霍布斯：《利维坦》，128页。

　　18 （英）霍布斯：《利维坦》，132页。

　　19 参见哈特《法律的概念》中第五章关于规则理论的论述。

　　20 哈特：《法律的概念》，86-87页。

　　21 哈特：《法律的概念》，87页。

　　22 （英）莫里森：《法理学》，李桂林等译，383页，武汉，武汉大学出版社。

　　23 参见拉兹：《法律的权威》，朱峰译，80-83页，北京，法律出版社。

　　24 关于法律规则本身的权威问题，即是否存在服从法律的义务。参见拉兹《法律的权威》第十二篇的论述。他的观点是：即是在法律体系为正义的良好社会中，也不存在服从法律的任何义务。

　　25 （英）莫里森：《法理学》，389页。

　　26 参见哈特：《法律的概念》，97。

　　27 （英）莫里森：《法理学》，393

　　28 拉兹，《法律的权威》，137页。

　　29 参见莫里森：《法理学》中关于哈特的一章。

　　30 哈特：《法律的概念》，178页。

　　31 霍布斯：《利维坦》，98页。

　　32 哈特：《法律的概念》，182页。

　　33 哈特：《法律的概念》，183页。

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